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篇1：应设立恶意诉讼赔偿制度
恶意诉讼是指当事人明知或应当知道其诉讼目的是不正当的，而仍然诉请保护，以致不正当诉讼发生，侵害对方合法权益的行为。恶意诉讼包括恶意起诉、恶意诉讼、恶意保全、恶意反诉等情形。这些诉讼不仅造成对方人力财力精力的耗损，还浪费了法院有限的审判资源。笔者认为，欲消除此现象，就必须设立恶意诉讼赔偿制度。
一、具有宪法依据
当事人行使诉讼权利当然应遵守宪法的规定，不得损害他人的自由和权利。恶意诉讼名义上是行使自己的诉讼权利，实际目的是实现非法利益，而在实现过程中损害他人利益不可避免，这明显有违宪法之规定。对于违宪行为应承担什么样的责任正是部门法要予以解决的'，所以民法中设立恶意诉讼赔偿制度有宪法上的根据。
二、诉讼法的需要
我国民诉法第五十条第三款规定了当事人必须依法行使诉讼权利，这就要求当事人不得滥用诉权进行恶意的诉讼。民诉法既然有了依法行使诉权的规定，就应在民法中规定不依法行使诉权即恶意诉讼将承担什么样的法律后果。惟有如此，才能发挥诉讼法的作用，也才能既保护当事人充分地行使诉讼权利，又遏制和消除了恶意诉讼人不当的企图和行为。
三、符合诚信原则的要求
恶意诉讼首先体现的就是不诚实、不讲信用，为追求不当利益不惜歪曲事实颠倒是非，以牺牲别人的利益来换取自己的利益，无尊重他人利益可言，更谈不上以对己事务之注意去对待他人事务，在其内心状态上呈恶意。让恶意的人为自己的行为付出代价，让善良的人索赔有据，正是诚信原则在现代社会的必然要求。
四、体现法律的价值目标
法律给予当事人诉权，其本意是在人们的权益受到损害时得以借助于司法的力量来求取公平，恶意人不承担赔偿的法律责任从个案看仅是对对方当事人的不公平，但从司法的全局看却会让社会大众感到法律的不公，结果只能是法律在社会失去权威。设立了恶意诉讼赔偿制度后，受害者依此要求恶意人赔偿，弥补自己因恶意诉讼遭受的损失，以求得公平，这才能彰显法律的价值目标是公平。
五、有利于提高诉讼效益
恶意诉讼本不该发生，即使在审理中消耗的是最少最小的人、财、物，仍不是最佳的诉讼效益。只有杜绝此类诉讼的发生，没有了在这方面毫无意义的审判资源消耗，才能把宝贵的审判资源用于审理各种有价值有意义的案件上。从立法入手，从源头上排除恶意诉讼，让那些恶意者望而止步，不敢去实施。可见这是一条提高诉讼效益之路，为司法实践所亟须。
篇2：论恶意诉讼的刑法规制
论恶意诉讼的刑法规制
摘 要：近年来，恶意诉讼的发案率有逐年上升的趋势，民事和行政制裁手段已经无法有效预防和控制恶意诉讼，而又由于我国《刑法》相关条文的不完善，不能对恶意诉讼行为进行有力的刑法规制，导致恶意诉讼行为人违法成本过低，更加肆无忌惮，因此，对恶意诉讼行为进行刑法规制具有现实必要性。恶意诉讼行为违背诉的利益原则、诚实信用原则和程序正义原则，应当受到刑法规制，但是由于司法实践的情况太过复杂，以及受到各种司法解释和理论学说的束缚，对于恶意诉讼刑法规制的发展始终停滞不前。在我国《刑法》现有规定的基础上，可以将恶意诉讼分为财产性和非财产性两种情况分别定罪量刑，为更有效遏制恶意诉讼行为，可以在妨害司法罪一节中设置专门的罪名，对恶意诉讼行为进行规制。
关键词：恶意诉讼 诚实信用 罪刑法定 刑法规制
一、恶意诉讼的刑法规制在我国的缺失
恶意诉讼，是指当事人为了达其不正当目的，在明知无正当理由和事实根据的情况下滥用诉讼权利，故意地提起诉讼，致使诉讼相对人利益遭受损害的行为 。我国《民事诉诉讼法》第112条规定了恶意诉讼的情形，即“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
根据法律规定，恶意诉讼应当包括两种形式，一种是一方当事人为达不正当目的，提起诉讼损害对方当事人权益。另一种是双方当事人恶意串通损害第三人利益(包括自然人、法人和其他组织的利益，也包括社会公共利益)的情形。我国《民事诉讼法》将恶意诉讼定义为妨碍民事诉讼的行为，对这一行为的规制主要通过以下三种手段：一是判决驳回其诉讼请求，并可根据情节的轻重对其罚款、拘留，在构成刑事犯罪时应依法追究其刑事责任;二是通过第三人撤销之诉，撤销恶意诉讼所作判决;三是通过案外人申请再审，与第三人撤销之诉有异曲同工之效。
虽然我国民事诉讼法在法律条文中明确了恶意诉讼的当事人在构成犯罪时可追究刑事责任，但是由于我国《刑法》中并没有相对应的罪名，使得《民事诉讼法》中这一规定形同虚设，当事人提起恶意诉讼的违法成本较低，我国司法实践中恶意诉讼的案件屡禁不止。
二、我国对恶意诉讼的刑法规制陷入困境的原因
(1)我国《刑法》现行规定的不完善
我国《刑法》第六章第二节专门规定了妨害司法罪，共19个条文，但是没有一条可以用于规制恶意诉讼的行为，只有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”可以勉强适用，但尴尬的是，这两个罪名只适用于当事人以外的人阻止证人作证或指使他人作伪证，对于恶意诉讼案件中当事人做伪证、毁灭伪造证据的行为则无法适用。我国《刑法》现有的规定过于表面化，无法涵盖法律实践中出现的诸多复杂的情况，不能满足司法实践的客观需要，亟待进一步完善。
(2)学术界不能形成统一观点
学术界对恶意诉讼的刑法规制观点不一，主要形成了四个派别。一派学者主张，“行为人通过提起民事诉讼，提出虚假证据、作虚假陈述，使法院做出利己判决，从而获得财产，应成立诈骗罪” ;另一派学者认为，对于恶意诉讼行为应当以敲诈勒索罪定罪，因为恶意诉讼当事人用法院作出的具有约束力的判决来迫使对方交付财产或做出一定的行为，明显符合敲诈勒索罪的特征 ;还有的学者支持最高检针对恶意诉讼行为出台的司法解释，认为恶意诉讼行为不构成诈骗罪，但可以根据具体情节构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨碍作证罪等 ;还有的学者支持无罪说，其依据是“法无明文规定不为罪”，我国《刑法》的现行规定中并未针对恶意诉讼行为设置罪名，因此只能按无罪处理。 理论学界对恶意诉讼是否应当定罪以及适用何种罪名观点各异，十分不利于指导司法实践。
(3)恶意诉讼刑法规制的现实障碍
要想追究恶意诉讼行为的刑事责任，则需要按照办理刑事案件的程序来办理恶意诉讼的案件，而刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判是一个极其复杂和漫长的过程，审判人员很可能会因为结案率与质效评估的压力而选择采取民事制裁，不愿将恶意诉讼作为刑事案件来处理。另一方面，由于法院没有侦查权，在发现某一案件可能为恶意诉讼时需要移交给公安机关进行侦查，而公安机关有可能会因为证据不足不予立案或者根本就对案件不予重视，不能使恶意诉讼当事人受到应有惩罚。
三、恶意诉讼刑法规制的理论基础
(1)违背了诉的利益原则
诉权是公民的基本权利，公民可以在合法权益受到侵害时选择通过诉讼的途径来维权。诉权具有自由性，法律允许不当诉讼，而这也给恶意诉讼行为留下了法律漏洞。根据诉的利益理论，诉权的行使要符合法律调整的范围，要符合法律精神和法律的一般条款，不能是恶意的，并且诉权的行使要遵循正当的程序。恶意诉讼不符合诉的利益内涵，违背了诉的利益精神，应当受到规制。
(2)违背诚实信用原则
《民事诉讼法》在修改时增加了“诚实信用”这一原则作为基本原则，这一修改符合践行社会主义核心价值观的要求，对恶意诉讼的规制也具有重要作用。诚实信用本意是指，行为人在自己公正、正直的价值观指引下为或不为一定行为，并以不给他人造成损害为前提 。《民事诉讼法》中的诚实信用原则包含三层涵义，一是要求法官公正的审理案件，公平的对待双方当事人，不偏不倚，在无可依据的法律条文时可适用诚实信用原则做出裁判，平衡双方当事人之间的权利义务关系;二是要求参与诉讼的双方当事人善意的行使诉讼权利和履行诉讼义务，应当诚实守信，不得为侵害他人利益的不正当目的恶意实施诉讼;三是要求参与诉讼的其他诉讼参与人客观的陈述事实，不做伪证及虚假鉴定，并在违背了诚实信用原则时承担相应的法律后果。
(3)违背程序正义原则
程序正义原则首先要求法官保持中立性，与所裁判的案件事实没有利害关系，平等的对待当事人，不偏不倚，抛弃先入为主的主观判断，在保证客观真实的基础上居中裁判;其次要求诉讼当事人充分参与审判的过程，能够在审理过程中陈述观点说明理由，使辩论原则贯穿审判过程始终;再次要求法官作出裁判时不仅要以客观事实为基础，还要依据一定的法律理由，并应当向当事人释明，使当事人知晓裁判所作出的理由，体现程序的公正性;最后要求法官的自由裁量权受到一定限制，避免自由裁量权被滥用，可以采用一致性原则、归责原则和遵循先例原则避免形式正义被破坏。
恶意诉讼行为侵害了当事人的合法权益，损害了正义性，破坏了程序正当性，完全违背了程序正义原则。
四、恶意诉讼刑法规制措施的完善
(1)完善《刑法》现有的相关规定
对于符合《刑法》第13条规定，即情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，适用民事和行政手段进行法律规制即可，而那些社会危害性较大，具有刑事违法性的恶意诉讼行为则应当用严厉的《刑法》进行规制。根据恶意诉讼侵犯的客体不同，可以区分为财产性和非财产性的恶意诉讼，针对不同的情形采取不同的刑法规制措施。
对于财产性恶意诉讼，其完全符合《刑法》规定中诈骗罪的特征，并且是三角诈骗 。在这种情形中，恶意诉讼行为人实施了诈骗行为，使法官作出错误的判断，并根据错误的.判断而处分了无辜当事人的财产，恶意诉讼行为人取得财产，被害人遭受财产损失，因此可以对财产性恶意诉讼行为直接适用诈骗罪定罪。但是诈骗罪作为侵害公民财产权利的犯罪，要求诈骗数额达到起刑点，若恶意诉讼行为人意图侵犯的财产数额不能达到诈骗罪的起刑点，但是情节又十分恶劣，若按照无罪处理会显有失公平，此时则应当按照罪刑相适应原则，根据行为人的手段定罪处罚。
对于非财产性恶意诉讼行为，可以根据行为人在实施恶意诉讼的过程中所使用的行为方法定罪，比如恶意诉讼行为人伪造证据时，伪造了公司、企业、事业单位、人民团体的印章或伪造变造身份证、甚至是国家机关公文、印章，对此类行为则可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或其他相应的罪名追究其刑事责任;倘若行为人还指使他人作伪证，则亦构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。
(2)针对恶意诉讼行为设置新的罪名
用《刑法》现有的规定来规制恶意诉讼行为仍有一定缺陷，不能涵盖恶意诉讼案件复杂的各种情况，行为人实施恶意诉讼的违法成本过低，很多人愿意用这样的低风险来换取可能的高回报，因此针对恶意诉讼行为设置单独的罪名，提高行为人的违法成本十分有必要。
对恶意诉讼行为单独设置罪名应当遵循罪刑法定原则，在行为人的违法行为侵害的合法权益与所获不法利益之间找寻一个平衡点，使恶意诉讼行为人受到相应的刑事处罚。
一些学者认为，应当将恶意诉讼罪放置于妨害司法罪一节中，而不应当归置于侵害公民财产权利罪一章 。因为恶意诉讼罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定损害的是公民个人的财产，还有可能是国家的、社会的公共利益，此外，侵害财产罪中的各罪都是结果犯，但是恶意诉讼行为应当定性为行为犯，只要行为人实施了严重的恶意诉讼行为就构成犯罪，而不以结果的出现作为既遂的标准，这样更有利于预防控制犯罪。此种观点具有一定的说服力，立法机关可以在修法时予以重点考虑，用于完善恶意诉讼刑法罪名缺失的情况。
五、结语
恶意诉讼当事人为达不正当目的，滥用诉权，应该进行刑法规制。我国《刑法》对恶意诉讼专门罪名的缺失，使得恶意诉讼违法成本较低，行为人更加肆无忌惮。因此，为遏制恶意诉讼案件的发生，预防和控制恶意诉讼犯罪，我国《刑法》条文应当进行进一步完善，依据罪刑相适应原则设置相应的罪名，对恶意诉讼案件进行有力的刑法规制。
篇3：应设立世界性的华语文学奖
应设立世界性的华语文学奖_800字
在10月的上旬，引人注目的诺贝尔文学奖在瑞典揭晓，得奖人为法国作家勒。克莱齐奥。中国人还是与诺贝尔文学奖无缘。曾多次被提名为诺贝尔文学奖的候选人台湾著名诗人余光中，还是与诺奖擦肩而过。
余光中说：我觉得如果把世界上的作家分为两种，一种是得过诺贝尔文学奖的，另一种是没得过诺贝尔文学奖的，我宁愿参加后一组。因为后一组中伟大的作家很多很多，绝对超过得诺贝尔文学奖的一组。他还称诺贝尔文学奖是西方人的文学奖（我赞同，因为亚洲人获得此奖很少。）在评选过程中，对非欧洲和非英语的华语作家存有很明显的偏见，他建议，“华语作家完全可以设立自己的'诺奖”。
之所以诺贝尔文学奖持续10多年，是世界各大媒体都很关注的文学活动，而“诺奖”的分配是问题的。获得诺贝尔文学奖的一大半是欧洲人，美洲人少一点，亚洲人最少，只有三四个。而在欧洲人中，北欧人占的比例很大，这是地理上的“自我中心主义”。
西方人欣赏华语作品正如我们欣赏他们语言作品。他们体会不到华语作品的内涵吧！其实，华语作品在文学上是一件魄宝，是我们精神的食粮。西方人的作品对他们也一样。
诺贝尔文学奖长期以来备受关注的原因：第一因为它是世界性的，第二是因为瑞典的政权很稳定，是一个国王在公平地主持这件事，典礼非常隆重，并是瑞典宪法规定实行的君主宪制使得国内政治比较稳定，这一点很重要。
我们华语也可以有自己的诺奖。以中文为母语的人口有13亿，完全可以设立华语文学奖，因为华语的世界占了半边天。我们中国华语作家很多很多，要更好为华语文学在世界流传，我们中国应设立世界性的华语文学奖。
媒体有责任鼓励文学。华语文学是一座宝藏，媒体应该鼓励挖掘文学人才，也大力宣传华语文学。要设立世界性的华语文学奖，少不了媒体的作用，更少不了媒体的鼓励。
为了发展和传播华语文学，可爱的中国，我爱的祖国，应设立世界性的华语文学奖。来吧！热爱文学的朋友，让我们一起呼吁设立世界性的华语文学奖。
篇4：《证券法》应设立惩罚性赔偿条款
《证券法》应设立惩罚性赔偿条款
为完善证券欺诈行为的民事赔偿制度，保护广大投资者利益，笔者建议在我国《证券法》中针对恶性证券欺诈行为，设立惩罚性赔偿条款。
惩罚性赔偿，英文是punitivedam?ages，是英美法系国家的一个特有制度。其含义是指在民事损害赔偿中，恶意加害人除了要赔偿受害人的实际损失外，法律还强制恶意加害人增加赔偿受害人的损失。
我国是大陆法系国家，依《民法通则》和《证券法》等有关法律规定，在证券欺诈民事赔偿中适用的是单纯的补偿性原则，强调受损害的投资者从证券欺诈行为的加害人那里得到赔偿金的数额不能超过实际损害，否则将视为不当得利。如果引入惩罚性赔偿金法律制度，那么受损害的投资者就可以在得到实际损失赔偿金的基础上，再要求欺诈行为的加害人赔偿额外补偿。
惩罚性赔偿制度的引入，将对保护投资者利益起到三大作用：其一，充分补偿的作用。惩罚性赔偿增加了受害人得到赔偿的数额，是对实际损害赔偿制度不能够充分补偿的弥补。其二，惩戒和威慑作用。这类似于行政上的罚款和刑法上的'罚金，强制恶意加害人为其欺诈行为额外付出金钱代价，一方面使其所受之罚超过其不法行为所期望得到的经济利益而不敢再犯，另一方面还能警告威慑其他试图为欺诈行为者不得仿效，否则也将受到惩罚性赔偿金的严厉制裁。其三，激励作用。设立惩罚性赔偿一个重要意义在于，可以刺激和鼓励投资者同证券欺诈行为作斗争。同罚款和罚金上缴国库不同，惩罚性赔偿金归受害投资者所有。投资者因此受到激励而有更高的索赔积极性，这更有利于唤醒广大中小投资者的索赔意识，有利于从根本上杜绝证券市场上的欺诈行为。
我国台湾地区的《证券交易法》中，在内部人交易禁止赔偿，即内幕交易赔偿民事责任中，也引入了惩罚性赔偿法律制度―――“其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之一请求，将责任限额提高至三倍。”（《证券交易法》第157－1条）
■江西财经大学法律系李朝庆
中国证券报（4月17日）
篇5：设立私服的行为应如何定性
设立私服的行为应如何定性
设立私服的行为应如何定性肖佑良
【案例】11月至2月，高某、王某、周某在湖北省十堰市某小区单元房内合伙非法经营网络游戏。采用非法手段截取官方服务器的资源文件，并从官方网站下载了客户端程序，在租用到两台服务器后便私下开设网站，非法运营侵犯上海某数字娱乐有限公司着作权的海盗王游戏，向玩家出售价格比官网便宜几十倍的虚拟装备，直至案发时违法所得19万余元人民币。
【分歧】该案在处理中，存在四种意见：
第一种意见认为：高某等三人以营利为目的，未经批准，在网上开展非法互联网出版活动，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；
第二种意见认为：高某等三人以营利为目的，未经着作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大，其行为构成侵犯着作权罪；
第三种意见认为：高某等三人明知海盗王游戏服务器端程序系他人的商业秘密而采取非法手段获取，未获得授权架设服务器擅自运行海盗王网络游戏，并向玩家出售游戏中的虚拟装备谋取利益，给商业秘密权利人造成较大损失，系侵犯商业秘密的行为，因未达到立案标准而不构成犯罪。
第四种意见认为：高某等三人的行为既侵犯他人的着作权，又侵犯他人的商业秘密，成立想象竞合犯，根据想象竞合犯的处罚原则，应以侵犯着作权罪定罪处罚。
【评析】笔者同意第四种意见。理由如下：
网络游戏由两个部分组成，一个部分是服务器端程序，这是主体；另一个部分是客户端程序。这两个部分的程序，尽管形式上是分开的，实际运行起来却是不可分割的有机整体。一款网络游戏的发行，必然包括两个方面，一方面，获得合法授权的运营商自己架设服务器运行网络游戏服务器端程序，另一方面，向客户发行网络游戏客户端。当网络游戏的服务器端和客户端都运行起来，客户端与服务器端自动建立联络，玩家才能够进入游戏环境中操纵游戏角色，进行游戏活动。
私服，指未获得着作权人的授权，非法获取网络游戏服务器端程序，私自架设网络游戏服务器，发行与私服相对应的客户端程序，从事商业运营和拥有自己客户群的行为。私服是相对获得授权的游戏运营商的官服而言的。
从本质上讲，私服其实就是网络游戏的盗版行为的一部分。网络游戏的盗版，具有四个独特之处：一是必定要对非法获取的原版网络游戏的服务器端程序和客户端程序稍加修改；二是不需要有完整的作品复制件向客户转移，只需向客户提供网络游戏客户端程序即可；三是服务器端和客户端同时运行联结成一个不可分割的有机整体，向玩家提供游戏服务和产品；四是获取违法所得的方式多种多样，既可以是销售游戏点卡，又可以是出售会员、出售游戏人物的装备、出售级别等等。可见，完整意义的网络游戏盗版行为，除了架设私服之外，还必须有众多的玩家共同参与才可能做到。这种发生在网络空间的网络游戏盗版行为，其“复制发行”的概念及非法获利的方式，与传统盗版的复制发行概念及非法获利的.方式相比，有明显差异。从实质上看，官服及其玩家群是正版，私服及其玩家群就是盗版。
私服的危害性。首先是严重损害网络游戏运营商的利益。盗版者通过私服提供与正版者几乎相同的网络游戏产品和服务，更重要的是，与正版游戏相比，私服对网络游戏设置较低的难度系数，升级更快，出售的游戏点卡或者装备的价格更低，私服自然就吸引了大批玩家，直接分流减少了正版游戏运营商的客户群，给网络游戏运营商造成巨大经济损失。其次，私服是非法的，面临随时被取缔的命运，所以私服的游戏玩家群体的利益无法获得保证，无法进行维权。再次，从长远来看，私服的泛滥成灾，不仅损害了权利人的知识产权和合法权益，阻碍了网络游戏的研究和开发，而且将破坏我国网络游戏这一新兴产业的健康发展。
回到本案，根据国务院下属的几个部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，其中外挂、私服都被认定是非法的。然而，这个通知只是部门意见，并非国家规定。网络游戏市场到目前为此，尚不存在符合国家规定的市场秩序行为，自然不存在有违反国家规定的扰乱市场秩序的行为。虽然擅自设立私服的行为是非法的，但是只违反部门规章，()并不违反国家规定，是非法而不是违法。设立私服的行为，既不具备非法经营罪所要求的行政违法性，又不具备非法经营罪所要求的刑事违法性，故成立非法经营罪的第一种意见并不妥当。
根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯着作权构成犯罪的，按照侵犯着作权罪定罪处罚。因此，本案高某等三人擅自架设私服营利的行为，符合侵犯着作权罪的构成要件，成立侵犯着作权罪。
网络游戏服务器端程序的极端重要性是不言而喻的。毫无疑问，所有游戏运营商都将穷尽一切手段保护网络游戏服务器端程序这一核心商业机密。 依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，网络游戏服务器端程序应当属于商业秘密的范畴。网络游戏程序既是作为智力劳动成果的作品，个人或者单位具有相应的着作权，同时网络游戏服务器端程序又是被其拥有者采取防护措施的商业秘密。对此商业秘密，擅自设立私服的行为人，是心知肚明的，依据《刑法》第二百一十九条第二款之规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”故本案擅自设立私服的行为，还符合侵犯商业秘密罪的构成。因本案行为人违法所得数额仅是较大，尚未给权利人造成重大损失，只是没有达到立案标准而已。
擅自设立私服是一个行为，侵犯两个法益，同时构成侵犯着作权罪和侵犯商业秘密罪，成立想象竞犯。想象竞合犯的处罚原则是从一重罪，因两罪的法定刑完全相同，但侵犯着作权罪的立案标准远低于侵犯商业秘密罪，故本案高某等三人擅自设立私服的行为，应以侵犯着作权罪进行定性，前述第二种、第三种意见并不全面，只有第四种意见才是妥当的。
篇6：该案应适用何种诉讼程序
该案应适用何种诉讼程序
一、案情简介某甲驾驶农用小型货车运货，途中与骑二轮摩托的某乙交会时发生交通事故。某乙受伤后，经抢救无效死亡。事故发生后，所在地交警部门经过现场勘验、调查，作出交通事故责任认定书，认定某甲与某乙负事故的同等责任。某乙的亲属不服，向上级交警部门申请复议。上级交警部门在法定期限内作出复议决定：某甲负事故的主要责任，某乙负事故的次要责任。之后，交警部门根据法律规定，将案件移交检察机关，并对某甲采取强制措施，追究某甲的刑事责任。某甲不服，以该责任事故认定书系具体行政行为为由，向人民法院提起了行政诉讼。
二、处理意见
在本案适用何种程序上，有两种不同的处理意见。
第一种意见认为：刑事诉讼是人民法院工作的重点，它直接起到打击犯罪、保护人民、维护社会稳定的作用。无论是现行的司法政策，还是传统意义上的司法实践，虽然没有明文规定刑事优先，但均执行的是“先刑后民”、“先刑后行”一惯的做法，而不应颠倒。此案发生后，事故责任先后经过认定、复议，救助途径已经走完。因此，应当坚持以刑事侦查、起诉、审判为先的原则，对某甲的行政诉讼应当裁定不予受理。
第二种意见认为：无论是旧的道路交通管理条例，还是新颁布的道路交通管理条例，对交通事故责任的认定，都应视为是一种具体的行政行为。因为它具有以下特征：首先，交警部门根据行政法规授权而作出的责任认定，是适格的行政主体作出的行政行为；其次，该责任认定是行政机关单方面意志，他不以行政相对人是否同意为要件，即行政机关单方面的意思表示；再次，责任认定的作出是以特定的人或事为前提，不具有普遍的'约束力；最后，该责任认定行为对行政相对人有着实际上的利害关系。因此，根据行政诉讼法和相关司法解释的规定，该责任认定行为具有可诉性。法院应该受理某甲的起诉。
三、评析
与“先刑后民”相类似，“先刑后行”一直是作为一项司法原则被遵循。但是，严格地说，“先刑后行”不是法律所确认的原则。“先刑后民”源于1986年最高人民法院“关于审理经济纠纷案件当中，如果发现当事人行为构成犯罪的应当中止审理民事案件，把案件移交有关部门，追究刑事责任”的司法解释。它是一个由司法解释来确认的，处理刑民交叉案件时的一个司法原则。这个司法原则在过去一直是被认可的。但是，它实际上反映了一种惩治犯罪的司法理念，是在计划经济条件下，强调无产阶级专政的司法背景下，把打击犯罪放在第一位的司法理念。从90年代中期开始，许多法院在司法实践中实行了对于权利关系很明确的案件没有必要实行“先刑后民”。“先刑后民”只是处理民刑交叉案件的一种方式。法律原则只能是从更有利于公正处理案件出发。
在处理刑事和行政交叉的案件当中，基本的指导思想不应是有利于打击犯罪，而应是有利于正确地区分刑、行界限，有利于保障当事人的合法权利。应当把这样一个价值目标放在重要的位置上。在司法实践中，如果一个社会现象交织着几种法律关系，不管是行政法律关系，民事法律关系，还是刑事法律关系，在市场经济环境下，我们的司法原则首先是保护国家的、法人的、社会组织、还有自然人的合法权益，这一定是第一位的。其次是对于违法行为给予制裁。制裁本身我们把它分为三种方式，就是行政的、民事的和刑事的。刑事手段应该是最后一个手段，绝不能放在第一位上来进行。
因为，在复杂的争议里面，存在着几种法律关系，在财产权益还有争议的情况下，如果简单地运用公权力或者运用刑事诉讼方法对当事人之间的民事权利之争作一个简单的判断，甚至是当事人之间不是处在一种平等主体的关系里面，去确认一个权利争议，一方以受害人身份，同时来寻求一种国家公权力的支持。同一事件的当事人在不同的基础上进行权利的确认和利益的分配，这本身不符合在市场环境下我们的司法原则。
行政相对人对公安部门作出的交通事故责任认定书责任认定不服的，有权提起行政诉讼。如果这种情况下以“先刑后行”的话，行政相对人一旦被追究刑事责任，就有可能被逮捕判刑，对该具体行政行为的诉权就被无形地剥夺了。而行政诉讼又是保护公民合法权利不受侵犯的一个重要途径。交通事故责任认定书是公安机关的具体行政行为。作为刑事案件的重要依据，在该具体行政行为未被确认有效前，就不能作为定案的依据。只有经过行政诉讼，确认有效，才能作为刑事案件的定案依据（刑事定案作为重要的证据之一，虽也经检察、法院的审查，及质证和认证的程序，但与行政诉讼的专项程序性审查是不同的）。否则，不但侵犯了行政相对人的合法权益，影响了法律的正确实施，可能造成冤、假、错案；同时也影响了行政机关在人民群众中的形象，容易损害党与群众的关系。
综上，笔者同意第二种意见：即对待此类案件应当“先行后刑”，把握住案件的质量关，尽量减少错案的发生。
联系电话：0563-2515667
篇7：邮寄送达诉讼文书应规范
审判实践中，少数审判人员在邮寄送达时只把挂号信收据或特快专递收据附卷，而没有回执。笔者认为，这种做法是不妥当的，应按照法律规定对邮寄送达进行规范。
民事诉讼法第八十条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”据此，邮寄送达必须以回执作为送达的.依据。审判实践中，经常出现邮寄送达的情况。部分办案人员为图省事、省时、省心而把法律文书以挂号或特快专递的形式通过邮局发出，不管收件人是否收到法律文书，把一个简单的挂号信收据或特快专递收据作为送达的依据附卷完事。这种做法直接违反了民事诉讼法的规定，使送达起不到应有的法律效力。因为挂号信收据和特快专递收据只是一种邮寄证明，只能证明邮寄人把邮件通过邮局寄出，但不能证明收件人已收到该邮件，受送达人是否已收到法院邮寄的诉讼文书尚处于不确定状态。故邮寄送达不能仅以此为凭，对邮寄送达应按照民事诉讼法的规定进行规范。
1990年邮电部《关于法院继续使用邮件回执业务的通知》明确规定，在邮局办理邮件回执业务时，应到邮局交纳回执邮件资费。因此，笔者建议，审判人员在办理案件进行邮寄送达时，不宜仅以挂号收据或特快专递收据作为送达，而应到邮局办理回执业务，以回执作为送达回证入卷。这样，即使邮寄送达符合法律要求，又确保所送达的诉讼文书能够为当事人所签收，达到送达的法律效果。
篇8：最高人民法院民三庭恶意诉讼问题的研究报告
最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告
2月25日，最高人民法院民三庭在北京召开了部分地方法院、新华社等有关媒体参加的滥用诉权问题研讨会，着重就知识产权审判领域中恶意诉讼问题进行了研讨，以期对知识产权审判领域中恶意诉讼现象的影响程度、恶意诉讼与知识产权保护之间的关系等问题作出较为客观的评估和判断，为准确把握知识产权审判工作的方向提供参考依据。现将研究的主要情况综述如下：一、恶意诉讼的概念
恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。大陆法国家的实体法并无恶意诉讼的明确规定，并不把恶意诉讼作为一个法律概念，而往往是通过判例或者在程序法中对其作出相应的规范。目前，我国法律并没有关于恶意诉讼的专门规定。我国民法典起草过程中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中又删去了该条规定。不过，多数与会者认为，恶意诉讼，一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。有权利的存在，就有权利被滥用的可能。恶意诉讼也是滥用诉权的一种表现形式。法律在设立一项权利时，既要设置该项权利的保护机制，又要考虑设置防止滥用该项权利的机制，保护权利和防止滥用权利在法律制度的设置上应当是平衡的。建立防范恶意诉讼制度的主要意义在于：以平衡现代社会两种重要而又对立的社会价值为目标，即保护个人不为不合法的诉讼所困扰的价值和鼓励从法律的实施中获得帮助的价值。
关于恶意诉讼的表现形式，存在着不同观点。大多数与会者认为，从目前公民法律意识淡薄的角度来讲，如果将恶意诉讼的范围界定得过宽，将必然会使其在寻求诉讼救济时缩手缩脚，抑止其诉讼积极性，因此将恶意诉讼限定在一个相对较窄的范围内实属必要。
值得一提的是，滥用诉权是与恶意诉讼容易混淆的一个概念。关于两者的主要区别，与会者认为，狭义上的恶意诉讼应当是当事人在缺乏实体权利的基础上，利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益的行为。而滥用诉权既可能有程序意义上的，也可能有实体意义上的。另外，两者行为人的主观状态也有所不同。
二、正确评估恶意诉讼的影响，妥善处理防范恶意诉讼与保护知识产权的关系
应当说，恶意诉讼现象的.出现由来已久。不仅知识产权领域存在，其他民事诉讼中也有这个问题。社会上之所以对知识产权领域里的恶意诉讼反映得比较强烈，主要有两方面的原因：一方面，知识产权本身的特点导致恶意诉讼的可能性更大。比如有关诉前责令停止侵权行为（以下简称诉前临时措施）的规定，就是知识产权诉讼所独有的，有可能被权利人滥用。再比如，知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权；另一方面，虽然我国知识产权保护制度已与国际接轨，但我国有些企业还不适应。我国的知识产权保护制度产生于二十世纪八十年代初，当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响。进入九十年代，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活和切身利益，特别是企业的经营产生越来越多的实质性影响。当面临外国公司提起的知识产权侵权诉讼时，时常有不适应感，抱怨知识产权权利人滥用诉权，因而出现了以恶意诉讼“突出化”为表现形式的“知识产权保护过度论”的倾向。
关于这两方面的原因，就前者来说，确实不能排除恶意诉讼的问题，但通过立法、司法解释和审判实践，恶意诉讼是基本上能够得到遏制的，不会造成恶意诉讼的泛滥；就后者来说，根本就不是恶意诉讼问题，而是知识产权权利人正当行使诉权维护自身合法权益的行为。关于防范恶意诉讼与保护知识产权的关系问题，首先，我们应当对当前的主要矛盾有一个比较客观的判断。与会者一致认为，当前知识产权审判的主要矛盾，是侵犯知识产权的行为屡禁不止。依法打击、制止侵犯知识产权的行为、整顿规范市场经济秩序，仍然是执法机关乃至全社会的突出任务。保护人民群众正当合法的诉讼权利，依然是人民法院的重要职责。只有正确把握当前的主要矛盾，我们才能处理好保护知识
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篇9：有限责任公司章程：公司设立应注意问题
一、登记管辖
(一)国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：
1、国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司;
2、外商投资的公司;
3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司;
4、国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。
(二)省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：
1、省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司;
2、省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司;
3、依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司;
4、国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。
(三)设区的市(地区)工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：
1、本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司;
2、国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。
二、名称预先核准
设立公司应当申请名称预先核准。 法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
(一)设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;
设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
(二)申请名称预先核准，应当提交下列文件：
1、有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;
2、全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;
3、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
(三)预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。
(四)有限责任公司的名称应注明有限责任公司字样、股份有限公司的名称中应注明股份有限公司字样;企业名称应当由以下部分依次组成：行政区划、字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。如：天津(行政区划)+宏达(字号或商号)+商贸(行业或者经营特点)+ 有限责任公司(组织形式)。企业名称不得含有下列内容和文字：
1.有损于国家、社会公共利益的;①殖民色彩：有损国家主权和民族尊严;②有消极影响;③封建迷信色彩;④低级庸俗格调低下;⑤伤害民族感情;⑥引起广大公众不良心理反映或不良联想，容易造成误解的。
2.可能对公众造成欺骗或者误解的;
3.外国国家(地区)名称、国际组织名称;
4.政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号;
5.汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字;
6.其他法律、行政法规规定禁止的。
四、申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;
(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;
(三)公司章程;
(四)依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外;
(五)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;
(六)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;
(七)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;
(八)公司法定代表人任职文件和身份证明;
(九)企业名称预先核准通知书;
(十)公司住所证明;
(十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
五、设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;
(二)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明;
(三)公司章程;
(四)依法设立的验资机构出具的验资证明;
(五)发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;
(六)发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;
(七)载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;
(八)公司法定代表人任职文件和身份证明;
(九)企业名称预先核准通知书;
(十)公司住所证明;
(十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
除上述问题外，还应注意，经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司才告成立。公司凭执照才可以刻制印章、开立银行帐户，申请纳税登记，开展经营活动。
公司章程
依据《公司法》、《公司登记管理条例》及其他有关法律、法规的规定，由全体股东共同出资设立××××有限公司(以下简称“公司”)，依法履行公司权利，承担公司义务，特制定本章程。本章程如与国家法律法规相抵触，以国家法律法规为准。
第一章 公司名称、住所和经营范围
第一条 公司名称：××××××××有限公司
第二条 公司住所：××××市××××区××××路××××号
第三条 公司经营范围：××××(以公司登记机关核准为准)。
第四条 公司在××××工商行政管理局申请登记注册，公司合法权益受国家法律保护。公司为有限责任公司，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
股东以认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以全部资产对公司的债务承担责任。
第二章 公司注册资本
第五条 公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
公司的注册资本为人民币××××万元。
股东出资期限由股东自行约定，但不得超出公司章程规定的营业期限。
公司变更注册资本，必须召开股东会并由代表三分之二以上表决权的股东通过并作出决议。公司减少注册资本，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。
第三章 股东名称、出资方式、出资额、出资时间
第六条 股东名称或姓名、出资方式及出资额、出资时间
第七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的`各自所认缴的出资额。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
第九条 公司成立后，应向股东签发出资证明书。
第四章 股东的权利和义务
第十条 股东享有如下权利：
(一)参加或推选代表参加股东会并根据其出资份额享有表决权;
(二)了解公司经营状况和财务状况;
(三)选举和被选举为执行董事或监事;
(四)依照法律、法规和公司章程的规定获取股利并转让;
(五)优先购买其他股东转让的出资;
(六)优先购买公司新增的注册资本;
(七)公司终止后，依法分得公司的剩余财产;
(八)有权查阅股东会议记录和公司财务报告;
第十一条 股东承担以下义务：
(一)遵守公司章程;
(二)按期缴纳所认缴的出资;
(三)依所认缴的出资额承担公司的债务;
(四)在公司办理登记注册手续后，不得抽逃出资。
第五章 公司的股权转让
第十二条 公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
第十三条 依照《公司法》第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
第十四条 出现下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第十五条 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。
第六章 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则
篇10：检察机关应践行行政公益诉讼 论文
检察机关应践行行政公益诉讼 论文
我国司法界多位官员和学者指出，我国前颁布实施的《行政诉讼法》，其制度安排难以完全适应今天的现实需要，迫切需要进一步加以修改与完善。其中，拓宽原告资格，增加行政公益诉讼也成了学者讨论的一个热点。（《中国青年报》4月5日）
行政公益诉讼是指出于维护公共利益的需要，在公共利益受到违法的行政作为或不作为情形下，提起的行政诉讼。在目前我国现有的法律规定下，公民和社会团体提起的行政公益诉讼面临着法律上原告资格的障碍。依照我国现行的法律和司法解释，行政诉讼的原告必须是行政行为的相对人或与具体行政行为有法律上利害关系的当事人，而在违法行政行为侵犯的是不特定的多数人或没有特定的受害人只是公共利益时，一般公民和社会团体就没有原告的资格。
然而，现实却呼唤行政公益诉讼。10月，浙江省台州市著名画家严正学就状告台州市椒江区文体局纵容支持歌舞厅、夜总会在小学校门口经营，并为色情表演提供场地。法院就以严正学与具体行政行为无法律上的利害关系，驳回其的诉讼请求。现实的需要与法律的规定凸显矛盾。
在这种情形下，笔者认为，在法律还没有修改以前，检察机关应当首先践行行政公益诉讼，为法律的修改摸索道路。首先，从理论上讲，检察机关是国家和社会公共利益的代理人，那么行政机关的具体行政行为侵犯公共利益时，检察机关应当被认为是与具体行政行为有法律上利害关系的当事人；其次，检察机关是国家的法律监督机关，《中华人民共和国行政诉讼法》第十条也规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督，所以说监督行政机关依法行政也是检察机关义不容辞的责任。所以说，尽管法律上对于行政公益诉讼没有具体规定，但检察机关担当行政公益诉讼不存在理论和法律上的障碍，至少不违反法律的强制性规定，反而，由检察机关先行担当行政公益诉讼有利于保护社会公共利益，促进行政机关依法行政，推进行社会的文明进步，并为行政公益诉讼制度的正式建立打下扎实的.基础。
在世界各国，行政公益诉讼都是一种正式的行政诉讼制度。在英国，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查，即检察长是原告，公民列为告发人。在德国也有类似的规定，域外的成功经验可以作为我们推行这项制度的借鉴。
因此，笔者认为，我们不仅要期待立法机关更多地征求民意，尽快修改法律，增加行政公益诉讼这一行政诉讼类型。我们也期待司法机关在法无明文规定亦不禁止时，在有利于社会文明进步的前提下，多做一些有益的摸索和改革，检察机关在行政公益诉讼的问题上应当身体力行，为制度的建立添砖加瓦。
篇11：现场项目经理部，按常规应设立一些什么标牌?
现场项目经理部，按常规应设立一些什么标牌?
(1)工程概况牌：工程规模、性质、用途、发包人、设计人、承包人、监理单位的名称和施工起止日期等，
(2)安全纪律牌；
(3)防火须知牌；
(4)安全无重大事故计时牌；
(5)安全生产、文明施工牌；
(6)施工总平面图；
(7)施工项目经理部组织及主要管理人员名单图，
篇12：品牌管理亟需专业化 高校应设立品牌学科
品牌管理已经成为现代企业管理的一项重要职能，当前品牌管理人才匮乏，品牌管理尚不专业，高校尚未专门开设品牌学科，中国企业的品牌管理整体水平还比较低。
品牌管理是一项复杂的系统工程，对管理人员的综合素质和专业素养都有着很高的要求。品牌管理从业人员，不仅需要具备市场营销、广告宣传、新闻传播、公共关系、企业管理等方面的专业知识背景，更重要的是要对品牌理论和品牌发展的内在规律有较深刻的认识和掌握。而高等院校尚未专门开设品牌管理的学科、专业，企业品牌管理从业人员大都没有经过正规、专业、系统的品牌理论知识学习。
品牌管理亟需专业化。但是目前中国企业品牌管理的整体水平与跨国公司相比还存在明显不足，主要表现在：品牌管理人员普遍缺乏系统、科学的品牌理论知识，对品牌基础知识的理解不够深入，品牌管理技能存在不足，品牌管理水平还需要进一步提升。只懂市场营销，或者只懂新闻传播，往往难以做好品牌管理。如果品牌管理的基础没有夯实，就会导致企业品牌发展中遭受挫折;尚若处理不得当，就会给品牌带来严重的后果。很多企业在发展的过程中没有进行系统的品牌建设和专业管理，在营销策略和广告宣传方面缺乏真正的品牌思维，片面重视营销活动对促进销量增长的短期效应，忽视了知名度、美誉度和信任度的品牌三度统一，或者片面重视炒作“概念”，没有树立统一稳定的品牌形象，这都违背品牌发展的客观规律，不利于品牌的长期生存和持续发展。
目前在品牌管理方面的教育，包括我国在内的世界主要教育大国，还没有以独立的学科的形式开展科学研究和人才培养，仅仅是是在工商管理类或经济管理类学科中开设专门课程或者成立专门研究中心研究阶段，
在高等院校设立品牌管理学科是一条有效的途径，具备充分的必要性和现实意义。
第一，符合教育部相关规章和文件的精神。在高等院校设立品牌管理学科，能够更好地贯彻落实国家的品牌战略，提升企业品牌管理水平，提高经济增长的质量和效益，是适应社会发展趋势的明智选择。，教育部颁发《关于做好普通高等学校本科学科专业结构调整工作的若干原则意见》。明确提出，“鼓励高等学校积极探索建立交叉学科专业，探索人才培养模式多样化的新机制”。在高等院校设立品牌管理学科，能够适应国家经济社会发展对人才培养提出的新要求，应该得到鼓励和尝试。
第二，在高校设立品牌学科的客观条件已经初步具备。我国品牌理论的发展已经具备一定基础。例如，著名品牌专家艾丰同志所著的《名牌论》，是在新世纪初出版的一部名牌与品牌理论与应用研究专著，奠定了我国品牌理论发展的坚实基础，其提出的品牌“三度”理论，深刻揭示了品牌的本质特征，已经得到社会各界的高度认同。一些高等院校和机构已经设立了品牌研究所和品牌研究中心，拥有专职从事品牌理论研究的专家学者，积累了一定的品牌管理教学、科研与实践经验。
第三、有利于解决企业品牌管理人才匮乏的现状。当前我国的品牌管理人才匮乏和不专业，难以满足企业对品牌管理人才迅速增长的需求。同时，企业品牌管理从业人员的专业素质整体不高，很多人往往是从营销、公关、新闻等职业转型过来的，对品牌管理的特殊性缺乏深刻理解，思维和工作方法上难免存在许多局限，难以充分适应企业品牌发展的需要。有必要在高等院校设立品牌学科，培养品牌管理专业人才，满足企业对品牌管理专业人才的迫切需求。
总而言之，高校进行学科设置和人才培养，既要满足社会发展和市场经济的需求,又要有利于多元化共生与可持续发展。因此，高等院校在学科及专业设置方面的改革与尝试，势在必行。建议有条件的高校进行试点，对现有部分工商管理类学科专业进行改造拓展，逐步建立并完善品牌管理课程及实践体系，也可探索通过交叉学科方式来培养品牌管理专业高级人才。在高校设立品牌学科，是适应当前中国经济发展和顺应企业发展潮流的重大战略举措，不仅可以培养品牌管理专业化人才，还可以提高中国企业品牌管理的整体水平。
篇13：王国刚：设立二板市场应注意解决的几个认识与政策问题二
王国刚：设立二板市场应注意解决的几个认识与政策问题（二）
二、关于政策问题
为支持有发展潜力的中小企业成长，设立第二交易系统( 简称“二板市场”) 已是大势所趋。二板市场的健康成长，不仅涉及上市条件、交易规则、信息披露规则、监管规则等的调整，而且涉及中小企业改制、发行股票的条件等方面的调整。由于中小企业改制、发行股票等直接影响着它们未来的运行和上市，也直接影响着它们股票在二板市场交易中的一系列问题，同时，中小企业改制、股票发行中的诸多事项，按职能划分，并不仅归中国证监会监管，而新《公司法》又规定，有关这方面的问题，“由国务院另行规定”，因此，在二板设立中，充分考虑这些事项的具体情况，从制度政策上，予以解决，是至关重要的，也是可能的。
（一）关于无形资产问题
中小企业的无形资产，在直接关系上，涉及三方面问题：一是无形资产占注册资本( 或净资产) 的比例；二是无形资产的评估机制和确认机制；三是无形资产的分配切割( 即落实到具体的自然人和机构) 机制。由于目前有关各方，对中小企业的无形资产占注册资本的比例应高于A股中20% 的规定，已基本形成共识( 虽然还存在着“不超过35%”和“不高于70%”的差别) ，因此，现在的主要问题集中在后两方面。
1、从无形资产的评估机制来看，在A股( 实际上，在B股、H股和N股也是如此) 公司改制和股票发行中，无形资产的评估主要由资产评估机构承担，在评估中，这些机构通常强调以评估对象“凭证”为基本依据，例如，土地使用权应有土地证 、专利应有专利证书等，而缺乏“凭证”的知识产权( 如技能 、非专利技术等) 是难以进行无形资产评估的，也不能成为无形资产的构成部分。其内在机制是，资产评估机构必须对其评估报告负法律责任。由此，提出相互关联的两个问题：一是中小企业的无形资产是否还要由资产评估机构进行评估？二是缺乏“凭证”的知识产权，如何评估其价值？这两个问题的内在含义是，如果仍应由资产评估机构进行评估，则从其执业要求出发，缺乏“凭证”的知识产权仍难以进入无形资产范畴，由此，对绝大多数中小企业来说，不论无形资产
占注册资本的比例是“不超过35%”还是“不高于70%”，都缺乏实际意义。正是因为如此，所以，虽然一些省市出台了高新技术企业的无形资产可达35% 的政策，但对绝大多数高新技术企业来说，却无法落到实处。
从发达国家情况看，在相当多的场合，中小企业或高新技术企业的无形资产评价，主要由公司发起人与后续投资者在共识基础上，通过契约解决。例如 ，发起人投入500万元资金设立公司并进行运作，当新的投资者要求投资于该公司时，发起人提出，公司股份的每股价值为4元从而公司股份总值2000万元，如果投资者愿意接受这一价格(4元/股) ，则投资契约达成。此时，后续投资者实际上确认了公司2000万元资产中，有75%为无形资产。
2、从无形资产的确认机制来看，在A股( 实际上，在B股、H股和N股也是如此) 公司改制和股票发行中，无形资产与有形资产一并由国有资产管理部门确认。由于国有资产管理部门只确认国有资产，不确认非国有资产，而国有资产管理部门的“资产确认文件”又是“申请发行股票”的必备资料，所以，在A股中曾发生这样的情形：民营企业为获得“资产确认文件”而不得不将一部分民营资产“做成”国有资产( 实际上，是将这部分资产送给“国有”)。这种状况显然是没有道理的。在二板申请发行股票的中小企业，有相当多的将是民营企业，如果无形资产( 从而有形资产) 的确认，仍应通过国有资产管理部门，则如何防止“将民营资产做成国有资产”的现象继续发生？又如何避免因此使得一些高质量的中小民营企业不愿进入二板市场，从而，失去二板市场的吸引力和发展
后劲 ？
在发达国家中，公司申请发行股票，并不需要由国有资产管理部门出具资产确认文件，也没有将该文件作为“必备资料”的。
3、从无形资产的分配切割来看，在A股中，企业的无形资产归改制前的股东（或原投资者）所有，因此，无形资产所构成的股份及净资产问题比较容易解决。但在中小企业( 尤其是高新技术企业) 中，管理者、技术开发者等可能不拥有公司股份，也可能通过先前的投资而拥有一些股份( 但这些股份并未计入他们的知识产权) ，在这种条件下，由无形资产评估而形成的股份，如果仍简单按投资者原先的投资比例进行分切，一方面将失去“激励管理者、技术开发者”的政策意义，另一方面，也意味着对“管理者、技术开发者”的知识产权的“侵害”。但要将这些股份分切落实到这些具体的自然人，就必须明确分切机制，对国有中小企业或存有国有股份的中小企业来说，为避免日后的反复，尤为需要明确这些股份的分切机制。实际上，这种股份分切机制，还将深刻影响二
板上市公司日后的股权激励机制的建立和落实。
笔者认为，在无形资产问题上，应贯彻市场经济的基本原则和惯例。无形资产价值评估，在企业的公司化改制中，应由公司的发起人股东选择适当的方法予以评价并经发起人会议决定，资产评估机构以发起人会议的有关文件为对这部分资产认同的依据；无形资产( 从而有形资产) 的价值确认，不应再经过国有资产管理部门，而应直接以资产评估机构出具的评估报告为法定依据；无形资产的股份分切，在企业的公司化改制中，由发起人会议决定，在改制后，由公司的股东大会决定。
有人担心，让公司发起人或股东来评价无形资产的价值，会发生发起人或股东任意抬高无形资产价值、欺骗投资者的现象。这种担心不是没有道理的，但关键的问题在于，有关这方面的信息应充分披露，以让投资者知道无形资产的数量、比例和构成( 即各种无形资产分别的数量、比例) ，从而能够根据正确的信息，作出投资选择。事实上，如果一个公司的无形资产比重过高，投资者是会谨慎投资的；而A股多年实践也证明，真正的问题不一定出在无形资产上，有形资产的“陷井”反而容易使投资者蒙受损失。
（二）关于申请股票发行和上市的条件问题
中小企业申请发行股票并在二板上市，需要具备一定的条件，这是勿庸置疑的。但需要具备哪些条件，却值得研究。这是因为我国目前有关这方面的规定，主要是针对A股市场的，并且其中相对一些条款，是针对国有企业而设定的。简单套用这些条款，对中小企业申请股票发行和上市，是相当不利的，对二板市场建设，也是相当不利的。另一方面，近期讨论中，一些人提出的中小企业申请股票发行和上市的条件，也值得进一步探讨。
在中小企业申请股票发行和上市的条件中，值得深入探讨的主要包括：
1、股份公司的设立方式。一些人认为，中小企业应先改制为股份有限公司，然后，才能申请发行股票。在我国《公司法》中规定，股份有限公司设立可选择“募集设立”或“发起设立”。在以前，相当一些国有企业通过“募集设立”而发行股票，在股票发行成功后，再设立股份有限公司。但因“募集设立”方式中，发生了许多本不该发生的问题，例如，一些国有企业名义上改制为股份有限公司，但股份有限公司的人员、财务、资产甚至办公均与原公司( 或集团公司) 混一，从而，引发诸多事件，因此，199月以后，“募集设立”方式被逐步放弃。从这个角度来看，以发起方式先设立股份有限公司，实现股份有限公司在人员、财务、资产、办公等方面的独立运行，是必要的。
但对申请在二板上市的中小企业来说，仅仅贯彻“发起设立”是否稳妥，却值得进一步思考。这是因为，第一，《公司法》第七十八条规定，股份有限公司注册资本的`最低限额为人民币1000万元，这一最低限额，对一些从事工业生产、规模较大的中小企业来说，能够达到，但对从事服务业、高新技术开发且处于成长期的小型企业( 如网络公司 、技术服务、信息服务等) 来说，就显得勉为其难了。因为，这些企业在起步期可能只需要300?00万元资金，就可满足最基本的技术开发、经营运行的需要，而过多的资金引致浪费和资金效率降低；进入成长期后，它们正处于需要增加资金的关键时期，因此，有着借助二板市场募集资金、扩大经营规模的内在需求，而先发起设立股份有限公司，却要求它们先通过其他渠道，筹募资本，这真有点强其所难。第二，《公司法》规定，股
份有限公司二次募股的间隔时间不得短于12个月。据此，如果二板市场有关规则出台以后，中小企业需先改为股份有限公司，然后，在12个月以后，再申请发行股票和股票上市交易，那么，二板市场投入运行的时间，就将严重受到“发起设立”股份有限公司的时间制约。虽然，有人主张 ，先期申请发行股票的中小企业，可不实行“12个月”的限定，但改制通常需要耗费3个月左右的时间，中小企业很难今天进行公司登记、明天就申请发行股票，由此，时间滞后依然存在，区别仅在几个月之间。有人认为，中小企业目前可以立即改制，这样，一旦二板市场的有关规定出台，就可以申请发行股票和上市，从而，缩短时间，但二板市场规则未出台，中小企业的改制依据不充分，如若二板市场规则出台后，发现原先的改制并不能充分满足二板市场规则的要求，再作调整就相当困
难了。实际上，目前有一批中小企业就处于这种两难选择中。第三，从《公司法》的规则来看，如果二板市场也放弃了“募集设立”的方式 ，在目前条件下，恐怕“募集设立”在实践中再就没有其他场所了；而其他国家的二板市场，恐无仅限于“发起设立”的。
因此，笔者认为，最佳选择是，遵循《公司法》的这方面规定，让中小企业根据其具体情况，对设立股份有限公司的方式作出决择；次佳选择是，适当降低中小企业“发起设立”股份有限公司的最低资本数额规定，例如，规定“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元”。
2、申请上市前的注册资本限额。二板市场上市条件应比A股宽松，这是没有疑义的。鉴于A股上市，公司注册资本最低额为5000万元，一些人主张将此限定降低为3000万元，以表示“上市门槛较低”。笔者认为，对二板市场来说，公司上市前的注册资本数额，实际上，涉及两方面问题最低限额和最高限额。
从最低限额来说，3000万元恐怕过高。这是因为，对许多从事服务业的公司来说，在一段时间内(甚至可能在相当长的一段时间内) ，可能不需要1~2亿元的资金。假定，一个网络公司( 或信息服务、技术服务公司) 未发行股票前注册资本1000万元，则3000万元的含义是，它应公开发行2000万元股票，在5元/ 股发行价的条件下，公司可得资金1亿元，这样，公司资本性资金实际上达到11000万元，而对公司的主营业务来说，如此多的资本性资金可能是过多的。过多的资金，一方面将加大公司的营利压力，引致资金效率降低 ，另一方面，可能引致公司将资金投资于其他不熟悉的行业，给公司正常发展和二板市场健康发展带来更大的问题。从国外情况看，二板市场对公司申请上市时的注册资本，一般要求几百万元至1~2千万元( 当地货币) 之间。
鉴此 ，笔者认为，公司上市前的最低注册资本额限定在1500~2000万元人民币之间为好。
从最高限额来说，世界各国均无公司上市前注册资本最高限额的规定。所以需要讨论这一问题，是针对我国目前具体情况而提出的。一个重要动向是，一些原准备申请在A股上市的企业、一些符合A股上市的企业甚至一些已在A股上市的企业，鉴于二板市场是一个全流通股市场，调整了思路，纷纷提出能否在二板上市的问题。另一个需要考虑的因素是，若无明确的制度规定，在传统体制继续发生作用的条件下，通过各种“攻关”，不符合二板市场宗旨和原则的企业，也将在二板上市，此类事件如果频频发生，则二板市场将转变成为一个通常意义上的股票市场，而非专门为成长型中小企业的股票市场，另一方面，如若此类企业大量在二板上市，A股市场的正常发展，也将受到严重影响。
鉴此，笔者认为，应当对公司在二板上市前的最高资本数额作出限制。最高限额的具体数额，可进一步讨论。笔者不成熟的看法是，在一般情况下，公司申请在二板上市时注册资本的最高限额以5000万元人民币为好。
3、公司管理层。在申请A股上市中，没有关于公司管理层是否保持稳定的规定；在其他国家的股票市场( 包括二板市场) 中也没有这方面的明确规定，因此 ，有关方面提出，在申请在二板市场上市的条件中，应设立“在同一管理层下，持续经营二年以上”这一规则，以约束公司的管理层变动，是符合我国目前的具体情况和二板市场内在要求并具有创新意义的。但这一规则，在实施过程中，可能发生一定的困难。主要表现在两方面：
其一，管理层的内涵。如果管理层指的是，公司的董事长、副董事长、监事长、总经理、副总经理等，那么，中小企业在改为股份有限公司之前，通常不设如此多的职位，而且常常是董事长兼总经理，这样，只要公司改为股份有限公司，并且，不再1人身兼多职( 例如，董事长与总经理的职位分离) ，就必然要发生管理层变动和增加现象，由此 ，要保证“持续二年以上”，是相当困难的。鉴此，笔者认为，应对“同一管理层”进行必要的细化，例如，将表述调整为“公司的法定代表人和主要的高层管理人员，持续经营二年以上”。
其二，核心技术人员。在中小企业中，核心技术人员，可能同时是高层管理人员，也可能不是
。核心技术人员的变动，对公司上市后的成长，有至关重要的影响。在我国目前条件下，由于各种原因，核心技术人员在公司间的流动时常发生，也导致了一些中小企业的经营衰退。充分发挥核心技术人员的作用并避免他们“出走”，是衡量许多中小企业高层管理人员管理能力的一个重要指标，也是保障中小企业在二板上市后能够健康成长的一个关键性因素。鉴此 ，笔者认为，应增加有关这方面的限定条件，例如 ，规定“公司的核心技术人员，在公司已工作二年以上”。
（三）关于建立股权激励约束机制问题
申请在二板上市的中小企业，为激励管理层和核心技术人员的积极性，可建立股权激励约束机制，这恐怕是没有疑义的。在建立股权激励约束机制中，最重要的是，建立股票期权计划。股票期权，是指公司给予经营者、核心技术人员等在一定的期限内按照事先约定的价格购买一定数量本公司股票的权力；股票期权计划，是指实施股票期权的一整套方案。建立股票期权计划，涉及一系列复杂的问题，如收益人、考核指标、行权期、施权价、股票期权数量、赠与时机、执行方法等等，其中，相当多的问题，需由各公司根据自己的具体条件予以确定。从政策角度上说，至少有两方面问题是应当予以明确的：一是实行股票期权计划中的股票来源；二是实行这一计划中的资金来源。
1、股票来源。在实行股票期权计划中，股票来源大致上有两种情形：一是来自于公司原有股东(主要是大股东) ，即公司原股东将其持有的一部分股份以事先约定的价格出售给公司的经营者和核心技术人员等；二是来自于公司发行的新股( 包括送配股) ，即公司的经营者和核心技术人员等以事先约定的价格购买公司新发行的股份。由于公司大股东持有的股份总是一个有限数额，且股份以事先约定的价格出售，总存在着利益上的损失，同时，各个大股东之间的利益和意见也不总是一致，所以，第一种情形，在现实中虽依然可见，但相当有限。从美国情况看，在绝大多数场合实行的是第二种情形。在此情形下，实行股票期权计划，必然涉及公司股份总量的增加( 虽然受行权期制约，这种股份总量的增加，通常不是立即发生的) ，由此，提出了一个在政策上需要明确的问题股
票期权计划中的股票来源及分配方案由谁决策，是否需要审批？
提出这一问题的内在原因主要有二：其一，根据股份有限公司的一般原则，为保障原股东在公司总股份中所占股份比例不降低 ，维护股东权益，在每次新股发行中，原股东有权按其原持有的股份比例认购新股，这样，如果切实贯彻这一原则，则股票期权计划将因缺乏股票来源而难以实施；如果要建立股票期权计划，就必须调整这一原则。在发达国家中，通过召开股东大会，经表决通过，这个问题比较容易解决。在我国现实中，如果经营者、核心技术人员可认购的股份数量不大( 如几千股) 且认购价与市场价的差额不大，则股东间的共识较容易达成，公司的一般员工也比较容易接受；但如果股份数量较大且差价较大，则情形就将复杂化。其二，对民营中小企业来说，实行股票期权计划，赋予经营者和核心技术人员认购新股的权力，相对容易，但对国有中小企业来说，由于涉及国有股的权益和行政关系问题，在缺乏制度规定的条件下，将有一定的难度(甚至有相当大的难度) 。
鉴此，笔者认为，应通过制度机制，在政策上明确股票期权计划中的股票来源由股东大会议决，一旦形成决议，只要不违法违规，其他机构就无权再予以干涉或更改。
2、资金来源。实行股票期权计划，既然赋予了经营者和核心技术人员按照预先约定的价格购买股票的权力，也就意味着，他们可能以低于新股发行价的价格购买股票，由此，提出他们的购股价与新股发行价之间的差价资金，由谁支付的问题。例如，公司赋予总经理在5年内按照3元/ 股的价格购买10000股本公司新股的期权，在第3年，公司发行新股(包括配股) 的价格是8元/ 股，这样，如果总经理行使期权，购买新股，则差价资金50000元。由于公司发行新股，应贯彻股权平等的原则，每个购股者应按同等的价格购股，由于在公司财务上，发行新股的资金收入不能有“缺口”，即资金收入= 8元/ 股5 新股发行数量，所以，差价资金应由谁支付，就成为一个需要从制度上予以解决的问题。
在发达国家中，实行股票期权计划所需资金，基本是由公司税后利润提供的。其内在机理是，这些利润属股东权益范畴，既然股东们为了保障自身的利益而激励经营者和核心技术人员等，那么，由此引致的“成本”也应由股东们支付。
但在我国目前条件下，上市公司实行的是财政部门规定的财务会计标准，其间并无关于建立股票期权计划所需资金来源的科目( 例如，缺乏“激励基金”科目) ，这样，如果上市公司自行将这一科目列入股东权益之中，是否属违规，就难以说清了；同时，简单从公司税后利润中提取“激励基金”，也将加大股东的“负担”，减少股东的实际利益。另一方面，在上市公司财会科目中均可看到“法定公益金”，我国的《公司法》第177条也明确规定，公司分配当年税后利润时，应提取利润的5~10%列入公司法定公益金，而这一科目的提取是值得探讨的。法定公益金的资金来源于税后利润，属股东权益范畴，而它的主要用途却是“职工集体福利及其设施建设”，这实际上，是对股东权益的一种“侵害”，因为这些资金一旦用于职工集体福利，就意味着不再属于股东。“公益金”科
目来源于计划经济条件下国有企业会计科目中的“职工福利金”，如果说，对国有企业来说，鉴于历史的惯性，实行这一科目还有一些现实作用的话，对在二板上市的民营中小企业来说，就既缺乏理论依据也没有现实必要。
从二板市场建设来看，应从制度入手，取消中小企业的“法定公益金”科目，然后，由股东大会议决，是否建立“激励基金”科目以及数量。这样，既不增加股东们的“负担”，又有利于落实股票期权计划的资金来源。
作者：王国刚 来源：中国社科院金融研究中心
篇14：王国刚：设立二板市场应注意解决的几个认识与政策问题一
王国刚：设立二板市场应注意解决的几个认识与政策问题（一）
一、关于认识问题
创业板市场（即二板市场）的设立，从1998年开始研讨，目前已是大势所趋，但这并不意味着，在设立创业板的目的、创业板的定位、创业板的运作等诸多问题上，各方人士已基本达成共识。由于认识上的差异，既将影响政策的形成，也将影响创业板的日后运行，所以，有必要作深一步的探究。
（一）设立创业板市场的主要目的
设立创业板，在政策取向上，首先需要解决“为什么要设立创业板市场”的认识问题。有人认为，设立创业板的主要目的是，为中小企业提供一个融资渠道，将一批中小企业推上股票市场；也有人认为，设立创业板的目的主要是，为投资者提供一个新的投资市场和投资工具，以满足证券市场投资增长的需要。我们认为，这些认识未能切中根本，以此为政策基础，对创业板的设立和未来发展，是不利的。
创业板市场，以激励“创业”为基本立足点。激励“创业”的关键点，不仅在于促进中小企业的“创业”和成长，更重要的还在于，通过中小企业的“创业”和成长，推进各种新产业的“产业化”和传统产业的升级优化。由此，创业板设立目的，不在于激励一般的中小企业，而在于激励新产业的“创业”和成长。为此：
第一，创业板是为成长型中小企业设立的，并非为一切中小企业服务的。
在我国目前条件下，按产业分类，中小企业大致可分为四类：其一，已产业化了的传统行业中的中小企业。例如，钢铁、石化、水泥、煤矿、机器制造、纺织轻工等行业均已产业化。在这些产业中，本来应以大型企业为主，但由于各种原因，出现了一批小型企业，如小钢铁厂、小炼油厂、小水泥厂、小煤窑、小机器制造厂等。其二，为大型企业配套服务的中小企业。例如，汽车配件厂、机器配件厂、专门的零部件生产厂等等。其三，本应产业化但因市场经济发展不充分而未产业化的中小企业。例如，旅游业、咨询业、信息业等等。其四，以高新技术开发、生产和产业化为基本职能的中小企业。
无庸赘述，上述第一类中小企业的存在，本来就是不合理不正常的，为此，创业板市场的设立，也不应以其为激励对象；第二类中小企业中，具有填补空白、运用高新技术(包括专有技能)等特色的中小企业，属创业板的激励对象，而运用传统技术工艺、生产传统产品的中小企业，不属于创业板支持的对象；第三类尤其是第四类中小企业，是创业板激励的重心所在。因此，不能不加区别地将各类中小企业都纳入创业板范畴，更应避免一些大企业通过划小经营规模来争取在创业板上市的尝试。
第二，创业板激励的是创业投资(又称“风险投资”)，并非股市投资。
从1998年开始“我国创业投资体系设计”研究起，我们就认为，设立创业板市场的主要目的，不在于为投资者提供一个新的股市投资场所和新的投资工具(尽管在客观上，只要设立创业板市场，就意味着，投资者有了一个可供选择的新市场和新工具)，而在于激励创业投资，因此，我们始终将“创业板市场”作为创业投资的一个“撤出”机制。一个主要理由是：如果要满足投资者在证券市场上的投资需求，只要加大A股、国债及其他证券的发行和上市规模，增加新的证券品种，就可以了，无需新设一个创业板市场。
设立创业板，从根本上说，不在于新设一个股票市场，提供一些新的股票上市，而在于建立一种机制保障社会各界的投资顺利进入创业投资领域，并在投资者感到需要时，能够顺利撤出该领域，从而，从国民经济的各个层面、各个产业推进技术、生产和产品的产业化和更新换代、优化产业结构、提高国际竞争力。为此，对那种将“创业板市场”当作一个“热炒”场所的企图，应予以防范。
第三，创业板不仅应激励资本投资，而且应着力激励人才投资。80年代以来，我国相当多的中小企业(尤其是民营中小企业)曾有过良好的快速成长，可经营规模扩展到一定程度后，在迈上一个新台阶工业化(或产业化)经营时，纷纷陷入困境，其中固然有资金、经营理念等方面的原因，但致命问题是，经营人才的结构不合理。
中小企业成长及其产业化所需人才大致包括5类，即技术开发人才、生产工艺人才、企业管理人才、资产运作人才和市场营销人才等。在“创业”的不同阶段，需要有不同类型的人才。例如，在种子阶段(即开发阶段)，主要由技术开发人才承担工作；在创业阶段(即初试和中试阶段)，除需技术开发人才外，还需由工艺专家加盟；在拓展阶段(即小批量试生产阶段)，除技术开发和生产工艺人才外，需要有企业管理专家加入；在发展阶段(即批量生产并产品正式进入市场阶段)，需要有资产运作专家和市场营销专家入伍。显然，中小企业成长及其产业化的成功，是各类人才集中发挥其智慧和才能、共同努力的结果。如果人才结构不合理，即便资金充裕，中小企业的成长和产业化进程，也将发生各种各样的困难，甚至“夭折”。
各类专门人才在中小企业“创业“中，扮演着极为重要的角色，耗费了辛勤劳动，并承受着巨大的风险。要激励更多的专门人才，投入于“创业”领域，在中小企业成长和产业化中发挥更加积极重要的作用，在创业板市场的设计中，就必须充分承认这些人才的资本价值，并建立必要的机制来评价和实现他们人力资本的价值。
第四，设立创业板的目的，不在于有多少家企业上市，而在于建立一个“可上市”的机制。有人认为，在任一时期，与非上市公司相比，上市公司总是少数，因此，不能将创业板市场作为创业投资的主要“撤出”渠道；也有人认为，创业板市场作为创业投资的主要“撤出”渠道，应允许尽可能多的中小企业发行股票和上市。我们认为，这两种认识，均有偏颇。
在创业投资活动中，“撤出”是进入的必要前提，只有建立便捷完善的市场化撤出机制，使创业资本变现回流毫无障碍，才能吸引千千万万的创业者进入这个具有高风险的投资领域。为此，设立创业板市场，关键问题不在于，在某个确定的时间内，有多少家企业上市，而在于建立一个“可上市”机制企业在条件成熟时，只要愿意上市，就可根据有关规则，申请发行股票和上市，从而，消解投资者在进行创业投资时对资金“撤出”的顾虑，激励更多的社会资金和专业人才向创业投资领域集中，有力推进创业投资的发展。正如，从上海浦东架桥铺设隧道到浦西，其目的不在于，要求每日必须有多少人往来于浦东和浦西，而在于，为浦东的开发创造一个良好的环境，一旦有人愿意往来于两地，就可不受阻碍地到达对方。如果没有这些桥梁和隧道，恐怕就没有如今浦东
的投资热潮和人气旺盛。
（二）创业板市场的基本定位
设立创业板，必须明确这一市场的定位问题。创业板的市场定位，涉及两方面问题：一是创业板是否作为一个独立的市场设立？二是设立创业板是否应考虑它与A股市场的关系？我们认为：
1、创业板应是一个独立的市场。股市是否独立设立，从历史角度上看，主要受两个因素制约：区域限制和服务
对象。在历史上，美国等国曾设立了多个证券交易所，一个基本原因是，在通讯技术不发达的条件下，股票交易只能在区域内展开，不同区域间难以即时显示行情、进行交易和快速交割。但随着现代高科技(尤其是电子技术和通讯技术)的发展，股票市场的定位已打破了区域限制，只要是同类股票(或公司)，没有必要设立两个以上的股市进行交易。从这个意义上说，我国目前在上海和深圳分设两个证券交易所，已显得过多。在这种条件下，要设立独立的创业板市场，就必须弄清，该市场的特殊定位。
创业板市场与A股市场的根本区别在于：A股市场主要是为那些处于已产业化了的产业中的企业服务的；而创业板市场主要是为那些未产业化了的产业中的企业服务的。“已产业化”与“未产业化”的主要区别是，这些企业的主要生产(或服务)技术和设备，是否已经普及，只要拥有资金就可从市场(包括国际市场，下同)上直接购买到。如果企业在生产(或服务)中使用的主要技术和设备可以在市场上直接购买到，则该企业处于已产业化了的产业中，其股票应申请在A股市场上市，反之，则处于未产业化了的产业中，创业板市场将为其服务。
既然创业板市场，在市场定位和服务功能(从而，运行规则)上，不同于A股市场，那么，它就不能是一个与A股市场相混或隶属于A股(例如，有人提出，创业板应“挂”在A股市场中，作为一个专门“板块”)的市场，只应是一个与A股市场并列运行的新市场。
明确创业板的市场定位，一方面是为了避免那些本应在A股市场上市的企业，利用创业板的一些有利政策(例如，全流通股)而“挤入”创业板市场，造成创业板市场在发展中，逐步与A股市场在市场定位、市场功能等方面趋同相混；另一方面，是为了使创业板市场更好地为创业型企业服务，避免非创业型企业(例如，上述第一类企业)冒充创业型企业，“混入”创业板市场，给创业板市场的健康发展带来不利的影响。
2、创业板应与A股市场之间建立内在的联系。一些人从借鉴国外的二板市场(例如，美国的NASTAQ)经验出发，强调创业板市场，不应成为向A股市场输送高质量上市公司的台阶，即在创业板上市的公司，只要不被摘牌，可以长久的挂牌交易；只要符合条件，可以不断增资扩股，而不论其主要生产技术和设备，是否已经产业化。对此，从一开始就需要明确政策取向：创业板是仅仅作为一个股市来设立，还是作为一个与A股市场有着内在关联但又功能不同的一个新市场来设立？如果是前者，那么，有人提出，只需在沪深交易所专设“高新技术企业板”、降低某些入市条件、提高信息披露要求，就可满足需求，无需设立创业板，亦可成立。换句话说，专设一个创业板市场，有何意义？
众所周知，美国等发达国家的二板市场，是在场外交易市场的基础上逐步发展起来的。当时的一个基本条件是，证券交易所依其上市条件规定而不愿接受中小企业，从而，导致这些企业的股票只能在场外柜台上交易。在我国目前条件下，场外市场不存在，创业板市场已不可能通过场外交易而逐步形成，只能通过政策过程而设立。由此，在政策选择中，就必须考虑该市场与A股市场的内在关系。鉴于我国A股市场是在双重体制并存条件下形成的，股市运行中存在着诸多非市场经济因素和现象，尤其需要考虑，创业板市场与A股市场的内在关系如何既保证创业板市场的定位、功能和特色，又有效发挥创业板功能，促使A股市场的调整和完善？
我们认为，从股市运行的一般要求、我国A股的实际情况和创业板的`市场定位及基本功能等出发，我国的创业板应承担起促进A股市场改革和完善的功能，这是我国创业板与其他国家二板市场的一个重要区别。为此，创业板与A股市场之间，应建立起必要的内在联系。这种内在联系具体表现为：创业板的上市公司，在增资扩股的条件下，经过一段时间的经营，其主要生产技术和设备从而产品实现了产业化、达到在A股市场上市条件以后，应考虑向A股市场申请上市。建立这种联系的好处在于，一方面能够有效保证创业板中的上市公司属创业型企业范畴，从而，避免经过若干年运行后，大量完成“创业”、已产业化了的企业长期滞留于创业板市场，使该市场的定位发生变化；另一方面，有利于促进A股市场的改革和完善，提高该市场中的上市公司整体质量。
有人担心，如果创业板市场，大量向A股市场输送高质量企业，将“掏空”创业板的上市公司，或使创业板的上市公司质量下降。这种认识，实际上，是基于对我国“创业型企业”状况不了解而产生的。据不完全统计，我国目前的高新技术及其他创业型企业数量高达5万多家，其中，经营状况较好、多年保持利润增长的中小企业达数千家之多。即便不谈，在创业投资政策和创业板导向下，还将产生更多的创业型企业，就目前已有的这些企业，也许就需要花费相当长的时间，才能满足它们的上市要求。在高质量创业型企业源源不断地上市的条件下，创业板的上市公司质量应能得到不断地提高，而不是降低。正所谓“流水不腐、户枢不蠹”。
有人认为，将创业板的上市公司向A股市场“输送”，在技术上，存在着诸多困难。这实际上，是基于对目前的股市技术不了解而产生的担忧。在电子、通讯技术高度发展的今天，我国股市中的行情显示、代理买卖、资金结算、登记过户、股票交割等各方面均已实现了电子化，因此，创业板的上市公司向A股市场申请上市，不存在技术上的障碍，实际存在的只是，办理手续、股指计算、摘牌挂牌等方面工作量问题。但只要这种“输送”，有利于我国整体股市（包括A股、创业板等）的健康发展，这些工作量的增加，就是值得的，必要的。
3、为了保证创业板的市场定位和主要功能，我们认为，有必要实施如下政策：
第一，对创业板的上市公司，在增资扩股方面予以适当的限制。例如，一般仅允许发行新股1-2次(包括配股，但不包括送股)。既防范一些公司将上市当作“圈钱”的途径，也“迫使”上市公司在条件成熟时，申请转为A股上市。
第二，对申请在创业板发行股票和上市的公司，实行最高股本额控制，以防范本应在A股市场上申请的公司，“挤入”创业板市场。例如，一般限制股本额达到5000万元以上的公司，在创业板申请发行股票；又如，一般仅允许在创业板一次性发行股票面额3000万元以内。
第三，对已失去“创业”性质又无资格申请进入A股市场的上市公司，实行摘牌清场制度，令其退入场外交易市场(同样，从A股市场上退出的上市公司，如PT公司，也应退入场外交易市场)，以保证创业板的公司质量；与此对应，在创业板投入营运以后，应着手进行设立场外交易系统的工作。
（三）创业板市场的运作取向
创业板市场在运作中，难免遇到这样或那样的具体问题。以何种思路来认识从而处理这些问题，在创业板设立初始就应认真考虑。从前一阵研讨情况来看，创业板市场的运作，可能遇到如下问题：
1、创业板支持的对象。创业板以支持有发展潜力的中小企业上市，
这是没有疑问的。但在多种经济成分并存的条件下，有人提出，创业板应主要支持国有中小企业上市，以体现创业板在支持国企改革和国企解困方面的积极作用。我们认为，这种认识，是不符合设立创业板的本来意图的：
第一，设立创业板的主要目的，不在于有多少家企业将成为上市公司，而在于由此激发全社会的创业投资热情，有力推动我国的高新技术开发及其产业化，推进有发展潜力的中小企业快速成长。从我国目前的资金供给结构来看，创业投资的资金将主要来源于民间。在这种条件下，如果创业板的支持对象，以国有中小企业为主，就将严重抑制民间投资，从而，抑制创业投资和高新技术的发展，这无利于“国”与“民”。
第二，股市不是“救济院”，投资者的资金不是财政资金，而是“辛苦钱”，不能用于国企解困。A股市场因支持国企解困，给一批质量较差的国企上市“放行”，已留下严重遗患，尚有待花费时日和代价予以消解，创业板不可再“重蹈覆辙”。另一方面，中央再三强调，国企改革应实行“抓大放小”的原则，对中小企业型国有企业，“以放为主”。在此背景下，将创业板设定为“支持国有中小企业”的市场，是不符合中央精神的。
第三，受制于国有股，在国有中小企业中，诸如无形资产的确定和分割、高级管理人员和核心技术人员的股票期权、独立董事、信息的充分披露等诸多制度的落实都将发生阻碍或困难，由此，创业板日后的运作也将发生某种程度的“变形”，这不利于充分发挥创业板在国民经济发展和经济体制改革中作用。
鉴此，我们认为，创业板市场，在运作中，应以支持成长型民营中小企业为主要对象。
2、创业板的股票发行。在A股市场中，近年来，企业申请发行股票，一直受到股票指标和申请程序等方面的制约。鉴于目前诸多地方的中小企业有着强烈在创业板上市的要求，一些人提出，创业板的上市，应考虑平衡各地方利益关系，应继续实行“指标控制”的管理方式。我们认为，这一思路，是错误的。
第一，创业板支持的是，在国民经济中有发展潜力的中小企业。这类企业在各省、市、自治区的分布，相当不平衡。据我们的调查，实际情况是，一些地方多些，一些地方少些，一些地方暂时短缺。在这种条件下，简单分配“指标”，就难免发生，一些地方受指标制约，高质量企业难以上送登场，而另一些地方却“矮中拔高”的现象发生，给创业板的健康运行，带来隐患。
第二，股票发行“指标”，是一种人为设定的“租”。为获得A股发行指标，近年来，一些企业不惜采用一切“攻官”手段，引发了诸多问题，因此，在创业板继续实行“指标控制”，不利于廉政建设。
第三，在实行“指标控制”条件下，一些地方政府，从支持国企出发，容易将“指标”向国企倾斜，从而，使民间企业与国有企业，在事实上，难以通过公平竞争而获得“指标”的状态中。
我们认为，从国民经济整体利益出发，创业板的股票发行，应充分贯彻市场经济的基本原则，取消“指标控制”。
3、股票发行的申请程序。在A股发行申请中，企业应先将有关材料报送地方政府，经其审核通过后，方才能够上报中国证监会。一些人强调，在创业板中，也应充分发挥地方政府的积极作用，由地方政府对申请发行股票的企业进行审核“把关”，以避免低质量企业“混入”上市公司行列。我们认为，这一认识，是不正确的。
第一，在市场经济中，申请发行股票，是企业的一种自主权力。在A股发行中，企业申请发行股票，首先需经地方政府审核，这实际上，是对企业自主权力的一种“侵害”(一些地方政府部门和公务员，在这个过程中，以各种理由“卡”企业以迫使其“顺从”的现象，时有发生)。在创业板市场中，如果继续贯彻这种地方政府的审核制度，在申请股票发行过程中，且不说，民营企业将付出更多的费用(包括“攻官”费用)，而且一些“不顺从”的高质量民营企业可能难以通过“审核”，从而，失去“机会”，其效应又将引致一系列腐败现象发生。
第二，从在A股上市的公司看，尽管各地方政府均作了“严格”审核把关，但低质量企业“混入”上市公司的现象，已非个别；在A股公司“包装”中，出于各种原因，一些地方政府部门，与拟上市公司联手“造假”的现象，也非个别。事实证明，与市场机制进行筛选相比，由地方政府部门审核“把关”，并非是一种“更优”的选择。
鉴此，我们认为，为了保障创业板上市公司的质量，为了贯彻市场经济机制，应当取消“由地方政府审核把关”的制度，实行由保荐人推荐并承担相应风险的制度。
作者：王国刚 来源：中国社科院金融研究中心
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