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篇1：电子商务中合同法的适用
[提要] 电子商务合同的无纸化和电子商务交易空间的虚拟性，使得数据电文的自动交易可以在无人控制的环境下进行，这也使得它对交易制度提出了新的要求，对传统法律提出了新的挑战。在不断推进相关技术进步的基础上，电子商务合同法律体系的不完善成为阻碍电子商务在21世纪进一步发展的瓶颈。因此，许多学者开始重新讨论普通合同法对于电子商务合同的适应性，对电子商务立法的研究成为世界各国法律研究的重中之重。鉴于电子商务体系的复杂性与所涉范围的广泛性，本文从细处着眼，集中分析电子商务中合同制度存在的问题。
关键词：电子商务；合同法；法律问题
中图分类号：D9 文献标识码：A
篇2：电子商务中合同法的适用
收录日期：9月30日
一、电子商务合同成立中的法律问题
（一）书面形式问题。合同是否采用书面形式，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立合同的特点是直接、简便、快捷以及数额较小。但口头合同没有凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任。故在商业活动中，书面合同仍为合同当事人广泛采用的方式。
在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，数据电文有以下特征：（1）数据电文的实质是一组电子信息，其依赖的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；（2）数据电文的表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
数据电文的上述特点与传统上法律对书面文件的界定是完全不同的，因此，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。针对此种情况，联合国贸易法会在起草《示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”的立法技术。此种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。例如，书面文件可以启到以下作用：提供的文件可以识读；文件可以复制使当事人均持有同一份文件的副本。以书面文件的基本作用为依据，联合国贸易法会在《示范法》第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。
新加坡《交易法令》第7条也规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定解决了数据电文的“书面形式”问题。
在电子商务活动中，中国合同当事人可以数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。
（二）要约与要约邀请。我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。该法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。在解释了要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。值得注意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出；也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决，根据按照交易的性质，他们将网上交易分为三类：销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张：在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。
我们认为，较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：从交易的对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍（而不是个别）的情况是：商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式、甚至售后服务、免责事由等诸事项；更为重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，则于消费者有何公平可言？
因此，我们主张，要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前引第14条，这一标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
（三）意思表示的撤回与撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的，该法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。 意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，它仅指要约的撤销；承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。从已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。但也有人主张，“法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微，也不应完全否认这种已得到广泛承认的合理权利本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排”还有人认为：应视采用的电子通讯方式而定。
笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到，即要求撤回的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。
（四）电子合同的成立时间与成立地点。在合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。因为在一般情形下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。比如，我国《合同法》第44条就规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此，确定了合同的成立时间也就相应地确定了合同当事人开始履行合同义务的时间。而合同的成立地点往往在管辖、准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。
合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。合意的达成又是以承诺的形成为标志。因此，合同的成立应以承诺来作为判别标准。对于这个问题，大陆法系是采取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的'时间与地点。
1、关于数据电文形式的承诺的生效时间。我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效……采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。可以看出，我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。
联合国《示范法》无意在此问题上与大陆法系或英美法系的任何一方相冲突。该法回避了对承诺生效的时间作出直接规定，而仅仅是给数据电文的发出与到达时间设定了标准。如数据电文的发出时间，该法第15条第1款规定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准”。因此，联合国《示范法》对数据电文的发出时间采用的是“发送主义”。然而，在数据电文的收到时间上，该法则采用了“达到主义”。该法第15条第2款规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（A）如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：（a）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或（b）如收件人发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。（B）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统为收到时间。上述做法也为新加坡《电子交易法》所完全采纳。至于承诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到达为准，《示范法》根本没有涉及。立法者显然是想把这个问题留给各国的国内法去规定。
2、关于数据电文的发出与收到地点。联合国《示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。考虑我国的实践并参考《电子商业示范法》，我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。
据解释，此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。
此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。若另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收到地点时，即可使用这种推定。应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。
二、电子合同中的格式条款问题
“格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成重大的挑战”格式条款在电子商务中也有着极为广泛的适用余地。一些大型的电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。应当承认：格式条款对于极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用。因此，原则上应肯定其效力。但是，问题正如前引观点所指出的：它“对合同自由原则形成重大的挑战”。譬如，有的网站的格式条款规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一旦通知即生效。
有的网站的格式条款要求消费者事先接受其完整内容要到承诺做出以后方可知晓的协议。还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目之方式提请相对人注意……凡此种种，均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。而且，可以预料的是，随着电子商务的突飞猛进，所谓的“格式之战”将会愈演愈烈；相应地，对商业网站的格式条款的规制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。不过，令人欣喜的是，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定，这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其原则、精神应当认为，对于电子商务仍然是可以适用的。
主要参考文献：
[1]朱遂斌，陈源源.电子商务合同成立的法律问题.政法论坛，1999.4.
[2]全国人大法工委民法室.中华人民共和国合同法实用问答.中国商业出版社.
[3]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析.政法论坛，1999.6.
[4]单文华.电子贸易的法律问题.
篇3：合同法理论在悬赏广告中的适用论文
合同法理论在悬赏广告中的适用论文
悬赏广告在日常生活较常见，各级法院受理悬赏广告类型的案件也日益增多，悬赏广告法律性质在理论界引起各种争议，悬赏广告的法律适用在司法实践中也存在不同的意见。这是由于我国立法上的缺陷，没有悬赏广告这方面的法律规定而引起的。在新《合同法》未有施行前可适用《民法通则》中有关合同之债的规定来处理。新《合同法》施行后，《合同法》中的“要约、承诺”等制度可为悬赏广告在司法实践中提供了依据。
关于悬赏广告性质的认定，主要存在两观点，即契约说和单方法律行为说。契约说认为，悬赏广告不是独立的法律行为，而是一种契约(合同)，因为广告人对不特定的人所提出的条件为一种要约。此要约因一定的行为的完成而成悬赏合同，我国多数学者持这种观点。为此，我国有关专家曾借鉴国外立法例在起草的《中华人民共和国合同法(建议草案)》第二章第一节的第13条规定了悬赏广告的内涵、数人完成指定行为时报酬请求权、悬赏广告撤销等内容。日本及英美法系各国多数学者认定悬赏广告是一种契约。例如，日本民法典第529条的规定“以广告声明对实施一定行为人给予一定报酬者，对完成该行为者，负给付报酬的义务”。单方法律行为说认为，悬赏广告一种单独法律行为，广告人对完成行为的人单方面有支付报酬的义务，而不需要完成和为的人作出承诺。其有利之处是不具备主体资格的人(指限制行为能力和无行为能力的人)都可以在完成广告所指定的行为以后成为对广告享有报酬请求权的人，并且可以减轻行为人(或相对人)的举证负担。它还指出采用契约说存在以下几方面的漏洞：第一是对事先不知道广告内容者完成特定行为后是否享有报酬请求权的问题；第二是广告人可以在相对人交付悬赏行为成果之前撤回或撤销其要约、变更要约的内容，这显然对相对人(行为人)不利；第三，相对人是否可以适用同时履行抗辩权原则。这种观点为德国及台湾的多数法学家所主张，我国的法学专家王利明、马强等人也持此观点。例如，德国民法典第657条规定“通过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的'人，有向完成行为的人给付报酬的义务，即使行为人完成行为时，未考虑到此悬赏广告者，亦同。”
笔者认为，悬赏广告不是单方法律行为，而是一种契约。下面结合合同法相关理论，阐述如下意见以驳单方法律行为说对契约说所指出的漏洞：
1、悬赏广告对其本身性质来讲是一种特殊的要约。(1)《合同法》第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”、第25条规定“承诺生效时合同成立”。在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告实际上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出以后，如果某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为，则是对广告的有效承诺，双方就形成了债权债务关系。(2)当然，悬赏广告要约发出后，广告人享有撤销权。例如，德国在民法典第658条规定“悬赏广告可以在完成行为前撤回。撤回仅在以与悬赏广告同样的方式进行通告或者以特殊通知通告时，始为有效”。《合同法》第18条规定“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。悬赏广告其本身具有特殊性即合同标的是行为(即悬赏广告中所指定的行为),该行为是承诺和履行合一的行为。撤销权行使可以借鉴日本民法典第530条规定“(一)于前条情形，广告人于无法完成其指定行为者期间，可以用与前广告同样方法，撤销其广告。但是，于其广告中表示了不撤销意旨者，不在此限。(二)不能依前款所定方法撤销时，可以以其他方法撤销。但是，其撤销只对知情者有效。(三)广告人规定实施其指定行为的期间时，推定为抛弃其撤销权。”所以这种撤销权的行使，须在行为人完成悬赏行为之前为之，悬赏行为完成以后表示撤销的，悬赏广告仍然有效。(3)对悬赏广告行使撤销须符合一定的形式要求，即应当采取悬赏广告的同一方式进行或采取绝大多数人能够知道的方式进行。在有效的撤销行为之后完成的悬赏行为，则不发生悬赏广告的效力。例如，德国民法典第658条规定。。
2、悬赏广告是权利义务的统一体。一般来说，悬赏广告权利主体是行为人(即完成悬赏广告中
[1] [2]
篇4：《劳动合同法》第在实践中的适用
《劳动合同法》第八十五条在实践中的适用
张涛
用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》
中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：…（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理
《劳动争议司法解释（三）》
前 言
经过在全国范围内广泛征求意见，全国人大于6月29日批准了《中华人民共和国劳动合同法》，并于1月1日正式实施
在这部以完善劳动合同制度为立法宗旨的法律中，有些条款是存在争议的，典型的就是第八十二条的“二倍工资”起算时间和第八十五条的“赔偿金”以及第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”。
有关第八十二条的“二倍工资”起算时间的问题，笔者已经在《漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源》和《如何正确理解<劳动合同法实施条例>第六条第二款》两文作了专门和专题阐述，故本文将参照《中华人民共和国劳动合同法释义》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》（全国人大常委会法工委编写）和《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（最高法民一庭编写）以及其它相关资料谈一下对于劳动合同法第八十五条的理解，至于第八十七条的“赔偿金制度”与第四十七条的“经济补偿金制度”将另文阐述。
一、《劳动合同法》第八十五条在劳动监察程序中的适用
根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
关于第八十五条如何理解的问题，《中华人民共和国劳动合同法释义》指出：关于“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施，对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。
从《劳动合同法》第八十五条的字面意思就可以清楚地看出，该条款主要解决的是用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、不支付加班费以及解除、终止劳动合同未支付经济补偿的问题，这就涉及到劳动报酬（工资、加班费、假日报酬和有酬缺勤报酬）和离职金（经济补偿金）的问题。
大多数劳动者在用人单位对其实行《劳动合同法》第八十五条列举的任意一种侵权行为时，首先想到的是到劳动行政部门投诉。
以工资报酬[不含加班费]为例：劳动行政部门在受理后，应依法对劳动者投诉的事项进行调查了解。在了解过程中，有些没有与劳动者签订书面劳动合同的用人单位认为劳动行政部门没有办法对劳动者与其约定的工资的工资违反最低工资制度，在向劳动行政部门陈述的过程中随意编排克扣劳动者工资的理由（比如：旷工、请事假等）。
有的劳动行政部门认为，一旦用人单位对《劳动合同法》第八十五条进行否认，双方就对劳动报酬和离职金（经济补偿金）发生争议，双方就应当通过劳动仲裁程序和司法诉讼解决，其实则不然。
有关劳动报酬问题。原劳动部《工资支付暂行规定》第十八条规定，各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况；并且进一步规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。
对于“克扣”和“无故拖欠”的问题，劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》分别作出了认定标准：《规定》第十八条所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况[用人单位的免责事由和劳动监察程序举证义务]：（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等。《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。
根据上述两个定义，用人单位在劳动监察程序中陈述的劳动者过错或者用人单位免责的情形应承担举证责任；若用人单位不能对其陈述进行举证，则劳动行政部门有权拒绝采纳用人单位的陈述。
同理，有关离职金（经济补偿金）和二倍于经济补偿金的赔偿金的认定事实同样可以将举证责任分配给相对强大的用人单位。
实践中，在用人单位卑鄙无耻第随意提出理由却没有相应的证据支持，而劳动行政部门为了明哲保身（防止被用人单位推上行政法庭）把本应通过劳动监察程序处理的劳动纠纷依照所谓的.《劳动保障监察条例》第二十一条第二款以“行政告知”的形式要求劳动者依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理的情形屡见不鲜。
而根据《劳动保障监察条例》第二十一条第一款，应当（只能）依照国家有关劳动争议处理的规定处理的是用人单位因违反劳动保障规定而对劳动者造成损害应当依法承担的赔偿责任。
需要强调的是，“赔偿金”责任与“赔偿”责任不同。前者是法定的，不具有任意性，不单纯是补偿性的，而是具有惩罚性。《劳动法》第九十一条和劳动部发布的《违反＜中华人民共和国劳动法）行政处罚办法》（劳部发［1994］532号）第六条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，劳动保障行政部门应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。根据前述规定，对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的行为、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的行为、解除劳动合同后未依法给予劳动者经济补偿的行为，劳动保障监察应当依法予以查处，并应当责令用人单位支付法定数额的赔偿金，这些都是劳动保障监察的职责，与《劳动保障监察条例》第二十一条第一款规定的劳动者要求用人单位就劳动保障违法行为予以赔偿双方发生争议的不同，并非只能通过劳动争议处理的方式解决。
也就是说，从劳动者的角度讲只有《劳动法》第九十五条、第九十七条、第九十八条规定的“损害赔偿责任”是与只能通过劳动争议处理的方式解决的事项，而对于劳动报酬和离职金（经济补偿金）事项则属于既可监察又可仲裁的事项，对于劳动者提出行政投诉的，劳动行政部门不应将其推卸给劳动仲裁部门。
值得提出的是，《劳动法》第一百零三条对于劳动行政部门不作为或者作为不当的法律责任仅仅是内部监督处理（对于公务员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，若构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分）；而《劳动合同法》第九十五条增加了“给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，据此，可以考虑将劳动者未获得的“加倍赔偿”通过“行政赔偿”的方式解决，从而进一步对劳动行政不作为进行制裁。这里的赔偿责任，是指行政赔偿责任，即行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任，由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个要件构成。行政主体是指执行行政职务的行政机关及其工作人员。职务违法行为是指违法执行职务的行为，既包括职务行为本身的行为，也包括与职务有关连而不可分的行为。损害后果是指行政主体实施的行政违法行为对相对人合法权益造成的损害，根据我国国家赔偿法的规定，对相对人合法权益造成 的损害仅指物质损害与直接损害。因果关系是指行政违法行为与损害后果之间存在因果关系。
二、《劳动合同法》第八十五条在劳动仲裁与诉讼程序中的适用
（一）仲裁程序中的“加付赔偿金”是否应受理
有些劳动者觉得向劳动行政部门投诉无望的情况下，转向通过劳动争议仲裁程序维护自身合法权益；还有些劳动者对于既可监察又可仲裁的事项直接向劳动争议仲裁部门提请仲裁。
在提请仲裁过程中，部分劳动者在仲裁请求中要求用人单位比照《劳动合同法》第八十五条承担“加付赔偿金”的民事责任。
实践中，大部分劳动仲裁部门对于该项请求是否受理的问题的意见是不予受理，理由多数为“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”。这个理由能不能站住脚呢？
根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，是适用《劳动争议调解仲裁法》的劳动争议。
笔者有幸翻阅了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，了解到全国人大常委会法工委对该条款中的“赔偿金”作了如下诠释：
赔偿金是指根据劳动合同法的规定，用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金，包括：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，如违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，或者安排加班不支付加班费，以及解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，在劳动行政部门责令限期支付后，逾期仍不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，或者用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，等等。
根据该意见，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”是劳动争议的受案范围；劳动仲裁部门以“‘加付赔偿金’是劳动行政部门的行政措施”为由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。
另外，有些劳动者认为用人单位单单支付本金不足以弥补其损失，故而专门为了为了“加付赔偿金”而提起民事诉讼，为了减轻全国各级基层法院的审判压力，希望最高人民法院与人力资源和社会保障部协商，尽快依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的立法本意，明确地将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入劳动争议仲裁程序的受理范围。
（二）诉讼受理
《劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
根据该规定，除该法第四十七条规定的一裁终局的情形，劳动者均可在劳动争议仲裁裁决送达之日起十五日内向人民法院提起民事诉讼，《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”也不例外。
另外，经过广泛的征求意见和讨论，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”
最高法之决定将《劳动合同法》第八十五条规定的“加付赔偿金”纳入人民法院民事案件受理范围，主要是基于四点考虑：
1、司法为民、案结了事（在劳动行政主管部门不能支持其请求的情况下，避免通过行政复议和行政诉讼救济，降低劳动者的维权成本，符合司法为民的社会主义法治理念）；
2、司法公平性和最终性的要求（作为纠纷的最终解决途径，应为当事人留有最终诉诸司法的机会）；
3、遵循前法的必要（比照《消费者权益保护法》第四十九条和《食品安全法》第九十六条的惩罚性规定，有利于立法、司法的统一性）；
4、推动和谐规范用工环境的需要（较为合理地设计违法、违约成本可以有效地促进合同双方更好地遵循法律规定和合同约定，规范自身行为，实现用工环境的和谐、有序）。
（三）如何裁判
最高法民一庭杜万华庭长在就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问中指出，对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。
但是随后最高法民一庭就在《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中否认了该观点：应当明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形事，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。
笔者在最高法的观点之外，根据自身的实践，对于“‘劳动行政部门责令’的前置程序”的扩大性理解提出如下意见：
对于坚持“‘劳动行政部门责令’的前置程序”的仲裁机构和法院，()对于“劳动者提出行政投诉后，劳动行政机关怠于‘责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿’”的情形，可以视为“‘劳动行政部门责令’的前置程序”已经完成，在仲裁程序和诉讼程序中应直接支持劳动者的“加付赔偿金”的请求，既可以避免财政部门“掏腰包”的国家赔偿未用人单位的过错埋单，也可以降低劳动者的维权成本。
有关在《劳动合同法》第八十五条规定的幅度内如何选取的问题，最高法提出：在确定具体标准时，应当着重考虑如下几个因素：
1、用人单位的违法行为的严重性及其过错程度（按照故意、重大过失、一般过失和轻微过失区分，并酌情考虑其过错程度）；
2、劳动者因用人跟单位的违法性所受损害的大小（因工资收入水平高的劳动者的抗风险能力较强，而工资比较水平低的劳动者受损害的程度相对更大，故不建议单纯以用人单位所欠的工资或离职金的数额来确认）；
3、用人单位因违法行为的获利情况（考虑群体性纠纷或劳动者长期大量加班而未支付加班费的情况，用人单位却有较为明显的劳动力成本下降，并适当提高赔偿金比例）；
4、用人单位接受其他处罚的情况（在劳动行政部门未作出行政处罚并有效地执行的情况下，应加重比例）。
篇5：劳动合同法实施中适用问题分析与研究论文
劳动合同法实施中适用问题分析与研究论文
伴随着我国社会的发展，大中小型企业的也在不断的增多，进而也相应的增加了劳动法律纠纷。针对于用人单位的劳动法律纠纷问题主要运用《劳动合同法》中的相关法律条文进行解释和解决。因此，针对于劳动合同法律适用性问题需要进行细致的研究，以促进相关的劳动法律纠纷良好的解决。
1.劳动合同法律法规实施过程中面临的解释及推理问题
1.1 法律概念本身的模糊性和不确定性
由于劳动合同法律法规中的一些法律概念本身存在着很大的模糊性和不确定性，进而导致其面临着一些解释和推理的问题。然而法律解释在劳动纠纷中是非常重要的，法律解释人员只有根据劳动合同法律法规的相关条款进行解释，才能够维护劳动合同双方的合法权益[1]。因此，针对于相关法律条款的解释和推理的问题，需要法律解释人员根据自己对法律的认识和理解，用有力的语言去证明自己的解释是正确的，这是在现阶段解决法律概念模糊性和不确定性的最好的方法。
1.2 劳动争议案件具有庞杂性
由于一些劳动争议案件非常复杂，在实际的推理和法律解释方面存在着很大的困难。由于法律本身存在着缺陷，进而也给案件的审理带来了很大的难度[2]。像一些劳动纠纷案件，纠纷双方法律解释人员从自方的利益出发，从不同的角度都能够给予合理的解释，这就为案件的审理增加了难度。由此可见，劳动合同法律适用所产生的问题主要就是价值定位的问题，进而在一定程度上不利于案件的最终良好审理。
1.3 法律实施中存在着意义歧义和推理方法差异
劳动合同法律适用性问题还表现在意义上的歧义和推理方法上的差异。针对于劳动合同法的相关条款，很多存在着意义上的歧义。这些问题的存在，给司法解释带来了很大的难题，虽然劳动合同法经过多次的修改和完善，意义歧义的问题在一定程度上有所减少，但是，这类问题仍然存在[3]。另外，推理方法方面也存在着差异。不同的法律解释人对同一个法律条款的解释是不同，这主要是由于推理方法上存在着差异，这也就导致了法律在适用方面存在着很多歧义和无法解释的情况。
2.用人单位在劳动合同上具有主动权
目前，针对于各个用人单位的书面劳动合同，都是有用人单位提出的，并且应聘者只能选择接受，这也说明用人单位在劳动合同方面具有主动权，并且具有绝对的强势，很多企业通过拟定不合理的劳动合同，进而谋取不正当的利益，当出现劳动纠纷的时候，也可以利用劳动合同为自己辩解，即使在以保护劳动者的合法权益为目的的 《劳动合同法》 实施后，也难以改善劳动者的被动地位。导致这样法律适用性问题主要有以下几个方面的原因。
2.1 劳动者的维权意识薄弱
虽然，近些年来，我国一直在宣传法律知识，尤其是对一些劳动合同方面的.知识进行了大力的宣传，但是我国劳动者的维权意识仍然相对比较薄弱，在出现劳动纠纷的时候，没有意识到运用法律的武器维护自身的合法权益[4]。
2.2 用人单位过于强势
由于我国的劳动力市场普遍存在着的问题就是劳动力过剩，相应的就导致了企业在挑劳动者，而不是劳动者在挑企业，进而针对于劳动合同中的一些霸王条款，劳动者只能选择被动接受，相应的可以使用人单位可以根据劳动合同的相关条款对劳动者进行挤压和侵权。
3.劳动者的社会保险费的法律适用性问题
3.1 用人单位及劳动者有交纳社会保险的义务
针对于劳动者的社会保险费问题，很多的用人单位认为，用人单位不应该为劳动者交纳社会保险费。而很多的劳动者认为用人单位应该给其交纳全部的保险费。上述的2种观点都是错误的。根据我国《劳动合同法》 第38条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同[5]。这这说明，用人单位需要为劳动者交纳社会保险费，但是交纳多少保险费用，需要劳动者与用人单位进行协商，像一些高危险的行业，一般用人单位需要全额为劳动者交纳保险费，而相对于其他行业来说，一般用人单位交纳大部分，由劳动者交纳小部分。如果在实际的工作中，用人单位不为劳动者交纳社会保险，那么劳动者就应该拿起法律的武器维护自身的合法权益，进一步提高自身的维权意识，这样才能够保证劳动者在工作中权益的良好维护。
3.2 劳动者传统观念影响到交纳社会保险
另外，由于很多劳动者受到传统观念的影响，认为养儿防老，不需要再交纳社会保险，劳动者这种传统的观念影响到了社会投保率。这种做法严重的影响到劳动者合法权益的维护。如果我国社会投保率过低，在日后甚至会出现很多的社会问题，不利于我国社会经济的和谐稳定发展。因此，在我国的相关劳动合同法律法规方面，明确规定，劳动者应由劳动单位和劳动者共同交纳社会保险，最大程度的确保劳动者的利益。
4.结束语
本文针对于劳动合同法律适用问题进行了具体的分析和研究，通过本文的探讨，我们了解到，在劳动合同法律适用方面，存在着很多的问题，一些问题是由于法律本身的性质所导致的，另外很大一部分问题是由于法律解释人员的解释方法和推理方法存在着问题。无论是何种原因导致的劳动合同法律适用性问题，都需要将劳动合同法律进一步进行完善，并且法律解释人员需要不断的提高自身的专业能力和专业素养，能够在法律推理和法律解释方面做的更加合理，进而维护劳动合同双方的合法权利，促进我国社会的和谐发展。
篇6：适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释一
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
一、法律适用范围
第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，的规定;合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
第二条 合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，实施之日或者履行期限在合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
第三条 人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第五条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。
二、诉讼时效
第六条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的`时效期间为两年。
第七条 技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的，人民法院不予保护;尚未超过两年的，其提起诉讼的时效期间为四年。
第八条 合同法第 五十五条规定的“一年”、第 七十五条和第 一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
三、合同效力
第九条 依照合同法第 四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第 七十七条第二款、第 八十七条、第 九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
四、代位权
第十一条 债权人依照合同法第 七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
(一)债权人对债务人的债权合法;
(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;
(三)债务人的债权已到期;
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条 合同法第 七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条 合同法第 七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十四条 债权人依照合同法第 七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第 十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第 十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。
第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。
五、撤销权
第二十三条 债权人依照合同法第 七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十四条 债权人依照合同法第 七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
第二十五条 债权人依照合同法第 七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。
六、合同转让中的第三人
第二十七条 债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
第二十八条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
七、请求权竞合
第三十条 债权人依照合同法第 一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
篇7：适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
一、合同的订立
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式“订立的合同。但法律另有规定的除外。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式“。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯“：
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为“，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
二、合同的效力
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的'责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定“，是指效力性强制性规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
三、合同的履行
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价“，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。
四、合同的权利义务终止
第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。
提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
五、违约责任
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失“。
六、附则
第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
篇8：试析媒介消费中的民事合同关系――兼论适用合同法的规定保护媒介消费者的合法
试析媒介消费中的民事合同关系――兼论适用合同法的规定保护媒介消费者的合法权益
宋小卫（中国社会科学院新闻与传播研究所 100026）一、与大众媒体形成合同关系的几类媒介消费活动
在我国，媒介消费者与大众媒体产生或可能产生合同关系的媒介消费活动，至少有以下3种情况：
1.有偿收视有线电视节目
有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则，用户要获得有线电视的服务，需要先向有线电视台申请，缴纳费用，有线电视台接纳申请，收取费用之后，应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺过程，其中用户的申请是邀请要约，有线电视台提出的费用标准是要约，用户同意按照被告提出的费用标准交费，就是典型的承诺。经过这样的要约承诺，用户与有线电视台就以合同的形式确立了特定的权利义务关系。如果有线电视台未能遵守合同的约定，为用户提供合格的服务，有线电视的用户（媒介消费者）可以依法要求对方履行义务或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在实际的操作中，有线电视的经营者一般都是预先拟订好提供服务的格式合同或含有部分格式条款的合同，对其服务的范围、质量、收费标准、结算方式、履行期限、维修保养、违约责任、解决争议的方法等内容予以说明和约定。如果用户接受合同的条款并签订了合同，双方的有偿服务合同关系即告成立。由于合同中的格式条款都是由当事人一方单方面拟定的，某些经营者有时会违反公平原则，利用其优势地位在格式条款中加入对自己有利但却损害消费者合法权益的内容，而消费者又不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，只能接受其提出的不合理的格式条款。这是含有格式条款的合同可能出现的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。1999年出台的《合同法》在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：“一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款（第39条）；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利（第40条）；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释（第41条）。”(1)这些规定可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益，从而对处于弱者地位的消费者提供了有力的保障。
2.订、购报纸
在市场经济条件下，多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸，取得报纸的使用价值――信息服务，广告商按价付款购买报纸版面，取得报纸的使用价值――广告宣传；报社按价收款，取得报纸的交换价值――货币；报纸的价值在交换中实现”(2)这就是报纸商品性的体现。
既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品，媒介消费者就只有通过有偿的方式――零售摊点购买或订阅，才能获得报纸的所有权。(3)
在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者，卖报者则是出售媒介精神产品的经营者(4)，两者因报纸的买卖形成的关系，属于《合同法》分则确定的买卖合同，更具体的说，是买卖合同中的消费者合同，双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款，同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定；提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定，同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法，但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的，可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。(5)
以订阅的方式获得报纸的读者，不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系，还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。
目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。
报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年，经由邮局发行的报刊总数达6127种，占中国大陆报刊总数的67.4%。(6)经营邮政业务的部门属于公用企业，依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路，将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系，在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法，但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范，已为法律界多数人所认同。当然，与普通的民事合同关系相比，邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务，这主要表现在：第一，邮政企业依法负有实行普遍服务的义务，除法律规定的事由外，邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利，亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二，邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后，只要邮件没有投交收件人，在支付了必要的费用后，可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后，只有履行的义务，而不享有解除或变更的权利。第三，邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误，邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的，但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失，造成邮件损毁或延误的，要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”，即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。(7)
非邮政系统的报纸投送服务，主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业，他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议，不属于《邮政法》的调整对象，而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷，可以依据《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。
3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺
合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系，首先要有一方作出订立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者称为要约，后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约，并作出明确的意思表示，则属于要约邀请。
要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力，要约人在一定时期内就要受其约束，不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约，就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约，即使对方作出承诺，也不能因此产生合同关系，要约邀请人撤回邀请，一般也无须承担法律责任。此外，要约包括了合同的主要条款，而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺；要约邀请并不包括合同的主要条款，且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自
己发出要约。
有时候，大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的，会刊登一些推销自己产品（报纸、节目）、服务或者其他有奖活动的广告，这类广告多属要约邀请的性质，只是一种事实行为。(8)但也有的广告内容符合要约的规定，比如以下这条报纸征订广告(9)：
订一份拥有使用权的报纸
读者可以拥有报纸的使用权吗?可以!这就是您手中的生活时报。
生活时报正在进行一项重大改革――建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户，您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息，而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者，享受如下权利：
无偿发布个人信息
凭订报发票和身份证，可以无偿发布您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次，每条信息不超过一百字。
无偿刊登喜庆照片
凭订报发票和身份证，可以无偿刊登您的新婚照，结婚纪念照，小孩的满月照，周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧，可附简短文字。
刊登与报款等值的广告
假如您是单位公费订报，凭订报发票和单位介绍信，生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告(以生活时报广告报价标准计)，不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定，并提供证明广告内容真实合法的文件。
生活时报全年订价180元/份，邮发代号：1―229。
这条征订广告关于让订户拥有“使用权”的意思表示，内容具体确定，只要经受要约人（订户）承诺（付款订阅），要约人（生活时报）即受该意思表示约束（有义务兑现订户的“使用权”），所以，这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”，实际也是该报订户的一种债权，订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后，双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处，所以在据此建立的合同中，大众媒体通常负有更多的债务，而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权，其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。
有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响，还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事，如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事：(10)
挑错有奖
为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸，本报特设立读者“捉错奖”，凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错，可按此办法给予奖励。
差错认定及奖励办法：差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错，每处差错奖励20元；发现标题差错，每处奖励30元；发现文字差错，每处奖励5元；发现导向性差错，视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后，取前3名获奖。其余捉错多者，年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。
差错举报以传真、邮寄为主。传真电话：3922849
大众媒体发布的这类举办有奖活动的公开声明和启事，表达了对完成指定行为的人给予具体报酬的明确意思，其实就是民事法律所称的悬赏广告。所谓悬赏广告，是指“广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成该种行为为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。”（11）
以上面例举的“挑错有奖”广告为例，报社公开声明：凡读者找出《深圳商报》上的导向性、知识性错误或标题、文字的差错，可给予奖励。并规定了具体的奖励规则。这就是向不特定的人发出的要约。（12）声明一经刊出，就对报社产生法律约束力。一俟有读者完成了报社指定的挑错要求，而便构成了对报社要约的有效承诺，挑出错误的读者有权请求报社按照既定的奖励标准给付报酬，发出奖励声明的报社则应当履行给付奖励的义务，否则将承担违约的法律责任。
我国法律对悬赏广告尚未作明文规定，学界较多的人认同契约说，司法审判也多将因悬赏广告而起的民事纠纷视为合同之债，对其适用合同法的规定审案裁判。
总之，上述三类媒介消费，即有偿收视有线电视节目、订购报刊、参与大众媒体举办的各种悬赏有奖活动等，会在大众媒体与媒介消费者之间形成一定的合同关系，我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中，都或多或少地含有调整和保护这类法律关系的规定。
二、适用合同法的规定保护媒介消费者的权益
在媒介消费活动中，如果公民作为媒介消费者与大众媒体依法形成了上述合同关系，那么，这种关系就受到合同法的调整和保护。下面就结合《合同法》的若干具体条款对此问题试作讨论。
《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
这两条是关于合同履行义务和合同违约责任的规定。
前一条规定要求债务人应全面地、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作成果，提供约定的服务等等，这当然也是媒介消费合同履行的起码要求。
后一条是关于合同违约责任的一般性规定。违约责任又称违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同债务所应承担的法律后果。媒介消费合同履行中的违约行为有多种表现形式，概括地讲可分为不履行和履行合同义务不符合约定两大类。不履行合同义务就是当事人根本就没有实施履行合同义务的行为，比如读者向报刊投递公司交付了订报款，但报刊公司却没有送报，用户向有线电视台交了入网费，有线电视台却没有在规定时间内为用户接通有线电视等等。履行合同义务不符合约定是指虽有履行合同义务的行为，但该行为不符合或不完全符合合同的约定，包括交付的标的数量不够或有瑕疵（如报纸断期、缺版），提供的服务质量不合要求（如插播广告）等等，当有以上两种发生时，则有关当事人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
可能碰到的一个问题是，某些媒介消费合同的订立，涉及的合同标的额很少，又可以即时清结，比如买一份报纸，没几个钱，一手交钱，一手交货，买卖双方不会就报纸的质量（13）有什么约定；有些媒介消费合同，即便采取了书面合同的形式，也十分简单，比如许多地方的有线电视用户，在入网交费后只拿到一纸发票外加一份用户使用证，双方并没有对有线电视的传送服务质量标准达成什么具体的协议。所以，一旦发生质量纠纷，怎么确定“质量不符合约定”就成了争诉的焦点之一。在这种情况下，《合同法》第62条的规定就很有用处了：
《合同法》第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的
的特定标准履行。
……
这一条款是关于合同内容约定不明确时的法定适用规定。其中第（一）项的内容在处理媒介消费合同纠纷时尤其值得注意。
曾有法学专家在分析贾广恩诉河南新乡有线电视台滥插广告一案（14）时指出，该案的真实性质是合同之债，其具体的性质，就是服务合同。因此，这位专家主张追究有线电视台滥插广告的违约责任。理虽不错，但问题在于，贾广恩当初与新乡有线电视台达成有偿收视协议的时候，双方是否就插播广告问题有所约定？从笔者了解的情况看，实际并不存在这方面的约定，既然没有约定，凭什么认定有线电视台过量插播广告是一种违约行为呢？(15)笔者以为，这时候可以适用《合同法》第62条第（一）项的规定。该条款指出，合同关系的当事人在订立合同时如果对产品或服务的质量要求不明确的，可以按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体就有线电视台而言，国务院1997年发布的《广播电视管理条例》、原广播电影电视部同年发布的《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局发布的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中都有关于广告播出的规范要求，这些规定，实际上也属于国家对有线电视播出质量提出的一种强制性指标和标准。假若有线电视台拒不执行这些强制性标准，根据《合同法》第62条的规定，就可以认定有线电视台履行合同义务不符合约定，因而应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
有时候，对某类媒介消费合同行为，不仅合同法有所规定，其他的法律也有相关的规定。比如，因购买报纸而产生的那类合同关系，在《合同法》分则的买卖合同中有所规范，在《消费者权益保护法》中亦有所规定；再如因邮政报刊投递而形成的服务合同，固然可以适用合同法总则的规定来调整，但《邮政法》也对其另有规则，在这种情况下，如何适用法律，合同法第123条作了规定：
《合同法》第一百二十三条 其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
根据该条的规定，在其他有合同内容的法律中，凡对合同法的有关规定又作了特殊规定的，应首先适用、依照该法律的规定。所以，如果发生报纸有偿消费的民事纠纷，在《合同法》与《消费者权益保护法》都有规定的情况下，应首先适用《消费者权益保护法》的条文来处理；在《合同法》与《邮政法》都有规定的情况下，应首先适用《邮政法》的规定来处理。这就是所谓特别法优于普通法的原则。自然，在实际的.适用中，特别法仅仅是优于普通法而不是绝对排斥普通法，不是有了特别法的规定，普通法就绝对派不上用场了，有些特别法也可能存在空档或漏洞，这时候还需要回到普通法来找根据。例如报纸的购买者就报纸的质量问题提起诉讼(16)，首先适用的应该是《消费者权益保护法》。该法第10条规定了消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。但究竟如何确定一份报纸的质量是否符合约定，根据什么标准来判断出卖人应否承担违约责任，《消费者权益保护法》并没有就此给出具体的裁判规则。这时候，就要回到《合同法》有关买卖合同的规定中来找根据。
随着社会的发展，媒介消费的内容和形式也比过去更加多样化，也因此会生成一些新的媒介消费合同关系，对于这些新的合同关系，法律包括合同法分则中或许没有明确的规定，一旦发生纠纷，怎么办呢？《合同法》第124条对此类合同的法律适用问题作了规定：
《合同法》第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
从学理上看，该法条是关于无名合同适用法律的规定。所谓无名合同即法律上没有明文规定的合同。媒介消费中出现的各种无名合同，尽管在其他法律乃至合同法分则中没有规定，但依据《合同法》第124条的规定，仍然可以适用《合同法》总则的规定，再加上法官可以采取类推适用的方法，从而使得媒介消费生活中出现的各种合同关系，都可以纳入合同法的规范范围。这样，无论发生了什么样的合同案件，法官都可以根据合同法的规定作出裁判。
注释：
* 本文所称的媒介消费（Media Consumption），泛指获取和享用大众媒体的精神产
品或传播服务。需要说明的是，大众传播学话语中的媒介消费，通常只被理解为
受众对大众传播产品的视听阅读，也就是日常所说的看电视、听广播、读报纸。
笔者认为，人们向电视台或电台点播节目、拨打媒体开办的热线电话、在媒体上
刊登个人广告等等，亦应纳入媒介消费的范畴。读报、看电视、听广播是在消费
媒体提供的精神产品；点播节目、拨打热线、刊登个人广告则是在享用（消费）
媒体提供的传播服务。
（1）参见王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛〈中国政法
大学学报〉》，1999年第6期，3-5页。
（2）唐绪军：《报业经济与报业经营》，新华出版社1999年，第174页。
（3）目前，在国内外的报业经营中，有些报纸是免费赠阅的。比较典型的是各种“地
铁报”，如英国的《伦敦都会报》、瑞典的《国际地铁报》、挪威的《20分钟报》、
美国的《费城地铁报》、日本的《今日标题》、阿根廷的《理性报》、我国上海
的《地铁采风报》和香港的《都市日报》等。这类报纸与读者之间当然不存在
买卖关系（如果它刊登广告，那么它与广告主之间可能存在有偿服务合同关
系）。另外，有时候某些报纸在创刊、改版初期或出于其他的考虑，会向公众
提供一些免费赠阅的报纸。但这些无偿发行只是报业经营中的“个别”，而有
偿发行则是报业经营的普遍现象。
（4）可以对此处所说的卖报者作广义的理解。在报纸零售市场上，读者是买方，报
摊报亭的售报人是直接的卖方，如果报纸出现缺损等可诉的质量问题，根据《消
费者权益保护法》的规定，读者可以向售报人要求赔偿，售报人向读者承担的
先行赔偿责任不以过错为要件。售报人赔偿后，属于报社的责任或是属于向报
摊报亭供货的批销商的责任，售报人有权向报社或者批销商追偿。相对于买方
的读者而言，报摊报亭的售报人、报纸批销商和报社，作为供方不同环节的经
营者，都负有一定的质量保证义务，共属于广义的卖报者范畴。
（5）参见梁慧星：“中国的消费者政策和消费者立法”，《法学》2000年第5期，23-26
页。
（6）统计数字见中国报协发行工作委员会：“2002―2003中国报业发行现状与发展
趋势报告”，载《中国新闻出版报》2003年4月15日，第五版。
（7）参见张毅、贾玉平：“邮政合同论纲”，《邮政研究》，1999年第5期，45-46
页。
（8）虽然要约邀请性的广告通常不对该广告的承诺者承担合同法方面的法律责任，
但如果该广告违反了《广告法》等相关法律、法规、规章的有关规定，比如作
虚假广告，误导消费者，使用民族、种族、宗教、性别歧视的词语，或含有妨
碍社会公共秩序和违背社
会良好风尚的内容等，则广告主和广告发布者将因此
承担行政或民事法律责任。
（9）资料来源：1998年11月28日《生活时报》，第16版。
（10）资料来源：2001年4月16日《深圳商报》。
（11）见杨立新：“论悬赏广告”，载于杨立新民法网（www.yanglx.com），浏
览日期：2002年9月16日。
（12）一般情况下，要约应当向特定人发出，也就是须以具体的公民、法人或其他
组织为对象，直接向其发出要约。而悬赏广告的要约则是向不特定的多数人
发出的，这是视为要约的悬赏广告与一般意义上的要约唯一的区别，除此之
外，悬赏广告的发出、到达、效力期间、撤销、无效等与通常合同要约的一
般规则并无二致。
（13）此处提到的报纸质量，主要不是指报纸的内容，而是指报纸载体和报纸编印
的技术性质量。如版数是否齐全、印刷是否清晰、文字的差错率如何等等。
（14）该案案情及其法理分析，请参见杨立新：“有线台过量插播电视广告的民事责
任”，《中国律师》2000年第8期。62-65页。
（15）在1999年西安市民王忠勤诉西安有线电视台一案中，西安有线电视台不服一
审判决，上诉西安市中级人民法院，上诉人提出的理由之一是，鉴于电视收
费服务合同的特殊性，其合同义务就是按时、按质、按量地完成电视节目信
号的输送，而对于输送节目内容，因为双方事先没有约定，故其不可能存在
违约问题，原审法院判决其合同违约，事实依据不足。（参见陕西省西安市中
级人民法院民事判决书，<2000>西民二终字第443号）
（16）报纸的质量问题，有些具有民事可诉性，有些则不能也不宜靠民事法律的手
段来解决。报纸载体和报纸编印的技术性质量出现问题，如版页残缺、文字
的差错率过高等是可诉的，而报纸内容的质量高低，一般没有民事可诉性。
因为对报纸、节目内容的评价，往往因人而异，甲说不错的，乙可能觉得很
糟，青年人喜欢的，老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目，
也无法按照法律的要求对读者和观众的实际损失进行举证和证明，而只能通
过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径来促其改进
和解决。此外，如果允许媒介消费者对不合己意的大众传播内容轻易地享有
否决权，势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由，而表达自由与媒介消费者
的权益一样，也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民
权利和基本人权。比较特殊的情况是假新闻，有的法律学者认为，报纸上出
现一两条假新闻，可以通过新闻行政管理手段来处理，但如果一份报纸上的
假新闻达到了一定的数量，就可以提起民事诉讼。至于报纸内容可能出现的
其他违法问题，比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等，则不
属于民事合同意义上的产品质量问题，需要根据侵权行为法、行政法和刑法
的规定来解决。（原文载于《新闻与传播研究》2003年第4期，2-9页）
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★ 合同法第十条
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电子商务中合同法的适用（共8篇）
