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篇1：水资源之气态水权的民法思考
水资源之气态水权的民法思考
随着科技进步与经济发展,水资源包括气态水的研究与应用领域也不断拓宽.分析我国水权理论的.缺陷,我国应考虑重构和健全现代社会的水权理论和制度体系,建立气态水权地位,以完善水权整体的法律效力和实效.
作 者：刘书俊 作者单位：武汉大学,法学院,湖北,武汉,430072 刊 名：科技进步与对策 ISTIC PKU CSSCI英文刊名：SCIENCE & TECHNOLOGY PROGRESS AND POLICY 年，卷(期)：2003 20(11) 分类号：X37 关键词：水资源 气态水 水权 民法篇2：水权水资源的论文
关于水权水资源的论文
1以水权为中心，建立节水交换激励机制
水资源配置，实质上就是水资源中“水权”的重新分配过程。水权是水资源管理的中心，研究建立水权的理论和可操作性的交换机制，通过市场的交换，实现水资源的有效分配，是农业水资源管理的重要趋势和方向。水资源在没有合理补偿的条件下，在一定程度上侵犯了农民的水权。随着市场经济逐步完善，水权问题更加突出，必须认真研究水权取得、水权的交易、水权的实现与水权调控等系列重大问题，必须采取“以益补农”的战略，即水资源受益者采取经济补偿的政策，补偿农业水资源水权转移额外投入或经济损失，如根据水资源经济价值的实际情况，可以适当提高工业用水或生活用水价格，所积累的资金用来投资节水农业或对水资源转移者给予补偿。对于水资源流域管理，采用以水权为中心的管理，建立流域水权交换机制。其具体办法是根据自然经济现状、发展方向以及流域的生态环境状况，通过科学的分析对流域水资源量进行合理分配，国家通过控制流域，来调控水资源分配，该流域不同，区域水量的调配可通过水权交换的方式协商进行。建立节水灌溉经济激励机制，主要是补偿和奖励。一是国家或政府根据节水的实际情况，给予供水单位适当的补偿奖励，通过补偿奖励可调动其节水的积极性。二是可实施惩罚与奖励机制。国家和政府制定一系列具有可操作性的节水指标，对于完成节水指标的用户给予适当的奖励，对于没有完成的用户，给予适当的惩罚，实施奖励与惩罚相结合的策略。鼓励科技创新，加强同大专院校、科研单位的经济技术合作，积极学习借鉴国内外优化配置水资源的成功经验，引进吸纳先进节水技术和管理技术，为节水型社会建设提供技术支持。要加大各种新型节水技术和设施的应用力度，加强节水技术指导和示范培训，普及节水知识，提高节水技术水平。要引进推广耐旱高效的新品种、新技术。把规章制度建设工作放在节水型社会建设的突出位置。根椐水资源现状和经济社会发展的实际，建立有利于节水事业和节水产业发展的政策、制度、法规体系。重点抓好水资源配置方案、节水管理办法、用水定额指标等一系列行政规章和地方法规建设，建立健全部门协作、灌区农民用水者协会、分水协调、水价听证会和水信息社会公布等群众议事制度。努力做到国家意志与群众意愿相统一，确保制度建设的合法性和可行性。有效的组织领导和工作机制是节水型社会建设的首要保证。把节水型社会建设的目标列入经济社会发展的总体部署之中，细化量化工作任务，层层建立目标责任制，把责任落实到具体的部门、单位和责任人，做到目标明确，任务具体，责任到人，奖罚分明，最大限度地调动各级各部门搞好节水型社会建设的积极性和创造性。加快转变各级水务部门职能，适应水资源统一管理和城乡水务一体化管理的新形势，确保节水型社会建设顺利进行。
2以节水为目标，合理制定水价
从节约用水角度来讲，水价应该保持在一定的水平之上，使水的使用者感受到水的价值，若多用水会使其利益受损。这样才能使用水户有节水动机。具体到农业灌溉，到底多高的水价会使农民有节水的意识，自觉地采用节水灌溉方式进行灌溉，在这里举以简单的例子来分析。例如，在干旱年景，当水价由0.3元/m3上升到0.4元/m3时，灌溉用水量减少870m3/hm2，节水率达25％；在正常年景，当水价由0.1元/m3上升到0.15元/m3时，灌溉用水量减少1005m3/hm2，节水率达34％，节水效果相当明显。而在价位达到一定水平时，提高水价仍能产生节水效果但并不显著。干旱年景，当水价达到0.8元/m3之后，水价每上升0.1元，灌溉用水量的减少都在150m3/hm2以下，节水率均在11％以下，这与价格较低时水价每上升0.1元所产生的节水效果，有明显的差距。从节水的角度看，水价定到多少合适，要从两方面来确定：一是看价格提高后节水效果是否明显。若在一个价格水平下，再提高水价时节水效果仍然非常明显，那么就应该继续提高价格，直到再提价时节水效果下降为止，此时的价格应为节水最佳价格。二是看现在的节水灌溉技术，实际能够达到的状况。从理论上分析看，只要提高水价，灌溉用水量就会逐渐减少，实际上并非如此，灌溉用水量受节水灌溉技术的限制，灌溉用水量不可能会随着水价的持续提高无限制地减少，减少到一定程度时，就不能再减少，再减少就保证不了正常的灌溉效果，而过高的水价也是不现实的。从这两方面看，节水灌溉水价的上限值，干旱年景应为0.8元/m3左右，正常年景应为0.25元/m3左右。这一水价的标准所对应的灌溉用水量为1200m3/hm2次左右，这一用水量，在目前的节水灌溉技术中就能使其成为现实。从节水效果看，超过这一价格水平，再提高水价，节水效果有明显的降低。用这种方法确定节水水价有一个显而易见的缺陷，这就是没有考虑节水灌溉投资。讨论节水灌溉问题还需要考虑为达到节水目的所采用的节水灌溉方法的额外投资，因采用任何节水措施都需要进行投资，不把这一部分投资费用考虑进去，其讨论结果将与实际不符。例如在干旱年景当水价高于0.46元/m3时，在正常年景当水价高于0.13元/m3时，若仍采用目前的灌溉方式，浇一次用水量为2250m3/hm2，农民灌溉的纯收益值将成为负值。此时，要想维持灌溉的纯收益，必需采取节水措施，少用水。若每遍灌溉用水量降到1200m3/hm2，那么在干旱年景的水价增加量只要小于76％。在正常年景，水价增加量只要小于20％都会使灌溉的纯收益保持正值。采用节水灌溉技术，无论是在干旱年景还是在正常年景，从经济上讲都是合适的，采用节水灌溉措施后，使干旱年景的灌溉获利上限价格提高了76％，正常年景提高了20％，都增加了灌溉获得纯收益的潜力；在干旱年景，节水灌溉的经济效益更为显著。干旱年景因采用节水灌溉而使灌溉的获利价格上限提高了76％，而正常年景仅提高了20％，正常年景远低于干旱年景。
3以公平为原则，加强水价征收和计价的管理
供水是一种商品交换行为，作为商品水的供应者即水管单位应该享有相应的定价权力。那么水管单位能否以自己的利益考虑来确定水价呢？显然不能。就目前的情况看，定价时应首先考虑用户的接受程度。在水利工程修建时，灌区农民有大量的人工投入，而且工程占用了灌区内的大量土地，现在资产评估、产权界定工作又跟不上，农民的投入补偿问题难以有明确的说法。因此，即使给定水管单位以充分的定价自主权，水管单位在定价时，也需要把灌区内农民对水价的接受程度放在优先考虑的地位。在具体确定价格时，作为社会利益的代言人，政府要予以一定程度的介入。作为与农业生产密切相关的灌溉用水的定价，即使供水完全市场化，政府也要给予一定的调控、指导，而不能任供水单位随意定价。另外还要考虑水资源的合理利用问题，希望农民在灌溉中应节约用水，尽量扩大灌溉面积，以便使有限的水资源发挥更大的效用。从这个角度看，又希望水价高一点，以真正体现水的价值，引起农民对节水的重视，进行节水灌溉。不利方面是农田灌溉用水具有一定的随机性，用水数量的多少取决于年景气候，这样有可能出现大量需水的干旱年景，供水单位蓄水不足，满足不了需求。其一储水多时，又有可能碰到雨水均匀的丰水年，灌溉需水少，致使水白白浪费掉。其二在干旱年景，整个灌区所覆盖的农田同时需要水，而水的提供却不能同时满足需求．受渠道供水量及距离远近的限制，灌溉时总有先有后，这样会引起用户不满。其三是灌溉放水是涉及整个灌区的大行动，放水的次数、时间受到诸多限制，不能随时满足一些农业生产的`灌溉用水需求。其四是灌区内的农民在灌溉问题上并非别无选择，当灌区供水满足不了他们的灌溉需求时，他们会选择井灌，尽管井灌的成本远高于渠灌，但灌溉用水合理的水价能否在实践中仍保持合理，这主要取决于能否以合理的方式收取水费。作为一种好的水费征收方式，至少应有两点要求：一是收费方式能使水价所确定的买卖双方的权益能得到真正的体现。即对卖方来讲，提供了多少灌溉用水，就应该以规定的价格获得相应的收入；对买方来讲，支付了一定的水费就应该得到相应的灌溉服务。二是操作便利，中间环节少，收费成本低。水费征收方式改进的途径应是向满足这两方面的要求靠拢。至于具体采用什么样的收费方式才能基本满足这两点要求，各个灌区由于管理体制、灌溉制度及其传统和习惯的不同，可能会有所差异。根据灌区的特点，建议采用如下水费征收方式。一是对农户的水费计算。采用基本水费加计量水费的计算方法，基本水费按耕地面积征收。计量水费的计算，可采用计量到斗渠，斗渠以下按实灌面积均摊用水量，再按每公顷的用水量和水价进行计费。二是收费的组织。可由经营服务性质的乡水利站具体征收，基本水利费一年结算一次，可通过乡粮食收购站结算，计量水费以斗渠为单位，推选群众管理员负责征收，每次浇地费用通知到户，一季结算一次。三是费用的分配使用。基本水费完全留在乡水利站，由乡水利站支配使用，主要用于全乡水利建设规划、支渠以下灌溉渠系的日常维修补贴、灌溉组织管理等。计量水费主要上交灌区管理部门，可考虑留下适当部分，如10％～15％左右，由乡水利站支配，用作支渠以下灌溉的管理、设施的维修，费用的补贴等。
篇3：民法中的水权制度
民法中的水权制度
【内容提要】我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权，其他自然人和法人行使对水资源的利用权，于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性，在地区间相邻用水关系中，各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。本文强调遵循大陆法系的传统观念，即将水资源视为土地的孳息，对土地的所有权中含有对地上及地下水资源的所有权；对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。因此，我国的水权包括水资源所有……水在民法中属于物的范畴，因而水资源利用权也就属于物权，人类通过这种物权的行使以满足自己的生活需要。随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势，水权的内容也变得以水资源利用权为主，而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权。但是，由于我国的公有制性质，国家对水资源所有权的行使显得更为突出，具体表现为各地政府对水资源开发利用行为的管理，以此控制水资源利用权的不当行使对水资源本身以及其他环境资源产生不利影响。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定，来实现对行使水权行为的有效规范，以防止对水资源的浪费和破坏，尽管现代民法有向社会本位发展的倾向，但以权利为本位仍然是民法的主要特征，这是民法作为调整市场经济主导性法律的性质所决定的。
一、水权立法
水权是兼有公法与私法性质的特殊权利，其内容主要规定于水法、土地法和民法当中。[1](P93)在罗马法中，水资源属于共用物或者公有物，无法成为私有权的客体，人们在不损害他人利益的情况下可以自由使用。为了灌溉农田，还可以根据农田面积分配用水量。若有人在行使其土地权利导致水流被污染，则法官将通过令状禁止其利用土地的行为。[2](P15-18)根据《法国民法典》第714条的规定，水资源是不属于任何人的物，其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定。[3](P99)根据《德国民法典》第94条的规定，水资源属于土地的天然孳息，土地权利人可以依法使用。《德国民法典》还在相邻权、用益权与地役权中规定了对水资源的利用问题。依照德国于8月25日最新修定的《水管理法》第3条的规定，对水资源的利用方式包括6个方面：1、从地表水域取水或者引流水；2、对地表水域的拦截和使之下沉；3、从地表水域提取对水域状况或水流产生影响的固定物质；4、把物质排入地表水域或者沿海水域；5、把物质排入地下水；6、将地下水汲至、提取至地面，或者将地下水改道。以上利用行为均须经过有关政府有关部门的批准许可。[4](P809)与《德国民法典》相同的是，《日本民法典》也是在相邻权与地役权中规定了对水资源的利用。我国台湾地区水利法第13条规定：“本法所谓水权，谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权。”[6](P2223-2224)依此规定，水权显然是一种用益物权。
大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孳息，[8](P136)土地所有权人也就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系民法中的水权也包括水资源所有权和用益物权(用益权、地役权等)，由于相邻权属于相邻所有权的一项权能，所以也属于所有权内容的范畴。另外，对于水权设立、变更和终止的问题，除特别法规定外，适用民法中关于不动产物权的规定。
在我国，土地所有权属于国家或者集体所有，所以《宪法》第9条作出了我国的水资源属于国家专有的规定，也就是说国家是水资源所有权的权利主体，由政府代表国家行使水资源所有权，水资源所有权具有不可转让的特点。又依我国现行《水法》第3条第2款的规定，“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”这一规定虽然可以解读为农业集体经济组织也是水资源所有权的主体，这是从“水是土地孳息”的角度解释的。因集体土地所有权与国家土地所有权相比，因缺乏核心权能(处分权)而仍为一种虚有权，[7](P101-104)故集体对水资源的所有权与国家对水资源的所有权相比，在客体的范围方面有很大限制。由于所有权的各项权能可以与所有权相分离，所以国家可以许可其他民事主体有偿或者无偿地使用水资源。根据《民法通则》第81条规定，水资源可以由全民所有制单位和集体所有制单位使用，使用单位有管理、保护、合理使用的义务，但同时也规定不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。但实践中已经出现水权转让的实例，并得到了政府的认可。据报道，“我国第一笔水权交易在浙江成交。位于浙中盆地的义乌市出资两亿元向毗邻的东阳市买下了约五千万方水资源的永久使用权。这笔交易协议开创了中国水权制度改革的先河。”[9]
当然，对于水资源进行详细规定的还是1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过的《中华人民共和国水法》(以下简称水法)，该法于1988年7月1日起施行，在理论上称为狭义的水法。水法中有关对水资源所有权与利用权的规定就属于实质民法的物权内容。而广义的水法是指调整水资源开发、利用和保护关系的法律规范的总称，其渊源包括宪法、法律、行政法规和地方性法规中的有关条文。与《水法》最为密切的法律还有《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》和《水土保持法》，水权人在享有用水权的同时，还应该承担一些社会义务，如《环境保护法》规定了民事主体行使水权时保护环境的义务；《海洋环境保护法》专门规定了民事主体在利用海洋资源时的环境保护义务；《水污染防治法》规定了行使水权时防治污染的义务；《水土保持法》规定了水权人涵养水源的义务。由中国人民大学王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第三章第七节的特许物权部分用二个条款规定了取水权，[5](P91)以反映现代物权法的特色。
在水法方面，由于我国采取了公有制立法的先进模式，所以能够基本适应国际上水资源立法的发展趋势。按照美国现在较为流行的观点，制定一部符合可持续发展要求的水法应该具备三个条件：第一是对本国天然水资源系统的科学认识，如建立先进的水文数据系统；将整个水资源(包括地下水和地表水)看作是有机联系的统一体；把环境影响评价纳入水利规划。第二是全面反映人类活动对水资源的影响，包括人类活动对于水资源的各种需求；人类对洪水、干旱的治理；对水土流失和水污染的预防与治理。第三是建立完善的水资源管理系统，包括不同的水资源管理机构在水资源规划中和规划实施阶段各种活动的统一，划分国家和地方在水资源管理中的责任。[10]我国与此标准相比目前还有一定差距，但这种思想对我国水法的制定和完善有借鉴的价值，对于我们分析水权的性质和功能也有重要意义。
二、水权取得
由于我国的水资源所有权具有权利主体的唯一性和不可让与性，各级政府代表国家行使水资源所有权时，出现了行政权与所有权的混合，所以水资源所有权的私法性质较弱。只有水资源利用权才有较浓厚的私法性质，根据物权法由以所有权为中心向以利用权为中心发展的趋势，对水资源利用权的规定在民法上更有意义，本文所谓水权除特别指明外均为水资源利用权。就水资源利用权而言，从代表国家的政府那里取得，属于原
始取得。由于我国传统民法理论将水资源的利用分为一般使用与水权取得两种，[8](P136-139)从而本文也将水权的原始取得分为自由取得与许可取得两种。
水权的自由取得是指无须政府(所有权人)许可即可自由使用水资源的行为，例如根据我国现行水法第32条的规定，“为家庭生活、畜禽饮用取水或者其他少量用水的”行为。游泳、行船、流筏、取冰或者简单引水、排水也属于此类一般使用。一般使用体现了一种自然资源无偿共享的基本人权，并非以水为权利客体，其使用方法以不妨碍他人以同样方式自由使用为限度。若无正当理由妨害这种一般使用，则构成对自由权的侵犯，属于侵权行为。这就是水权的自由取得。
水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为，根据我国现行水法第32条的规定，“直接从地下或者江河、湖泊取水的”实行取水许可制度，须经水资源所有权人(即国家)的批准。这就是水权的许可取得，也是水资源所有权人设定的水资源利用权。根据我国台湾地区水利法第24条的规定，水权的取得、变更和终止，非经登记不生效力。这是其不动产物权的性质所决定的。在我国较普遍的情况是由政府所有的水利工程向用户供水，这是通过供用水合同来完成的。又依水法第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当向供水单位交纳水费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，应当交纳水资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的，应当取消其用水权。
经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合同将其水权依法转让给第三人，这属于水权的继受取得。除合同外，民事主体还可以通过相邻权和地役权而取得对水资源的利用权。根据大陆法系传统民法，由于将水视为土地的孳息，所以取得水权须根据一定的基础权利，如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。我国各地方政府代表国家行使水资源的所有权，根据我国现行水法第31条的规定，国家实行各地用水量分配制度，在地方用水量确定的情况下，地方政府间也可以进行水权交易，如上文提到的我国第一例水权交易。若从这一角度考察，则代表各地利益的政府之间是平等的民事主体，这一问题较为复杂，本文于地区间相邻用水问题中阐述。
我国现行水法第14条规定了水资源的利用顺序，涉及民法中的优先权问题，首先是城乡居民生活用水；其次是农业用水；第三是工业用水；第四是航运需要。我们认为，水法规定用水顺序的法律意义在于解决用水紧张时设定水权的困难，例如在用水十分紧张的情况情况下，应该首先设定城乡居民生活用水的权利；若水源紧张、不足以满足城乡居民生活用水，则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序的用水权或者限制其用水量。根据我国合同法第177条和第184条的规定，根据供用水合同而产生的用水权应该有一定的存续期间，期限届满后，除约定续期外，水权终止。
三、水权的公法性质
本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权，一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。[11](P10-15)若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。
(一)政府行使水资源所有权
水资源的管理是综合性很强的工作，需要许多行政部门的密切配合，但如何协调是一个非常复杂的问题。水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关，实际上对于水资源的管理职能被分割在许多政府部门之中，这就意味着水法的实施不仅与水利部门有直接的关系，而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如，水源工程由水利部门管理，配水由城市建设部门管理，污水处理由环境保护部门管理。这种管理体制，管水量的不管水质，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用……水资源利用和保护的统一属性被人为的分割了。我国水法(包括行政法规)对于各行政部门在水资源管理中如何协调未作出具体规定，而这种状况将直接影响到对水资源的有效管理。因为水法作为一种调整人们行为的社会规范，首先应该具备一种指引作用，告诉人们如何正确地遵守法律，也就是说应该具有一定的可操作性。[12](P39-40)
政府各部门在参与水资源管理过程中，不可能超越一定的.政治、经济和自然环境，只有当政府系统内部实现平衡，又与外部环境相适应时，政府系统的效率才能达到最优化。政府系统内部的平衡应该包括三个方面：一是中央、省、地、县、乡之间的平衡；二是各部门之间的平衡；三是决策、执行和监督部门之间的平衡。政府机构系统从它产生之日，就开始了由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循环发展过程。有学者称之为政府机构平衡发展理论。[13]根据我国水法的规定，政府对于水资源的管理大致可以归纳为六个方面，一是制定水资源利用规划；二是对水利工程设施的管理；三是关于水土保持工作的管理；四是审批取水申请、征收水费和水资源费；五是对于防汛、抗洪工作的管理；六是对于水污染的防治工作。《水法》应该对政府各职能部门在水资源开发、利用和管理的各个环节的协调作出具体规定，否则，模糊、含混的规定难以提高政府在实际工作中的效率。国外的实践表明，实行水资源管理一体化是现代社会水资源管理的发展趋势。5月13日，我国首家统一管理水务的机构――上海水务局成立了。它将原来市水利局、公用事业管理局、市政工程管理局等有关水的职能部门统统合并在一起，把原来那种水质和水量分开、农村和城市水事分开管理的体制，改为对城市和农村的防洪、除涝、需水、供水、节水、排水、水资源保护、污水处理和回用等等实行一体化管理。这一作法得到了中央政府的肯定，并建议推广。[14]
(二)执行水利规划是行使水权的前提
根据一些大陆法系发达国家民法的规定，地下水与地表水都属于土地所有权的范畴，即“水是土地的孳息”。由于土地私有制的存在，无法限制对地下水的过度开采，所以产生了严重的地面下沉和土地盐渍化的现象。目前，许多资本主义国家正在考虑将地表水和地下水都作为公共财产来进行统一管理，也就是说，将水资源公有化已经成为各国立法的发展趋势。根据我国《水法》第2条和第3条的规定，我国的水资源包括地表水和地下水，属于国家所有。水资源国有制的重要标志就是取水许可制的实行，又依我国《水法》第32条的规定，国家对直接从地下或江河、湖泊取水的，实行取水许可制。可见，我国对于水资源早就采取了公有制的立法模式，这就为水资源的统一管理提供了必要条件，这应该是我们的优势，现在的问题是如何发挥这一优势。
目前，以流域为单位开发、利用水资源，已成为各国的共识。根据我国《水法》第11条的规定，开发利用水资源和防治水害应当按流域或区域进行统一规划
，经批准的规划是利用水资源和防治水害活动的基本依据。流域水资源最大的特点就是共享性，所以河水经常受到污染、超限使用和不合理调配。可见，对整个流域进行科学规划并严格执行这一规划是非常重要的。流域项目投资大、周期长、资金回报率低，因此一般是由政府组织完成的。可见，政府在水资源的开发、利用和管理中起着举足轻重的作用。就水法而言，我国已经采取了公有制立法的先进模式，所以水法在实施中的效果很大程度上取决于政府的工作效率。
我以为，除政府工作效率的因素之外，影响流域综合规划执行效果的主要原因有三个方面：第一，由于流域综合规划一般是不公开的，或公开的范围有限，所以直接影响到它的贯彻执行。第二，流域综合开发都是跨地区的，但由于各地的具体情况不同，因此对水资源的利用目的和方式也会有所区别，甚至相互之间有冲突，这种状况也不能不影响到流域综合规划的贯彻执行。第三，由于地方本位利益的存在，所以地方保护主义目前在各地也很严重，在执行流域综合规划时各地不予合作也是客观存在的现实。因此，在我国水法中应该确定二项原则：一是规划公开原则；二是流域各地相互协作原则。至于具体如何协作也要作出明确规定，这样才有实际意义。根据我国水法第11条第4款的规定，经批准的流域综合规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。水资源的开发、利用和管理行为，如果违反流域综合管理规划，那么不但违反水法的上述规定，而且势必危害社会公共利益，根据我国《民法通则》第58条第5项的规定，违反社会公共利益的行为应确认为无效行为。无效行为的法律后果有三：一是恢复原状，即造成水资源破坏的，要求侵害人限期治理；二是侵害人赔偿其违法行为给国家、集体和他人造成的损失；三是没收行为人的非法所得。
四、水权的行使
上文论及传统大陆法系民法对于水资源的利用问题一般都规定在相邻关系与地役权或者用益权之中。我国现行民法虽然没有明确规定地役权和用益权制度，但是地役权和用益权问题在我国是客观存在的。
(一)地下水的使用
地下水原则上允许居民根据传统习惯自由使用，掘地取水须经土地所有权人许可。在无水而生产生活又急需的情况下，民事主体有权通过支付一定数额的价款请求供水，这种紧急用水请求权与相邻权的性质类似，属于法定权利。[1](P94)传统民法认为，水源地或者井的所有人有权对超采地下水的行为、污染地下水的行为请求恢复原状或者损害赔偿，水资源的用益权人和地役权人也可以行使相同的权利。在我国，由于水资源属于国家所有，所以必须由代表国家的政府行使损害赔偿请求权，而受到直接损害的个人却不能基于水权请求加害人损害赔偿。
根据发达国家的经验，超采地下水主要是因大量的工业用水而过度抽取造成的，对此，日本于1956年制定了《工业用水法》，在实行取水许可制的基础上，严格控制用水的规模和数量。随着工业用水数量的激增，又于1958年制定了《工业用水道事业法》，实行用地表水代替地下水来满足工业用水的需要，要求用水单位兴建从江河引水的工程设施，同时，又规定了引水工程所有者向其他用户供水的义务。专家还建议，对于违法建筑物应该停止供水。[16]根据德国1976年10月通过的《德国水法》第19条的规定，为了保护某些地区的地下水源不受有害影响，国家可以依法设立某些水源保护区，重新补给地下水，在水源保护区内，可以禁止或限制某些对不动产的利用行为，但要给予适当补偿。根据《德国水法》第35条的规定，为防止地下施工对地下水源所造成不良影响，任何地下施工都要报经地方政府水资源管理部门的批准，而且有义务接受政府有关部门的监督。对于任何无意地或未经批准而开发地下水的行为，政府有关部门均有权禁止。[17](P166)
我国《水法》第7条规定，国家实行计划用水、厉行节约用水。1988年11月30日，建设部经国务院批准，发布了《城市节约用水管理规定》，仅适用于城市规划区的节约用水管理工作，对于城市非规划区和农村的节约用水问题并未作出明确规定，这不能不说是一个缺憾，因为在农业灌溉中，浪费地下水的现象也很普遍。另外，依照我国《水法》第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当按照规定向供水单位缴纳水费。对直接从地下或江河、湖泊取水的，征收水资源费。但是，根据目前的实际情况来看，工业用水收费过低也是影响地下水过分开采效果的问题所在。值得注意的是，在《城市节约用水管理规定》中的三项规定颇具建设性，一是城市人民政府应当在制定供水发展规划的同时，还要制定节约用水发展规划，并根据节约用水发展规划制定节约用水年度计划。二是城市新建、扩建和改建工程项目，应当配套建设节约用水设施。三是工业用水重复利用率低于40%(不包括热电厂用水)的城市，新建供水工程未经上级行政主管部门同意不得增加工业用水量。这些规定对于节约用水、控制地下水的过量开采无疑是非常有益的，但是，与一些发达国家的节水制度相比，缺乏相应的法律责任制度，实际作用大打折扣。
(二)自然排水和人工排水
根据自然规律，水往低处流，这属于自然排水，所以大陆法系传统民法基于相邻关系理论认为，对于自然水流，低地所有权人不得阻碍，这就是所谓低地所有人的承水义务。这是一种不作为义务，若低地所有权人违反此项义务而阻止水流自然下泻，则高地所有权人有权请求排除妨碍或者损害赔偿。如果水流因不可归责于双方的事由在低地发生堵塞，那么高地所有权人有权进入低地，以自己的费用进行疏通，低地所有权人对此负有消极的容忍义务，这就是高地所有权人的疏通权。在我国，土地使用权人之间也应该适用这一相邻关系原理，《最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见》第98条规定：“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。”
对于人工排水，原则上不适用相邻关系的规定，但也有例外情况，如《最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见》第99条规定：“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适用措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理措施排水而未采取，向他方土地排水，损毁或者可能损毁他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。”高地利用权人若向低地排放生活污染和工业废水，则低地利用权人无承受义务；如果当事人另有约定，那么是地役权的问题。即使高地利用权人有排水地役权，他也应该选择损害最小的方法进行，并承担铺设管道的费用。高地利用权人享有的这种地役权又称过水权。[1](P97)
(三)水流使用
根据大陆法系传统民法，对地表水流的使用主要表现为民事主体行使三种权利：
一是水流使用权。水源地、沟渠及其他水流地所有权人，可以自由使用水流，但不得违反他人利益和社会利益，尤其应注意不得污染环境、破坏生态平衡。在我国，须遵守水法第32条的规定，即除为家庭生活少量用水外，须经政府许可。
二是水流变更权。水流变更主要是指变更河流的宽度及河流改道，水流变更权的产生过去主要是基于传统习惯，但由于水流变更对周围环境，尤其是下游用水有较大影响，所以现在发达国家均规定，水流变更须经政府批
准，若因水流变更损害周围环境或者造成下游土地所有权人的经济损失，则受害人有权请求恢复原状、赔偿损失。
三是设堰权和用堰权。设堰又称筑坝，主要是为了灌溉；对岸地所有权人通过支付合理费用后有权使用所筑水坝，这叫用堰权。而设堰权的产生须具备二个条件：第一，有设堰的必要。此所谓必要须根据当时当地的具体情况而定，并由水利部门审查批准。第二，不得损害对岸和下游地。这一问题在我国涉及地区间用水纠纷，比较复杂。
(四)地区间相邻用水权
相邻用水权是个民法中的概念，适用于平等主体之间。那么在各省之间、各市之间或者各县之间有没有相邻用水权的问题呢?就水资源而言，国外有公水和私水之分，属于私人所有者，为私水；属于国家或者公法人所有者，为公水；不能确定其为私水者，推定为公水。[8](P136-137)而根据我国《宪法》第9条的规定，我国的水资源都属于公水。由于我国是缺水大国，所以国家对水资源进行统一管理是非常必要的。长江、黄河流域大部分地区工农业生产和生活用水均来自这两条江河的水流，大流域的特点之一就是沿岸各地区对水资源的共享性，由此客观上形成了各地区之间的相邻用水关系，也就是说相邻一方对水资源的利用将影响到另一方的使用状况。在目前进行的西部大开发中，大流域上中下游相邻地区之间因对水资源利用而产生纠纷的问题急待解决，例如，上游地区不执行国家计划委员会制定的分水方案大量截留河水，扩大耕地灌溉面积，造成中下游地区长期断流，使原有的生态环境遭到严重破坏。随着我国供水紧张状况的加剧，相邻地区用水问题将变得越来越突出，对此需要法律作及时、有效的调整，但目前我国相关法律尚无明确的规定，故实有认真研究之必要。
各地方政府代表国家在本辖区内行使水资源所有权，地方政府拥有的这种权利从民法的角度观察似乎是一种代表权，因为地方政府在本辖区内行使土地所有权时，直接代表土地所有权人，即国家。但地方经济利益是客观存在的，我国目前社会上所谓“地方保护主义”就是这种地方经济利益的突出表现。就水资源的利用而言，相邻地区(包括相邻省、市、县)之间也存在各自的本位利益。虽然直接利用水资源的是具体的自然人或者法人，但由于国家是以各地区为单位分配用水量的，而各地用水又是由当地政府统一分配的，所以必然存在各地区自己的地方利益。我国实行取水许可制度，对水资源的利用须经当地政府批准，经批准的取水权就是合法的权利，当相邻的两个地区共用同一水流时，若上游地区居民(包括自然人和法人)对水流无限制的利用，尤其是经当地政府批准筑坝，则会使下游地区因严重缺水而造成生态环境的恶化以及经济上的损失，而受损地区的居民也不能依照《民法通则》的规定要求另一方承担民事责任，因为上游地区居民的用水权是根据当地政府批准产生的。这时，也有人可能会想到；受损一方能否以相邻地区的政府为被告提起行政诉讼呢?其实这一思考的结果也不能令人满意，由于原告的损失不是因被告的具体行政行为造成的，也就是说，被告的行政行为并不是针对原告作出的，所以也不属于我国《行政诉讼法》的管辖范围。
根据我国《水法》第四章的有关规定，每个地方政府在水资源利用方面的职能主要有三项：一是制定当地长期供水计划；二是在其辖区调蓄径流和分配水量；三是批准当地居民的用水许可。虽说这是代表国家履行政府职权的公益行为，但实际上地方政府在行使这种职权时更多的是考虑本地区的利益，于是属于同一流域的各地区之间在使用同一水流时，一地对水流的使用可能会影响到另一地的利益，因此，地方政府所拥有的这种水资源利用权所体现的利益关系很难说是一种全社会性质的公共利益，而反映的恰恰是一种地方本位利益，即私益。若以同级政府而论，则它们之间的关系是平等主体之间的法律关系，彼此之间没有领导、服从或者隶属的关系。因此，尽管政府作为法律关系的主体具有特殊性，但它们各自拥有的这种权利应该是一种民事权利，即私权。需要强调的是，在民法中它仍是一种上位的概念，目前尚无充分理由可将其归类于具体的用益物权。
尽管各地区都明白地方利益应该服从国家的整体利益，遵守国家制定的水资源开发利用综合规划，但全国仍发生许多地区间对水资源利用的纠纷。在处理这些纠纷时，各 地区合法的水资源利用权应该受到法律的平等保护。
对于解决地区间相邻用水纠纷，我国法律的依据仅有《水法》第35条的规定：“地区之间发生的水事纠纷，应当本着互谅互让、团结协作的精神协商处理；协商不成的，由上一级人民政府处理。在水事纠纷解决之前，未经各方达成协议或者上一级政府批准，在国家规定的交界线两侧的一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程，不得单方面改变水的现状。”这一条款规定了两种解决方法，一是发生纠纷的两个地区根据相邻关系协商处理；二是协商不成由共同的上一级政府“处理”。由于地方利益的客观存在，所以发生纠纷后经常出现无法达成协议的情况，根据上述规定由上一级政府处理，但没有明确如何处理，根据什么实体法和程序法处理也不明确，其处理决定的权威性如何，能否及时有效地解决地区间的用水纠纷仍值得怀疑。处理地区间水事纠纷势必首先明确孰是孰非，即确认双方的水权，是否有一方侵权或者违反用水协议的情况。而这显然是民事纠纷的处理方式。
根据《水法》第36条的规定，对于上一级政府处理决定不服的，可以向法院起诉。问题是提起什么诉讼，是民事诉讼还是行政诉讼?上一级政府的处理决定应该是针对下级政府间的纠纷，根据我国行政诉讼法的规定，不属于行政诉讼的管辖范围。行政法中有一项基本原则，即“禁止自身程序”，是指属于同一法律主体之下的机关之间不得提起行政诉讼。[19](P27)在日本，此类纠纷一般是通过民事诉讼程序解决的。[20]我国《水法》并没有明确规定地区间水事纠纷必须先经上一级政府处理然后再向法院起诉，所以在地区间水事纠纷中受损失的地方政府也可以直接向法院提起民事诉讼，在这种情况下，法院应当按照民法和民事诉讼法进行审理，因为地区间相邻用水权属于民法中的相邻关系。由法院直接受理地区间水事纠纷是否构成审判权力对行政权力的干预呢?地方政府在其辖区内对水资源的管理行为，一方面是在行使其行政权力，另一方面也是在行使其对水资源的所有权。于是，相邻地区间的水事纠纷也可以看作是相邻民事主体行使水资源所有权时发生的民事纠纷，因此，对这种地区间用水纠纷的处理应该是民事审判权的管辖范围，并不构成审判权对行政权的干预。
政府以实现公共福利为目的，且根据公法而设立，在理论上称之为公法人。[21](P64)因此，各地方政府也有其独立的法律地位，在诉讼中享有独立的诉权。地方政府是由当地居民选举产生的，其活动经费也是由当地居民交纳的地方税负担，其行使职权的范围也限于法定的区域之内，其行为目的也应该是为了当地居民的共同利益。而当地的共同利益并不是全国的共同利益，因此当地居民的共同利益也只能是一种地方利益。在服从国家整体利益的前提下，这种地方利益也应该得到应有的尊重。各地在水资源利用方面，若某一地方行使其水资源利用权时影响到另一地方的合法权益，则另一地方政府应该代表当地全体居民的利益向侵权一方提起诉讼。根据我国《水法》的有关规定，对水资源的开发利用是由政府内部设置的水
资源主管部门负责统一管理的，那么水利主管部门能否代表地方利益提起诉讼呢?我们也注意到，实际上还有许多政府部门(如基本建设主管部门、环境保护主管部门、农业生产主管部门等等)与水利部门共同管理水资源的开发利用。虽然这种作法违反了行政法中有关“避免混合行政”的原则，[19](P28)无法提高行政的效率，但也说明只能由政府代表地方利益提起诉讼。当然，若水利主管部门代 表政府、以政府的名义起诉，则应无不妥。
五、侵害水权的责任
对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。首先是关于归责原则问题。以水污染为例，根据我国《民法通则》第124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面，应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。其次是关于因果关系的认定问题。因为水资源共享性的特点，利用主体很多，就水污染的损害后果而言，从实施污染行为到损害后果的产生一般要经过一段时间，即使达标排放，若总量不控制，则仍会造成污染，而且污染范围难以确定，使得因果关系很难认定。因此，应采用目前发达国家较为流行的因果关系推定规则，只要原告能够证明其所受损害发生在被告排放有毒物质发生损害的时间和地域内，其致损物质与被告排放物质相同，即可推定因果关系的存在。至于数个被告造成同一污染而不知谁为实际加害人，可适用共同危险行为理论，各加害人按照有害物质排放量的比例分担责任或者平均负担。
侵害水权承担民事责任的形式也有其特殊性。第一，“限期治理”应作扩大解释，不限于完成达标排放，还包括投资治理污染，使被污染的水体恢复到污染前的状态。根据我国环境保护法第39条的规定，对于限期治理不能达到要求者，可加收排污费、罚款、责令停业或者关闭。实践中，要求污染企业限期治理往往难以达到目的，发达国家是由具备专门资格的“专业治理公司”进行污染治理，由污染企业支付相关费用。我国某些地区目前也在进行由专业公司治理的实践，政府有关部门也在推广这种作法，这就要求在立法时重新考虑限期治理的有关问题。第二，“排除妨碍”的预防功能值得重视。政府关闭企业属于强制性完全排除妨碍，使企业的经济活动完全停止，考虑到巨大的经济利益，各国对采取这种措施都非常慎重。除了这种完全排除妨碍的方法之外，还有部分排除妨碍的方法，应用的范围比较广，包括：(1)设置污染防治设备，以减轻污染的侵害；(2)减少企业工作时间，以减少排污量；(3)禁止工厂在特定时间排放废气、污水；(4)对噪音扰民的机场，限制飞机的起降时间，或者对于产生噪音的施工场所，限制施工时间等。[22]第三，损害赔偿数额的计算应该突破传统民法的理论框架，引入“生态环境损害”的概念，以水污染为例，法院在确定损害赔偿数额时，还要考虑水污染对周围生态环境资源造成的实际损失。于是，在发达国家，环境侵权的损害赔偿数额十分巨大，有时企业无力全部承担，所以目前国际上有公害赔偿社会化的趋势，也就是由可能造成公害的企业或个人定期交纳一部分款项建立公害赔偿基金，以弥补实际损害赔偿数额的不足。
收稿日期：2002-06-14
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篇4：甘肃省水资源水权制度建设研究
甘肃省水资源水权制度建设研究
结合甘肃实际,对水权制度推进建设、水市场运作机制进行了分析研究,对未来甘肃的水资源管理具有指导作用.
作 者：曾永军 作者单位：甘肃明珠水电开发有限公司,甘肃兰州,730070 刊 名：农业科技与信息 英文刊名：INFORMATION OF AGRICULTURAL SCIENCE AND TECHNOLOGY 年，卷(期)：2007 “”(12) 分类号：X3 关键词：水资源 水权 水资源配置 作用篇5：个人信用权之民法保的护论文
个人信用权之民法保的护论文
一、问题的提出
随着个人信用交易的发展和信用体系的初步建立，个人信用利益受到侵害己呈现逐渐递增的趋势。个人信用作为自然人经济能力和履约意愿在社会上获得的评价和信赖，已经成为市场经济体制下非常重要的通行证。市场经济发展繁荣的同时，个人对基于自身信用所享有的权利要求开始觉醒，实际生活中已经出现了利用法律保护信用利益的社会性需求。然而，令人遗憾的是，现行法律中并没有将个人信用明确规定为一项法律权利。在我国没有法律明文规定的情形下，即使个人信用利益受到了侵害，可能也得不到有力的救济。
个人信用权制度是近年来才进入我国民法界视野的一种人格权制度。目前该制度正在探讨之中，由于法律对其没有明确的规定，学界对该权利制度确立与否持有不同的见解。有学者认为信用权应该作为一项独立的人格权类型加以规定；有的学者则认为个人信用权没有独立存在之必要。虽然在法工委起草的民法典草案中规定了信用权制度，但我国民法典的颁布依然遥遥无期，并且信用权能否进入民法典也不确定。研究个人信用权制度并提倡通过未来的人格权法来保护个人信用权有很重要的理论和现实意义。
二、个人信用的内涵其权利化
（一）个人信用的内涵
随着社会交易的频繁化和复杂化，一些民事主体在利益的驱动下做出有违信用的行为，信用从道德和经济意义中分化出来演化为一种法律规范，成为法律调整的对象。信用一词的法律渊源，可追溯到古罗马时期。罗马人将于因作伪证或用文字侮辱他人，宣告为“无信用的人”，该主体会丧失作证人或请他人为自己作证的资格。[1]在古德国，信用制度往往也在交易活动中体现。人们将其与诚信联系在一起，在诚实之外加“Glauben”一词作为誓言，以保证契约的履行。[2]在英美法系国家中，信用被称为credit，《牛津法律大辞典》将其解释为“为得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来给付报酬的做法”，“一方是否通过信贷与另一方作交易，取决于他对债务人的特点，偿还能力和提供的担保的估计”。[3]美国《布莱克法律辞典》解释“信用是出借人对他人借钱以分期付款方式购买货物的偿付能力和可靠性的积极判断”。[4]前者更侧重于道德层面信用的含义，后者则强调信用的财产性价值。两大法系对信用的不同定义是因为二者的法律传统和经济发展轨迹的差异性。德国著名学者冯·巴尔指出：侵害信用，不涉及请求履行合同的问题，而是在商业或事业上的成功以及一个受到好评的企业名誉的价值。[5]
综上，笔者认为，信用是指民事主体就其所具有的经济能力和履约意愿而在社会上获得的相应的评价和信赖。信用具有人格性，它是民事主体本身所具有的，其客体是主体的人格利益，能独立于财产利益而存在；信用具有财产性，信用以财产为基础，在交易活动中是主体的无形财产；信用具有信息性，它通过信息的形式表现出来，这些评价信用的外部信息可以反映信用的好坏。
（二）个人信用权利化的必要性分析
我国的信用体系建设才刚起步，目前，规范个人信用、保护个人信用利益主要通过其他法律来间接实现，且仅停留在法益层面，没有上升为法定权利。德国学者梅克尔提出的权利法力说认为，法益是指主体享有的特定利益，特定的法益加上法律上之力，才构成权利。[6]然而，对于法益和权利，法律的保护程度是不一样的。在个人信用利益没有上升为法定权利之前，法律对其只是消极承认，个人对自己的信用权也只能消极享有，不能积极利用，法律对个人信用承认了其合理性，但是提供的保护薄弱，除非严重侵害了信用利益并且行为人主观上存在故意，法律才提供救济。因此，为了维护个人合法的信用权益不受侵犯，保证信用利益的实现，使信用利益得到更充分的利用，有必要将个人信用上升为一项法定的权利——个人信用权，在法律上予以确立。
个人信用权利化的确立已具备理论基础。为保护特定法益，予其以法律上之力，使权利主体能够享受特定的利益，并课以相对人相当的义务，以确保权利主体对其利益的享受。这种受法律保护的特定利益，即为权利。[7]个人信用利益符合权利的价值判断，应该将其纳入到法律体系中，把它上升为法定权利。它已经具备法律的三要件：正当性、可诉性、典型性。[8]个人信用利益的行使不会侵害第三人的合法利益，是合法的。个人信用利益具有可诉性和典型性。在私力救济已经不能保证主体的合法权益时，需要国家以法律的形式提供公力的救济，此时个人信用利益具备了可诉性。个人信用利益遭受侵害的案例也越来越多，对个人信用利益的侵害已经具有典型性，法律对其进行保护已经成为一种需要。
个人信用权利化具有重要的现实意义。确认个人信用权是经济转型时期解决信用危机的必然选择。我国处于经济转型时期，规范市场主体的行为的配套行政措施和法律措施并不完善，加之市场本身具有盲目性和自发性等弊端，大量的失信行为导致的信用危机已经演变成阻碍市场经济健康发展的毒瘤。[9]信用制度的建设已成为解决信用危机的必然选择。在法律上将个人信用确认为一项权利，能够指引人们到守约守信的正确轨道上来。[10]个人信用权的确立能促进市场经济良好发展，繁荣信贷市场，从而有效促进内需，刺激经济增长。个人信用权的确立是保护人权的应有之义。民法充满着人性的关怀，高度尊重个人利益。将信用利益上升为一项法定权利，可以使人们清楚地认识到自己实施信用活动的内容、范围和条件，使自己的利益在法律上现实、明确、可行。
三、个人信用权性质探究
个人信用权是信用权的子概念，故应考察信用权的性质。对于信用权的性质，主要存在以下观点：财产权说认为信用权属于一种无形财产权[11]。人格权说认为信用权是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信赖与评价所享有和其保有和维护的人格权[12]。名誉权认为信用是基于人的财产上地位所获得的社会评价与经济上的信赖，信用应包括于名誉概念之内。[13]商事人格权说认为信用权是一种人格权和财产权交汇而产生的新的权利类型，对此新型的权利可称之为“商事人格权”[14]。目前，学界多赞同人格权说。
笔者认为，信用权是人格权的一种，它符合人格权的基本特征。信用权是主体依法所固有的权利，专属于特定主体，不可转让。信用权的客体是信用利益。个人信用是民事主体在从事民事活动中获得的客观、公证的社会评价，能够满足民事主体立足社会的精神需求，并因此给民事主体带来精神利益以外的财产利益。信用权是维持主体人格所必备的权利。“人无信不立”，在现代社会中，每个民事主体都不可避免要参加经济交易，信用评价关系到个人的发展，信用评价降低，就会使其在社会经济交往中举步维艰。
四、个人信用权之民法保护对策
（一）我国个人信用权的立法保护现状
目前，我国尚没有关于信用权明确的法律规定，相关内容散见于《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》等一些法律的条文中，通过这些规定来对信用权进行间接保护[15]。《民法通则》确立诚实信用原则为基本原则，体现了对信用的注重，给信用的立法提供了空间。然而，诚实信用是一项基本原则，它缺乏强制性和操作性[16]。《合同法》通过债的形式确定了信用的存在。契约之债首先确认了让渡商品与得到给付之间存在时间差距的合理性，在赋予契约主体以权利的同时，通过对契约的双方课以义务以维持双方利益的平衡，以此保证商品交换的顺利进行。契约之债集中反映了信用的法律制度。我国《反不正当竞争法》第14条规定了侵害信用权的形式，并以强制性义务规范的来保障经营者的信用权。然而其对侵害信用权的形式规定有限，只能对部分侵害信用权的行为进行救济。综上，我国现行法律关于个人信用的规定缺乏可操作性，并且这些规定零星地分散在各部法律之中，相互之间没有内在逻辑关联性，已不能对个人信用利益提供有效的保护。
（二）我国民法典立法草案探索——确立独立人格权地位
我国实践中有将个人信用权归入名誉权的范畴，通过扩大名誉权的内涵和外延来实现对个人信用权的保护。但名誉权并没有涉及信用权的财产利益。为了全面保护信用权，有必要将其从名誉权中脱离出来，作为一项独立的人格权。20由人大法工委起草的民法典草案在第四编“人格权法”第六章“信用权”中，专列四个条文对信用权进行了规定。其中就提到了个人信用权的立法。草案中的规定符合当前社会发展的现实需要，也存在很多不足之处。草案中理论基础缺乏，内容有所空洞，实际操作性不强。
（三）国外对个人信用权立法的模式选择
世界上的许多国家和地区都建立了关于信用保护的法律制度。19《德国民法典》开创了信用权立法的先河，该法典第824条第1款规定：“违背真相主张或传播适于妨害他人信用或对他人的生计或前途造成其他不利益的事实的人，即使其虽不明知，但应知不真实，仍应向他人赔偿由此而发生的损害”。此后，《奥地利民法典》、《希腊民法典》、《葡萄牙民法典》等也相继规定调整危害个人或企业信用的侵权行为。英美法系国家中，多是通过信用的分散立法来保护信用利益。如美国的信用法律框架体系便是由以《公平信用报告法》为核心的十六部法律组成。这种立法保护模式的.优点在于涉及面广，可以对信用权提供灵活又周到的保护，但弊端在于不同的法律管辖使得个人信用在法律保护的力度上相对较弱。德国采取的是统一的立法模式，首先在民法典中确认信用权的人格权属性，再通过信用征信的有关法律规定信用权主体的权利范围，这种模式符合大陆法系的传统，使信用权有了更高级别法律确认的效力，但由于立法技术有限，对不同信用法律关系的难以做到周延保护，导致可操作性不强。
（四）我国个人信用权民法保护对策
我国应该采取在民法典中作原则性规定和制定单行法相结合的信用权立法模式。即在民法典中将个人信用权确立为一项独立的人格权，对之作出原则性的规定，然后再以单行法的形式对相关制度进行规范。我国受大陆法系民法理论的影响较深，借鉴德国的立法保护模式驾轻就熟。况且，个人信用权已经具备了法定化的理论基础和现实意义，在民法典中加以保护，已经成为个人信用权保护的必然趋势。此外，我国的信用征信制度已经初步建立，除了行政部门对信用征信加以管理外，还需要民法上对个人信用权益加以保护和完善。
在未来的民法典中，确立信用权为一种独立的人格权，对其采用直接保护的方式。民法典中关于个人信用权制度的规定，至少应该包括以下内容：明确信用权的概念及其权利主体，规定个人信用权的内容，规定对侵害个人信用权的救济。此外，我国有必要制定和完善相关的单行法对个人信用制度进行系统的规定，从而建立起一种内容完备、层次分明的个人信用法律体系。11月起，我国开始在9个省试行个人征信网上统一查询制度，并且这种制度在两年内将全国范围内覆盖。在我国征信业刚刚起步，部分地区进行征信试点的大环境下，制定一部统一的个人信用征信法及评级的法律任重而道远。
五、结论
个人信用已经成为个人立足社会和从事经济活动的通行证。将个人信用权作为一项独立的人格权上升到法定权利的高度，以法律的明确规定加以确立和保护，能够保障权利人的信用利益，彰显权利人独立、完整的人格，也有利于权利人通过行使信用权来获得更多财产上的利益。我国在对个人信用权进行保护时应该在借鉴国外立法的基础上，对个人信用权的保护应该采取在民法典中作原则性规定和制定单行法相结合的信用权立法模式。囿于我国对个人信用法律体制构建的实情，个人信用权被确立为一项独立的人格权还要经历一段艰难而曲折的路程，但是对个人信用权进行法律上明确的保护应该成为一种必然趋势。
篇6：论物权的民法保护之范式论文
论物权的民法保护之范式论文
摘要：物权的民法保护不仅涉及物权的安全，还决定了民法责任体系的构架。物权保护有不同方式，即侵权请求权方式、物上请求权方式和物上请求权—侵权请求权方式。其中第三种方式具有合理性，建议我国采纳该范式。物权保全请求权具有适宜保护绝对权利的特点，我国绝对权保护可准此建立。
关键词：物上请求权；侵权请求权；绝对权；范式
物权的民法保护范式有3种可能，即侵权请求权方式、物上请求权方式和物上请求权-侵权请求权方式。我国立法采取哪种方式较为科学，不仅关系到物权之安全，同时还影响民事责任体系的构架。笔者希望对该重大理论问题的探讨，有助于我国立法选择理想的保护范式。
一、侵权请求权方式
事实上，物上请求权为侵权请求权所取代是普通法系与大陆法系的根本区别之所在。自从普通法有了侵权行为法，移物行为的侵权请求权就取代了所有者返还请求权。尽管法系背景不同，但大陆法系似乎有将传统属于物上请求权保护的领地让与侵权请求权的苗头。如不可量物侵害传统上为物权法所调整（如德国民法第906条与第1004条），但在现代社会，若将不可量物侵害限定于土地以及所有人，从环境保护的角度来看是十分落后的。在法国，这个问题交由近邻妨害侵权请求权解决。而在德国，有学者主张将不可量物侵害作为一般人格权侵害加以构成。其原因在于不可量物侵害的被害者已经不再局限于土地保有者或直接相邻人，受害者所受的损害不仅仅表现为其物权的损害，在精神感官、行为自由和感情领域也带来相应的损害。[4]不过，不可量物侵害的加重与扩大虽造成了侵权请求权将取代物权请求权的假象，但大陆法对于不可量物侵害的救济依然在物权请求权的框架内进行。如德国依然是通过第906条与1004条加以规范。同时德国法院以最可能的合理方式解决了不可量物侵害中的损害赔偿问题：即在侵权行为法之外发展起来一个损害赔偿请求权，它与严格责任非常接近。这种解决方式为荷兰、意大利和瑞士等国家的立法与司法实践所接受。我国立法秉承了大陆法系的传统，将物上请求权归入侵权请求权无疑是打破大陆法系物权与债权的.二元财产法结构，否定物权的优先效力，与大陆法系的民法体系格格不入。其理由如下。
首先，物上请求权的存在是区分物权与债权的基础与表现。大陆法系传统理论认为，物权效力优先于债权，而物上请求权既是这种区分的基础，也是这种区分的结果。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，这种取回权的依据就是所有物返还请求权。若否认物上请求权的存在及其合理性，则物权的优先效力便不复存在，物权与债权的界限也会消逝殆尽。
其次，从物上请求权的行使条件来看，物上请求权原则上不考虑相对人是否有过错。如果物权人的物权受到妨害，只须证明相对人已实施了妨害其物权的行为，便可要求相对人排除妨害，不必就相对人是否有故意或过失问题举证。而侵权行为则以过错责任为主体，需要过错作为其构成要件。若将所有的请求权规定于侵权行为法的一般条款中，则可能出现两种结果：一是该请求权需要过错为要件，二是以过错为中心的侵权行为法演变为无过错责任法。显然，这两种结果都是不能接受的。物上请求权纳入侵权请求权，在实践中已经出现了问题。如停止侵害、排除妨碍、妨害预防等物上请求权用于一般侵权，并不需要过失，而一般侵权行为的构成中，过失为不可或缺的要件，这样会出现一般侵权行为法内部的不和谐。[5]
再次，物上请求权与侵权请求权目的不同。侵权行为请求权主要是一种损害赔偿请求权，损害赔偿只是取得对赔偿金的支配，具有债的一般担保作用。物上请求权的行使的目的，在于恢复对物的圆满支配状态，物上请求权中的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、物的返还请求权起不到一般担保的作用。
最后，侵权请求权不利于对物权的保护。我国采纳了广义的债权的概念，将传统物权法中的物上请求权包含于侵权请求权之中。这种立法体系虽然带来了民事责任体系的统一性，但由于侵权请求权在主观要件和客观要件以及时效适用方面，均比物上请求权严格得多，因此，这种做法对于物权人利益保护是极其不利的。[1]（79）
二、物上请求权方式
这种方式对于物权保护堪称全面有力，但并非完美无缺。以物上请求权行使的费用分配为例。如A的土地与B的院子相邻，A下挖土地使之与B的院子有一米的落差，某天B院子的堆放物滚落到A的土地上。A可以要求B搬走其物。但搬运费用如何负担，则有不同观点。[8]一是行为请求权说。该说认为，物上请求权是无过错责任，通常应为对方承担费用返还或者排除妨碍。该观点的不足在于，若该妨害为不可抗力造成，则也需要相对人承担责任，是极不公平的。同时还会造成争先恐后行使请求权的局面，因为谁后行使请求权，谁将承担责任。二是所有人责任说。这一观点的基本思想是，费用应该由造成妨害的所有人承担。若占有人非基于本意占有，则只要占有人容忍所有人将其标的物拿走，此时费用理所当然的为所有权人负担。此种观点不妥之处在于，如小偷将某人的汽车用后弃置他人的庭院，而某人必须负担费用将其拖去报废站，对于某人而言，不免过于严酷。三是请求权人承担费用说。该说认为，物上请求权的对方只有容忍相对方排除妨碍的消极义务，而行使请求权所需的劳务与费用，原则上应为行使请求权人负担，若引起侵害的原因在于对方，则可以侵权行为请求对方赔偿。如因A的下挖，造成堆放物滚落，则A应该负担相应的费用。不过，依此观点B需要自己负担费用，然后对A的侵权行为举证，这种做法既不经济，对于B而言也不公平。四是支配与责任区分说。该说认为，请求权的行使毫无疑问应该是有支配权者，而对方仅有容忍支配权人除去妨碍的义务；至于责任问题，则应属于“责任”原理的问题。所谓的责任原理，即是指侵权行为法及其相关的债法上的责任原则。当然，若涉及到相邻问题，应利用相邻关系的责任原理加以解决。四种观点之中，第四说将权利实现所必需的费用按照责任原理来处理，较为妥当，是目前最有影响的观点。
三、物上请求权—侵权请求权方式
物上请求权按其内容可以分为纯粹的物上请求权与完全意义上的物上请求权。纯粹意义上的物上请求权是指针对物权本身而发生返还、排除妨害或者消除危险，而完全意义上的物上请求权，除了上述内容外，尚包括上述关于物上请求权的伴随性请求权在内。物上请求权—侵权请求权方式针对这种分类，将纯粹的物上请求权归入物上请求权调整，而剩下的则由侵权行为法或者其它制度来规范。如可以把损害赔偿请求权、物权占有人占有期间所支付的费用以及所获得收益、行使物上请求权的费用负担等，委诸侵权行为或不当得利制度调整，剩下原物和附属物（含孳息）返还、妨害排除和妨害预防等三方面归于纯粹的物上请求权。这种区分方式也可称为“范围”区分方法，其实质是将物上请求权的范围加以限制，而将物权附随性请求权委诸以侵权请求权为中心的其它制度加以调整，从而实现对物权的全面保护。
四、物上请求权-侵权请求权的扩张适用
物上请求权的首要法律价值是效率，它具有及时有效保护物权的特点。它除了能有效保护物权外，其中的物权保全请求权还可广泛用于与物权类似的民事绝对权益。这也是采纳物上请求权-侵权请求权模式的又一优越之处。
我国同样有必要依此建立绝对权益的保护制度。例如在我国知识产权学界，学者多主张通过物上请求权的方法保护知识产权。[14]有学者认为我国实际上已经认可了知识产权请求权制度。[15]更有学者认识到知识产权与人格权的保全上的共同点，而提出物上请求权保护方式，即传统民法对物权提供防卫性保护与进取性保护，使物权之权利主体拥有物上请求权与损害赔偿请求权，人格权与知识产权之上亦应存在此双重保护，即不但存在损害赔偿请求权，亦当存在人格权请求权与知识产权请求权。[16]这些观点从个别民事权利立论，虽然发现了其与物上请求权的某些共性，但并没有看到物上请求权-侵权请求权适用于整个绝对权体系。在将来的我国民法中，物权保全请求权可进一步上升为绝对权保护范式；侵权请求权则与之配合，着力解决责任分配问题，二者合力构建和谐的民事绝对权益保护体系。
参考文献：
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