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篇1：人身关系六题
人身关系六题
【内容提要】本文针对徐国栋先生最近发表的关于人身关系的两篇论文中所涉及的六处问题提出了 自己的反对和补充意见，并期望籍此推动人身关系研究的进一步深入。【关 键 词】人身关系/人身权……
上半年度，徐国栋先生在不同的场合陆续发表了其关于人身关系研究的最新成 果。其中主要的内容先后在《法学》20第6、7期(《“人身关系”流变考》)和《中 国法学》2002年第4期(《再论人身关系――兼评民法典总则编条文建议稿第3条》)刊发 。
笔者近期一直在关注人身权的概念沿革问题，徐先生的研究成果填补了我许多方面的 知识空白，可以毫不夸张的说，在我所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有 研究成果的范围内，徐先生的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿 于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系(或人身权)的局限，使我们对人身关系 的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的 成果，理论学界应当给予高度的重视。然而，应当通过什么样的方式来给予“重视”呢 ?介绍、赞扬是一种方式，批评、指责实为另一种方式。笔者则选择“商榷”。在笔者 看来，从这一立场出发，也不失为一种“重视”，而且可能更有利于“人身关系”学说 的发展和完善。
以下，特针对徐先生两篇论文中所出现的六处问题提出自己的反对或补充意见，以期 与徐先生及同行商榷。
一、关于“人法”与“物法”的历史顺序和历史地位问题
徐先生在其《“人身关系”流变考》之“人身关系”Ⅰ考中，提出了一个重要的史实 问题，即罗马从第一任王罗慕鲁斯起就先后制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法 律，但直到罗马的第六任王图留斯，才颁布了罗马法史上最早的物法(关于合同和私犯 的法律50条)。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，载《法学》2002年6期， 第49页。)
徐先生指出这一史实是想说明两个问题：其一，从历史顺序的角度上讲，“人法”(家 庭关系的法律)先于“物法”出现；其二，从历史地位的角度上讲，在以土地公有制为 基础的早期罗马市民社会的组织法(即市民法)体系中，“物法”的地位不及“人法”重 要。
然而，徐先生的用意决不仅限于此，他最终是想为其具有标志性的学术观点提供佐证 ：在民法典的结构按排中，“人法”应先于“物法”。(注：徐国栋：《“人身关系” 流变考》(上)，第46页，[内容摘要]。)
但是，徐先生所提供的佐证能够成立吗?即使能够成立，它能否支撑其最终的观点呢?
首先，从历史顺序的角度上讲，徐先生所提出的史实只能说明在“王法”的层面上， “人法”早于“物法”。但深谙罗马法的人都应知道，“王法”属于“Lex(法律或立法 )”的范畴，而作为罗马市民法的本源则是源自罗马社会古***惯的“ius”。“ius” 作为一种“活生生的习俗”，(注：[意]朱塞佩・格罗索：《罗马法史》，黄风译，中 国政法大学出版社1994年版，第96页。)它要远远早于“Lex”。那么，在“ius”的层 面上，“人法”是否也早于“物法”而出现呢?显然，徐先生没有作出回答。而在我们 所掌握的历史资料中，也没有任何证据能够说明在ius的发展进化中，“人法”和“物 法”有所谓的先后之分。而从人类社会存在之必须条件的角度上分析，作为家庭、氏族 成员之间身份关系的“人法”习俗与作为处理财产关系的“物法”习俗应该是相伴而生 的。
所以，徐先生所提出的事实，只能说明在“Lex(立法)”的层面上，也就是在国家通过 立法干预市民社会的层面上，国家对“人法”的干预要早于“物法”。
其次，从历史地位上来分析，我们首先要提出一个问题，那就是早期国家(注：在这里 使用“国家”一词可能会引起争议，因为对罗马王政时期是否处于国家状态，史学界、法学界都有争议，但罗马王政作为一种泛化的政治组织的“国家”或“准国家”，应该 没有太大问题。)为什么要首先干预“人法”领域，而非“物法”领域呢?徐先生的回答 大致是正确的，那就是在早期市民社会的组织问题上，“人法”显得比“物法”更重要 。这其中的原因除了徐先生所说的早期社会实行土地公有制之外，还有一个因素是由“ 人法”自身的个性所决定的。根据意大利学者朱塞佩・格罗索的研究，罗马法起源于一 种ius(人法或市民法)与fas(神法)混合不分的状态。而后，ius从fas中分离出来，fas 主要保留在了家庭内部秩序(家内法，即“人法”)当中，而分离出去的ius则形成了一 种跨家庭的社会秩序(家际法)并不断地走向世俗化。(注：朱塞佩・格罗索，《罗马法 史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页到第97页。)从内容上看，笔者 推测该ius大致相当于“物法”。而顽固地保留在“人法”当中的fas(宗教)因素直接关 涉到城邦的传统，且在罗马世俗化潮流的冲击下，极易象“物法”一样走向平民化、大 众化，而远离神法伦理，这是统治者所不能允许的。因此，罗马统治者的立法干预首先 从“人法”开始。
但是，在罗马早期社会“人法”比“物法”更重要――作为论据――它能够支撑徐先 生关于民法典结构按排的最终观点吗?显然不能。因为据此“重要性”的思维模式，当 代中国的民法典就应当先规定物法，再规定人法。因为物法直接关系到一个具有中国特 色的社会主义国家最重要、最根本的问题――公有制和市场经济问题。相形之下，人法 所涉及的人格、人格权及家庭法问题则是相对次要的。而这显然与徐先生的立意背道而 驰。
二、关于近代欧陆民法典中“姓名”条款的人身属性问题
徐先生在《“人身关系”流变考》中专门对18《奥地利民法典》的第1编第1章“ 关于人的身份和人的关系的法”进行了详细的考察。其中，他指出该章最后一条(第43 条)“规定了‘姓名的保护’，它既不在‘人的身份’的标题下，也不在‘人的关系’ 的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7 年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只 能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变 考》(上)，第53页。)
根据上下文，徐先生在这里所谓的“传统的概念框架”指的是“人的身份”和基于“ 人的身份”所产生的“人的关系”这两个概念范畴。在徐先生看来，“姓名的保护”显 然既非“人的身份”问题，也非在此基础上产生的“人的关系”问题，而系一个“新生 事物”――人格权或人格权的萌芽状态。果真如此吗?
当然不是。
首先，作为《奥地利民法典》的起草者不可能有“人格权”的认识。因为现代“人格 权”的概念萌芽于19世纪上半期的德国，19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述， 20世纪初传入法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。(注：[日]星野英一：《私法 中的人》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第
8卷，法律出版社版，第177 页到第179页。)所以，以18世纪的民法理论为基础的《奥地利民法典》不可能将“姓名 的保护”视为一种新的私权领域(人格权)问题。这一点，徐先生也不会反对。
那么，“姓名”问题真的如徐先生所言，不能归入“人的身份”或“人的关系”的概 念框架中吗?事实是，《奥地利民法典》将它归入到了“关于人的身份和人的关系的法 ”中；而且无独有偶，诞生于20世纪初的《德国民法典》也将“姓名权”的规定置于第 1编第1章第1节“自然人”的中间一条(第12条，现第13第至第20条被废除后，第12条也 变成了“自然人”一节的最后一条)，紧跟着自然人的权利能力、行为能力和住所的规 定。《德国民法典》也不大可能将姓名权视作“人格权”，否则就不会将姓名权与生命 权、身体权、健康权与自由权这四项权利分开规定(后四项权利规定在第823条“损害赔 偿义务”中)。那么，到底是《奥地利民法典》和《德国民法典》的规定“不伦不类” 呢，还是徐先生的看法出了问题呢?
笔者却以为，问题还是出在徐先生对“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通过对 “身份”的拉丁词源“status”的语言学分析，得出一个关于“身份”的定义：“人相 较于其他人被置放的有利的或不利的状态。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》( 上)，第50页。)问题正是出在这个定义上――“身份”只能表示两种状态：有利的状态 或不利的状态。但是，徐先生恰恰忽略了他自己在分析中所列举的另一种状态：平等的 状态。正如徐先生所说，当一个人被置放在一定的空间，“他也马上与周围的人发生一 定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与 周围人的关系的总和，可以用‘社会地位’或‘身份’的术语表示”。(注：徐国栋： 《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)如果依据徐先生自己的分析重新给法律上的 “身份”再下个定义的话，那么，“身份”应是指一个人区别于其他人的法律状态。因 此，“身份”的本质在于区别。这种区别可以表现为一种等级上的区分，即有利或不利 ，优或劣，高或低等等；但它也可以表现为一种建立在平等基础上的单纯差别，例如： 姓名、住所等等。
因此，在笔者看来，在近代欧陆民法学关于“人法”的传统理论中，“姓名”始终是 被作为“人的身份”或“人的身份标志”来看待的。也正因为如此，18的《法国民 法典》第一编“人”虽未将“人的姓名”单设一条，却将其与人的年龄、职业、住所一 并作为“身份证书”的应记载事项规定于第34条。(注：《拿破仑法典》，李浩培等译 ，商务印书馆1979年版，第34条。)显然，在《法国民法典》中，姓名是被作为一种“ 身份”标志来看待的。
将姓名作为人格权的保护对象乃是20世纪以后，尤其是二战之后现代民法的产物。
三、关于债权与继承权的人身属性问题
徐先生在对“人身关系”Ⅱ的考察中，指出了在阿根延、法国和意大利民事立法和民 法理论中存在的第二种人身关系的形态――债权。(注：徐国栋：《“人身关系”流变 考》(下)，载《法学》2002年第7期，第49页到第50页。)对此，笔者只想补充一个问题 ，这也是徐先生没有考察到的一个问题，即“人身关系”Ⅱ在中国民法理论界的影响。
对于将债权也视为“人身权(或对人权)”的理论，在我国民法理论中几乎找不到任何 痕迹。但是，有一个例外，这就是民国时期的梅仲协先生。梅先生在其著作(注：梅仲 协：《民法要义》，中国政法大学出版社版，第34页。)中，将权利依标的之不 同分为“对人权利”(Rechte an Personen)和“财产权利”(Rechte an Guetern)。然 后，又将对人权利细分为及于自身之“人格权”(Persoenlichkeits-oderindividualrechte)与“及于他人之权利”(die Rechte,die sich auf fremdepersonen beziehen) 。最后，梅仲协先生又进一步将“及于他人之权利”划分为亲属权 和债权，前者乃“根 据亲属上伦理观念，权利人得依其意思，支配他人者”，后者则系 “以他人之行为为标 的，而获取经济利益者，例如债权人之行使债权”。鉴于梅仲协先 生早年流学法国之经 历，这可能进一步证实了徐先生在其文中所提到的一个观点：《阿 根延民法典》的作者 萨尔斯菲尔德将“对人权(债权)”与对物权的划分追溯到法国的学 说及《法国民法典》 。看来，将债权作为人身关系形态的理论确有可能发端于法国。
徐先生在对“人身关系”Ⅲ的考察中，指出在伊斯兰国家，继承也归属于“人身法” ，从而成为了人身关系的第三种表现形态。但是，他却对梁慧星教授将继承法明确列为 身份法的做法，提出了“出处”上的疑问。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(下 )，载《法学》2002年第7期，第49页到第50页。)那么，梁先生将继承法列入身份法的 理论“出处”何在呢?徐先生不知。但这并不是一个太难考证的问题。梁先生的主要知 识背景是民国时期及台湾民法学者的著述与日本的民法学说。他将继承法列入身份法的 理论直接源自我国民国时期的民法理论。该时期著名的民法学者胡长清先生在对私权进 行分类时，就明确地将继承权列为身份权之一种。(注：胡长清先生首先将私权分为人 身权和财产权；然后将人身权分为人格权与身份权，将财产权分为债权、物权、准物权 (即权利物权――笔者注)与无体财产权(即知识产权――笔者注)，胡长清：《中国民法 总论》，中国政法大学出版社19版，第40页。)这一传统一直影响到后来的台湾民 法理论。台湾学者王伯琦先生于自己的私权分类体系(注：王伯琦先生的私权分类体系 与胡长清先生之体系如出一辙，只是没有“准物权”之类型。王伯琦：《民法总则》， 国立编译馆、正中书局1979年第8版，第24页到第25页。)中，在论及身份权之内容时， 除亲属权外，也述及继承权，虽然他的结论是：“故继承权之内容，已单纯为财产上之 利益，非可以身份权目之矣。”(注：王伯琦，《民法总则》，国立编译馆、正中书局1 979年第8版，第24页。)但他并未因此而将继承权归入财产权之列。结合其文中之前言 后语，我们仍可看出继承权归属于身份权的传统身影。作为在民国时期学习民法学理论 的老一辈中国大陆民法学者，谢怀轼先生至今仍主张“依继承人与被继承人间的关系， 分别称继承权为配偶间的相互继承权、父母子女间的继承权而将之划入各种亲属权之下 。这样，就没有位于亲属权之外的与亲属权并列的继承权。”(注：谢怀轼：《论民事 权利体系》，载《法学研究》第2期，第72页。
)显然，谢先生的主张要更进一步 。他不仅认为继承权属于身份权，而且更明确地提出继承权隶属于亲属权。至于民国学 者的理论究竟源自何方，笔者目前尚无力察考。但就这些民国学者大多流学于日本及法 、德之经历来推测，将继承权划归身份权的学说从源头上仍应来自于德国或法国(日本 乃继受二者之理论)。
四、关于前苏联民法的调整对象与康德理论的关系问题
徐先生在《再论人身关系》一文中指出，根据1964年苏联民事立法纲要第1条的规定， 苏联民法的调整对象是“由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有 关的人身非财产关系。”(注：徐国栋：《再论人身关系――兼评民法典总则编条文建 议稿第3条》，载《中国法学》2002年第4期，第4页。)由于该纲要中使用了“人身非财 产关系”的概念，于是，徐先生就推断“从逻辑上看，它隐含着‘人身财产关系’与‘ 人身非财产关系’的区分”。(注：徐国栋：《再论人身关系――兼评民法典总则编条 文建议稿第3条》，第4页。)进而，徐先生武断地指出：“只有理解了前苏联法学对德 国学说的极大依赖才能理解‘人身财产关系’的隐含术语，如果我们熟悉康德哲学，我 们就会发现它来自康德的‘物权性的对人权’(德文personlichen Sachrechten，英文personal rights in property，后一表达更容易翻译出我们难以理解的‘人身财产权 ’概念)所依托的关系。”(注：徐国栋：《再论人身关系――兼评民法典总则编条文建 议稿第3条》，第4页。)而前苏联民法隐含的“人身财产关系”和康德哲学中的“物权 性的对人权”实际上都是指家庭关系中的权利。(注：徐国栋：《再论人身关系――兼 评民法典总则编条文建议稿第3条》，第4页。)
这里面存在的推测性成份远远超过了科学论证的成份。
首先，前苏联民法理论中，是否存在着将家庭关系中的权利称之为“人身财产权”或 “人身财产关系”的学说呢?我查遍了图书馆中的前苏联时期的民法著作，没有找到一 丝的痕迹。相反，我在50年代前苏联学者C・H・布拉都西教授主编的《苏维埃民法》中 却找到了对徐先生很不利的证据。布拉都西教授的著述是以1922年《苏俄民法典》为依 据编写的。仅管60年代以后，苏联民法有了新的发展，1961年通过了《苏联和各加盟共 和国民事立法纲要》，1964年颁布了新的《苏俄民法典》，但基于前苏联民法理论发展 的相对连续性，布拉都西教授主编的教材仍不失为前苏联民法学的根基所在。
根据布拉都西教授主编之教材的观点，民事权利首先划分为财产权和人身权(非财产权 )。而人身权又可以进一步划分为“对与人身密切相联系的那种财富的权利”，即“人 身财富权”和“另一些与人身相联系的人身非财产权”。所谓的“人身财富权”包括人 身不可侵犯权、荣誉、人格、姓名等等，它们为一切公民所享有；而作为后者则由两种 权利构成，其一为“作者、发明人的人身权”，其二为“因家庭关系而产生的人身权。 ”(注：C・H・布拉都西教授主编：《苏维埃民法》(上)，中国人民大学民法教研室译 ，中国人民大学出版社1954年版，第63页。)
到此为止，我们可以清楚地看到，在布拉都西的教材中，家庭关系中的权利属于“另 一些与人身相联系的人身非财产权”范畴。与徐先生所谓的“人身财产权”的称谓正好 相反。其次，在前苏联民法理论中，存不存在一个与所谓的“人身非财产权利”相对的 “人身财产权利”范畴呢?
在我所掌握的前苏联民法的资料中，很难找到直接的依据。但是，间接的依据却是存 在的。然而，它们在实质内容上却与徐先生所谓的康德意义上的“人身财产权利”(即 “物权性的对人权”)根本不同。
首先，在布拉都西的权利分类体系中，有一个与“人身财产权利”貌似的“人身财富 权”的概念，但是通过上文的介绍，我们得知它所指称的实为“人格权”范畴，与康德 用以指称家庭关系的“物权性的对人权”不是一回事。其次，在另一本五十年代版的前 苏联民法教科书《苏维埃民法》中，作者在说明为什么要在与财产权相对的权利范畴( 即人身权)的称谓中加上“人身的”和“非财产的”两个限定因素时，指出这是为了区 别于某些“具有人身性质”的“财产权”，例如，委托合同，赡养义务等等。(注：坚 金主编《苏维埃民法》第一册，中国人民大学民法教研室李光谟等译，法律出版社1956 年版，第148页。)显然，这里的所谓“人身财产权利”指的是同时具有人身性质和财产 内容的某些债权和某些家庭关系中的权利类型。它与康德哲学中指称把“人(即家庭成 员)”当作“物”去占有的“物权性的对人权”也不存在理论上的渊源关系。
总而言之，徐先生将有关前苏联民法的调整对象理论与康德法哲学中关于“物权性的 对人权”理论联系起来的观点是没有依据的，纯属“拉郎配”。
五、关于中国民法对前苏联理论的改造问题
徐先生在《再论人身关系》一文中指出了在人身关系的理论上中国民法学界对前苏联 民法理论所进行的若干改造。其中有两处笔者以为有待商榷。
其一，徐先生认为江平教授在给人身关系的定义中增加了“与人身不可分离”的属性 。(注：徐国栋：《再论人身关系――兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第6页。) 笔者认为，这并不存在对前苏联民法理论的任何改造，因为无论是在60年代以前的苏维 埃民法时期，还是在60年代以后的苏联民法时期，前苏联民法理论关于“人身非财产关 系”的界定中都明确地包含了“与人身不可分离”这一属性。例如，布拉都西教授主编 的《苏维埃民法》中就指出：“人身非财产权是对于与人身不可分离而无财产内容的财 富所享有的权利。”(注：布拉都西，《苏维埃民法》(上)，中国人民大学民法教研室 译，中国人民大学出版社1954年版，第7页。)坚金主编的《苏维埃民法》中也指出人身 非财产权“是非财产的，因为它们没有直接的经济内容……；它们是人身的，因为它们 不能和这种权利的主体分开，它们和主体是不可分离的地联系在一起，无论以任何形式 都不能转移的。”(注：坚金，《苏维埃民法》第一册，中国人民大学民法教研室李光 谟等译，法律出版社1956年版，第148页。)格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的《苏联民法 》也指出：“人身非财产关系，是因各种与人身不可分割的非物质利益而产生的关系。 ”(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编：《苏联民法》(上册)，中国社会科学院法学研 究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第9页。)斯米尔诺夫等著的《苏联民 法》在区分财产关系与非财产关系时，也指出：“人身非财产权一般不得和权利人分割 。”(注：斯米尔诺夫等：《苏联民法》(上卷)，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出 版社1987年出版，第79页。)
其二，徐先生认为“1987年出版的吉林大学的民法教材开始把人身关系分解为人格关 系和身份关系，这是一个苏联的民法理论未做过的区分。”(注：徐国栋：《再论人身 关系――兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第6页。)笔者认为，这个判断也不够 准确。虽然，在前苏联民法理论中确实没
有明确的使用过“人格权”与“身份权”的术 语范畴，但二者之间的实质区分却始终是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主 编的《苏维埃民法》中就将人身非财产权分为“人身财富权”和“另一些与人身相联系 的人身非财产权”。从其内容上看，前者实际上就是人格权，而后者则是基于作者、发 明人身份或家庭关系所产生的身份权(参见前文“四”之内容)。而在格里巴诺夫和科尔 涅耶夫主编的《苏联民法》中，作者也将人身非财产关系区分为两类：第一类是与财产 关系有关的人身非财产关系；第二类是与财产关系完全无关的人身非财产关系。前者包 括：因科学、文学或艺术作品的著作人身份权以及科学发现人、发明人或合理化建议人 身份权而产生的关系；因作者所创作的著作的不可侵犯性、因授予经济组织以企业名称 ，因使用生产标记和商标等而产生的关系。后者则包括“与保护公民或组织的名誉和尊 严有关的关系；与保护在造型艺术作品中被描绘的公民的利益有关的关系(即肖像权― ―笔者注)，与保护收信人利益有关的关系。(注：格里巴诺夫、科尔涅耶夫，《苏联民 法》(上册)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版， 第10页。)显然，前者包含的大量内容是基于智力成果拥有人身份的身份权，而后者则 完全为人格权。
由此可见，人格权与身份权的实质区分在前苏联民法理论中是存在的，只是它并没有 明确使用“人格权”和“身份权”的称谓罢了。
六、关于人格与人格权的问题
徐先生在其《再论人身关系》一文的结论中指出在人格与人格权、身份权和财产权三 者的关系中，“我认为人格是后三者的基础。按照康德的权利体系，人格属于‘天赋的 权利’，人格权、身份权和财产权属于‘获得的权利’，两类法律现象处于不同的层次 ：一个是前提；一个是结果。”(注：徐国栋：《再论人身关系――兼评民法典总则编 条文建议稿第3条》，第11页。)
那么，根据康德的.权利体系，人格与人格权、身份权和财产权的关系是否恰如徐先生 所描述的那样呢?笔者不以为然。
要说明这个问题，首先，我们必须全面地了解康德的权利分类体系理论。康德从建立 科学的理论体系的立场出发，首先将权利划分为“自然的权利和实在法规定的权利”。 (注：康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页。)而根 据康德的理论，权利科学(即法哲学)与一般法理学(应用部门法学)的区别就在于，权利 科学的研究对象不涉及实在法的实际知识，而只涉及实在法的原则，即自然法或自然权 利原则。(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第39页 。)因此，康德紧接着就将注意力集中于“自然的权利”领域。他对自然权利体系作了两 种方式的划分。首先，他将自然权利体系划分为“天赋的权利”和“获得的权利”两种 类型；其次，他又半自然权利体系划分为“自然的权利”(即私人的权利或私法)和“文 明的权利”(即公共权利或公法)两大领域。(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平 译，商务印书馆1991年版，第49页到第52页。)当我们进一步将视野聚焦于私法领域的自 然权利时，我们当然从康德的体系中发现它们无非包括天赋的和获得的两种。而根据康 德在后文中的阐述，获得的权利(私权)包括三种：物权、对人权(即债权――笔者注)和 物权性的对人权(即涉及家属和家庭的权利――笔者注)。(注：康德，《法的形而上学原 理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页及以次。)据此，我们可以首先确定，现 代民法中的身份权和财产权在康德的权利体系中属于“获得的权利”类型。那么，现代 民法中的人格和人格权在康德体系中的归属如何呢?
我们必须要先弄清楚，康德所谓的“天赋的权利”到底是什么?它包括哪些内容?
康德明确指出：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”那么，这种自由包含 哪些内容呢?康德接着指出，“自由是独立于别人的强制意志”，“它能够和所有人的 自由并存”，且“每个人都享有天赋的平等”。这些内容显然涉及“人格”范畴。但是 ，康德所说的“自由”还不限于此，康德紧接着指出，根据上述自由的品质，通过权利 的概念，“他应该是他自己的主人。”“此外，每一个人对别人还具有一种天赋的一般 行为的权利。”(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版 ，第50页。)这里显然涉及的已不再是单纯的主体资格或权利能力问题，而是“人格权 ”问题，即人对自身的支配权、思想自由权、表达自由权等(后两者抛去其公法的内容 外，实际上相当于民法上的“意思自由权”)。
所以，在康德的权利体系中，除身份权和财产权属于“获得的权利”之外，人格和人 格权二者都属于“天赋的权利”范畴，而不是象徐先生所言，仅仅人格属于“天赋的权 利”范畴，而人格权则属于“获得的权利”范畴。
现在，我们要解决最后一个问题，这也是徐先生没有完全回答的问题――人格与人格 权究竟存在何种联系?
这个问题的预设暗含了一个判断：人格与人格权决非毫无关系的两个概念，而是存在 着内在的联系。徐先生在其文中只是说明人格是关于赋予主体法律能力(包括权利能力 和行为能力)的规定；人格权则是关于有权利能力之人不可分离的法益的规定。(注：徐 国栋：《再论人身关系――兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第11页。)笔者以为 ，这还远远不够清晰。为什么两个在内容上存在很大差异的范畴――一个是描述主体资 格的范畴，另一个则是涵盖人(主体)的身体和精神利益的范畴――会共同使用同一个法 律语汇：“人格”?
为了分析的方便，笔者以为人格与人格权的关系问题可以简化为作为主体资格的“抽 象人格”与作为人的身体和精神要素的“具体人格”之间的关系问题。
对抽象人格与具体人格的关系的分析仍须回归到罗马法的本源上去。根据徐先生对罗 马法中抽象人格与身份之关系的研究结论，“身份是人格的要素或基础，人格由身份构 成，多数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格减少，丧失殆尽的 结果是人格消灭”。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)据此，我 得到一个重要的启发：抽象人格是一个建立在具体要素之上，或者说，是一个作为众多 具体因素的集合体的范畴。在罗马法上，这些具体因素主要包括自由、市民、家族等诸 多身份，在近代民法上则演化为与权利能力、行为能力相关的诸多自然的或人为的因素 ：出生(婚生、非婚生)、年龄、性别、国籍、家庭关系等等。但是所有的这些已经被认 识的因素都是人相对人而言的，而作为法律主体资格的一个更为基础、更为普遍的要素 却被忽视了，这就是人本身，即作为生理意义上的(或拟制意义上的)人的存在。这是人 相对于物(尤其是动物)而言的。在这一点上，意大利学者彼德罗・彭梵得的人格理论则 显然是对我们现有研究成果的超越。在他关于罗马法的人格理论中，
权利能力(即抽象 人格)的要件包括三项：人的存在、自由身份和市民身份。(注：[意]彼德罗・彭梵得： 《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，目录，第1～2页。)而家 庭身份、血缘、姻亲、年龄、性别、身体和精神的健康状况、宗教、住所以及不名誉等 因素则是变更权利能力的条件。(注：彼德罗・彭梵得，《罗马法教科书》，黄风译， 中国政法大学出版社1992年版，第42页到第50页。)由此可见，抽象人格不仅仅包括徐 先生所说的众多身份要素，还包括一个最基本的要素：人本身。
那么，“人本身”的构成要素是什么呢?具体人格，即自然人或法人的物质和精神性要 素。原来如此!
抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素构成，而人本身则由具体的人格要素构成， 具体的人格要素乃是人本身乃至抽象人格存在的根本前提，所以必须加以保护，这就是 人格权。因此，具体人格只不过是抽象人格的构成要素之一。
由于近现代社会的平等化进程，在古代社会中作为抽象人格之要素的绝大多数身份要 件：自由、国籍、家庭、性别、宗教等，已不再成为影响人的主体资格的因素，作为现 代民法中衡量(抽象)人格的为数不多的身份因素主要表现为划分行为能力的年龄、精神 状态等因素。因此，象亲属权这样的身份权已与抽象人格基本分离，而相形之下，只有 作为抽象人格之要件的具体人格要素却始终与抽象人格保持着紧密的内在联系，在表述 上我们也经常将人格权表述为“与(抽象)人格密不可分之权利”。正因为如此，由法国 比较法学家勒内・达维德起草的《埃塞俄比亚民法典》(1960年)就干脆将人格权称之为 “内在于人格的权利”，而将其设置于人格法之后，并共同构成法典的第一章“人格与 内在于人格的权利”。(注：《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年 版，目录，第1页。)这种“内在于人格的权利”的用法很可能是受到了康德的影响，因 为康德就将其“天赋的权利”称之为“内在的我的和你的”(即内在的权利)，而将“获 得的权利”称之为“外在的我的和你的”(即外在的权利)。(注：康德，《法的形而上 学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页和第51页。)二者的根本区别在于 ：内在的权利是天生的或者说是自主体存在时就存在的；而外在权利则是后天通过人的 劳动或其他行为获得的。基于这一观念，笔者反对将商号权、商誉权和信用权等法人的 人格权划入“无形财产权”的学说。(注：吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》 ，法律出版社版，第十八章，第二十章和第二十一章。)因为这三种权利所涉及 的两大类人格要素：商号和信誉，都是在法人成立时就已经具备的，它们与通过精神劳 动所获得的精神产品不同，后者是“获得的”财产权，而前者则属于“天赋”人格权。
正是因为人格权较之于身份权、财产权而言，是一种“内在于人格的权利”，所以不 仅仅是《埃塞俄比亚民法典》，包括《瑞士民法典》、《越南民法典》乃至中国《澳门 民法典》都将人格权附设于“自然人”的章节之中，并且紧跟着“人格法”而规定，而 不是与物权、债权、亲属权和继承权一样，将其单独成编。在我国民法典的起草方案中 ，社科院法学所的方案也采此例。(注：《中华人民共和国民法典大纲(草案)》，载梁 慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社版，第808页。)
篇2：当雇佣关系遭遇人身损害该怎么赔偿
因伤致残
1、被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算;被扶养人为未成年人，计算到十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其它生活来源的，计算二十年;六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
2、残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤残有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准;辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
3、伤残赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁周以上的，年龄每增加一岁减少上一年;七十五周岁以上的，按五年计算;
残疾赔偿金的计算公式为：
残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×计算年限×伤残赔偿指数。(“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。)
受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4、精神损害赔偿金：赔偿数额视具体情况而定。精神损害抚慰金的请求权不得让与或者继承，但有二种情况除外：赔偿义务人以书面方式承诺赔偿的，二是赔偿权利人已经向人民法院起诉的。
5、康复费：指在康复护理和继续治疗阶段实际发生的并且必要的康复费。后续治疗费：原则上等待发生后另行起诉;但医疗证明和鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
因伤死亡
1、死亡赔偿金：城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的按五年计算。
2、丧葬费：按照年度职工月平均工资标准，六个月的工资总额。
3、被扶养人生活费：见因伤致残的被扶养人生活费部分。
4、交通费：指亲属办理丧事宜支出的合理的交通费;以正式票据为准。
5、住宿费：指亲属办理丧事家宜支出的合理的住宿费;住宿费标准以国家工作出差住宿费标准计算。
6、误工费：指亲属为办理丧事耽误工作而造成的损失;标准参照其它误工费标准。
7、精神损害赔偿金：赔偿数额视具体情况而定;精神损害抚慰金的请求权不得让与或者继承，但有二种情况除外：赔偿义务人以书面方式承诺赔偿的，二是赔偿权利人已经向人民法院起诉的。
(四)工伤与雇工损害赔偿区别
1、责任主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业，也可以个体经济组织。
2、主体之间关系不同。工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，非劳动关系，不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制。
3、责任性质不同。工伤保险本质是劳动合同关系，主要是劳动保险法上的义务，而一般雇佣损害赔偿是侵权责任(无因管理形成的人身损害赔偿为例外)，是民法上的义务。
4、归责原则不同。工伤保险实行无过错责任，而雇佣损害赔偿实行过错责任。如是一般侵权，还必须具有损害四要件。
5、性质认定不同。工伤须经过劳动部门认定，雇佣损害赔偿无须经过确认。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其它部门的认定均为无效。
根据《工伤保险条例》的规定，职工受伤后首先应申请进行工伤认定及劳动能力鉴定。
(提醒：《工伤保险条例》第53条规定：“对工伤认定不服的先申请行政复议，对行政复议不服的，再提起行政诉讼。”即复议前置程序。《工伤认定办法》第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”)
针对此问题劳动和社会保障部办公厅给重庆市劳动和社会保障局发了一个关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函，其中规定在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行;当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，(行政机关不作为)即这种情况下行政复议不是前置程序。可以直接提起行政诉讼。而雇佣损害赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可以认定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。劳动能力等级鉴定与伤残等级鉴定的鉴定标准不同，赔偿标准也不同。劳动能力等级的确定是综合后得到唯一的结果;人身损害赔偿可能会出现多处伤残等级。(注：后续治疗费用也是可以鉴定的，以便一次性解决问题)。
6、举证责任不同。工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，方可免除责任。而雇佣损害赔偿则实行谁主张，谁举证，对赔偿的一切事实，权利人均要举证证明。
7、赔偿时效不同。工伤赔偿的时效为60日，雇佣损害赔偿依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定，受害人明知和知道自己的权利被侵害，可在一年内向人民法院起诉，请求法律的保护，也可直接向雇主和有关单位主张解决，在主张权利时时效中断。
8、处理程序不同。工伤调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼(仲裁前置)，工伤赔偿在认定工伤后，除企业调委会调解时效中断外，申请劳动仲裁部门裁决，逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的，视为认可仲裁裁决。在仲裁裁决后，不服的才可以通过诉讼程序。而雇佣损害赔偿可直接通过诉讼解决。
9、赔偿范围和标准不同。工伤赔偿，旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制。对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。且不是一次性的。一般人身损害赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。最明显的就是可以主张精神抚慰金。
10、适用法律不同。工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例，而雇佣损害赔偿则适用民事法律规范调整，它直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。
(五)雇工职务范围的判断
雇员职务范围的判断是一个十分重要的问题，直接涉及雇主责任的承担，如果雇员并非在履行受雇职务过程中致他人损害的，雇主不承担责任。我认为雇员如果是在受雇工作时间范围内，在从事雇佣事务的地点内实施的侵权行为，并且是为了履行受雇工作的，为了雇主的利益而实施的侵权行为，应视为是职务范围。
结 语
总之，准确界定雇佣关系，从雇佣关系的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手。一看雇员是在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容;二看雇员是在利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义对外从事活动，是为他人干活;三看雇员与雇员之间产生了一种人身依附关系，雇员在如何工作的问题上没有自主权;四看在雇佣关系中，有一个相当长的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。只有这样，才能达到正确区分一些与雇佣相似的其他法律关系，才能让雇工这一弱势的人身健康安全得到法律给予的特殊保护，才能让劳动者依宪法所享有的受劳动保护的权利，维持整个社会利益的和谐发展。
篇3：人身关系的概念及特点分析论文
关于人身关系的概念及特点分析论文
一、人身关系的概念界定
任何独立的法律部门，都有自己特定的调整对象，民法也不例外。所谓民法调整对象，就是民法这一法律部门所要规范的社会关系的性质和范围。目前，我国《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。这一条开宗明义的界定了民法的调整对象。
人身关系，是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系，包括自然人的生命、健康、姓名、肖像、名誉等人格利益和法人的名称、名誉等人格利益等。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系，入配偶关系、父母子女关系等。民法所调整的人身关系的基本特征如下：
民法所调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系，任何一方都不能支配另一方，而应平等相待，互不干涉。，人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。人身关系体现的是人格利益或者身份利益，是精神上的利益，不直接体现财产利益。
二、人身关系在国外有关民法调整对象的学说中的体现
（一）老平行线说
最早的平行线说是盖尤斯开创的。盖尤斯是以教科书体例设计的方式表达自己对民法调整对象问题的见解，开创了现代的民法调整人身关系和财产关系的民法内涵描述模式。这种学说在现代还被变造为两种类型，其一为德国式变造，其二为阿根廷式变造。
1 德国式变造中人身关系的特点
一种是将人法缩减成了家庭法，排除了人法中明显具有具有公法性的人格权，由于这种缩减，使过去平行的“两条线”长短不一，我们称之为“不对称平行线式”。第二种是将人法和物法的位置调了个个，强调民法调整财产关系，一定程度上忽略了人身关系的重要性，有物文主义倾向。
2 阿根廷式变造中人身关系的特点
首先，它采用了人身关系优先于财产关系的立场，故有人文主义倾向。它最引人注目的地方是不讲调整“人身关系”，而是直接讲调整“人”，因为“关系”容易被理解为横向关系，说调整人，就可以把人格问题的.纵向性质凸现出来。其次，它进一步揭示了民法调整的人身关系的两个维度：横向的人身关系和纵向的人身关系。
（二）新平行线说
此说抛开盖尤斯的人身关系和财产关系的平行结构，采用纵向关系和横向关系的平行结构说明民法调整对象。其中与人身关系联系最为紧密的立法例就是前苏联关于民法调整对象的描述转化到东欧剧变后《俄罗斯联邦民法典》关于民法调整对象的规定。
前苏联建国后，在民法调整对象理论上采用德国式变造。1961年的《苏联民事立法纲要》第1条规定：“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系。”这一定义的简化表述是“民法调整财产关系和一定的人身关系”。然而，东欧剧变后制定的《俄罗斯联邦民法典》却转向确立（绝对权）——调整（相对权）的新平行线结构。把民法调整对象理论改造为“民法的确立和调整对象理论”。“确立”的对象是民法中的纵向关系，它包括“人”和“物”两者，前者是民事主体的法律地位——人格，这是被老平行线说置之不理的民法要素：后者是所有的绝对权的发生依据和实现程序。“调整”的对象是民法中的横向关系，包括合同关系和其他相对权关系。
篇4：探讨人身关系与民法的关系建筑监理论文
探讨人身关系与民法的关系建筑监理论文
中国将人身关系纳入民法调整对象的过程
（一）解放后50年代至改革开放前
解放后50年代的中国民法学者深受苏俄民法典的立法例和民法理论影响，当时我国完全继受前苏联关于民法调整对象的理论，最典型的实例是，1958年出版的中国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》如此定义民法调整对象：民法除了主要调整财产关系以外，还附带调整一定的人身非财产关系。该人身非财产关系特指“因发明、着作发生的关系”。
（二）70年代末改革开放后
改革开放后，佟柔教授等民法专家们开始对前苏联民法理论开始进行全面改造，对于人身关系的定义加以创新，在这个基础上，1986年诞生了被称为公民权利宣言书的《民法通则》，其第2条正式规定民法调整平等主体的财产关系和人身关系。这一定义去掉了人身非财产关系的表达，改称“人身关系”。这一条可以说开创了我国人身关系立法的新局面，为此后有关这方面的理论研究提供了良好的立法前提。我国民法学界开启了把人身关系分解为人格关系和身份关系的趋向。人格关系被解释成具体人格权关系；身份关系被一分为二，首先是亲属法中的身份关系；其次是知识产权法中的身份关系，由此实现了我国人身关系理论对苏联的相应理论的超越。但其中也有所缺陷，其一，关于主体资格意义上的人格关系始终没有与保护具体人格权意义上的人格关系区别开来，这是人身关系的顺序在立法和学说上都被排在财产关系之后的根本原因：其二，我国学者尽管在研究民法的近代变迁的过程中对亲属法外的身份关系作了有意义的研究，但缺乏把这种身份整合进民法调整的身份关系中的尝试。其三，在接受西方式的身份关系理论的同时，包括我在内的我国学者有放弃苏联模式下的知识产权意义上的身份关系，把这种关系解释成单纯的亲属关系的倾向。
人身关系前置于财产关系的价值取向
在我国《民法通则》关于民法调整对象的规定是采用了财产关系前置于人身关系的模式，这表明了我们对于财产关系的重视，而将人身关系置于第二位在一定程度上显示了我们对人身关系研究的不足与忽视。民法民法，首先是以民为法，以人为本，而不是以物为法，以“财”为本的。民法是以人为出发点，也是以人为归属点的。所谓的民法规范都是以对人的保护为中心规定的，因此，人身关系相对于财产关系的前置表述，不是可有可无，也不是无关紧要，而是展示了民法调整对象的本质。
1 从人身权的性质和内涵来看，我们应强调对人身关系的调整与保护。
人身权是一个非常重要的概念，需要我们认真的对待和强调。人是社会、国家的源泉，是社会、国家最为宝贵的资源，是文明社会的最高价值。没有了人就没有一切。人身权是人与生俱来所固有的权利，是人之所以成为人所拥有的基本权利，是人赖以生存和发展以及享有其他一切权利的基础和前提。
因此，人身权是人权中最基础、最本质的部分，是第一人权，是核心人权，具有至上性，应该得到最优先、最有力的保护。对人身权的'保护是法律最基本、最首要的任务。因此我们在制定民法典时必须强化对于人身权和人身关系的保护，突出表现就是将人身关系前置于财产关系。
2 从罗马法的权利演变史和人身关系变化史看出，当今中国权利时代生成是伴随着民法调整对象的变化而发展起来的。民法虽然是商品生产和流通发展到一定阶段的产物，但它是为了调整社会的民事生活，最终是为公民等社会主体的各种权利服务的，从而体现出“人的权利”本质，而不是反映“商品经济法”的本质。中国民法通则正式将“人身关系”与财产关系并列作为民法调整对象，开创了当代立法关于人身权立法新体例的先河，如今顺理成章地将人身关系列入中国民法典的保护体系之中。目前民法界对人身关系和财产关系位置排列的争议，不仅具有实体上意义，尚有形式上意义，人身关系前置的意义更大。周全地规定了对人的人身权、人格权和各种人身利益的保护，以充分体现对人的价值和基本人权的保障，这才是对人身法学映衬出人文精神关怀的实质，坚持了民法典人主主义的立场。
3 从当代社会现实和法学理论研究成果来看，在民法调整对象问题上必须突出“以人为中心”的权利本位理念，把民法调整对象界定为平等主体问的人身关系和财产关系。
★ 人身保险合同
★ 人身侵权答辩状
★ 人身伤残鉴定标准
★ 关系证明
人身关系六题（精选4篇）
