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篇1：分析经济分析法学的应用的经济论文
分析经济分析法学的应用的经济论文
摘要:随着经济的进一步发展,社会分工会越来越明细,社会效率也会越来越高,加入世界贸易组织,申办奥运成功为我们的经济发展带来了又一次难得的发展机遇,在这种激烈的竞争环境下,人们不会愿意在某一事情上花费过多的时间与金钱,反而会计算在每一件事情上所投入的成本,这正是经济分析法学所要传达的精神。
经济分析法学最根本的核心是效益最大化
经济分析法学的最基本特征是将经济学的看法运用于法律分析
经济分析法学的应用与我国的实践还有一定的差距
经济分析法学是继自然法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会影响的第四大法学流派,其最响亮的口号是效益最大化。在传统观念中,人们普遍认为,法学所要解决的基本问题是“公平”和“正义”问题,或者说是“合法性”问题,即法律所面临的是如何在社会成员中合理合情地分配权利和义务问题;而经济学所要解决的是“经济效益”问题,即如何才能充分有效地利用自然资源,最大限度地增加社会财富。由于两个学科各自独立的研究领域,所以一直无人将法学与经济学联系起来,但随着自由资本主义向垄断资本主义过渡,特别是资本主义经济危机的反复爆发,使得国家和法律越来越多地直接参与到资源和产品的分配和配置中去,而经济活动在进行过程中又需要依靠法律的强制力来维护其所需要的市场经济大环境,因此便产生了经济分析法学。
美国经济学家R·科斯(Ronald·Coase)提出的成本理论是经济分析法学中的理论基础和前提,被称为“科斯定理”。其主要含义是:在一个零交易成本的世界里,无论如何选择法规、配置权利和资源,只要交易自由,总会产生最有效率的结果;而在现实交易成本存在的条件下,能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。就是说,在理想状态下,无论是个人还是合作行为,其交易成本都为零,则不管法律的权利义务如何配置,社会资源都会向最大效益方向流动。
在经济分析法学中,其核心思想是“效益”,效益原则是最基本和最主要的原则,法律的根本宗旨在于以价值极大化的.方式分配和使用资源,或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。
经济分析法学的最基本特征,就是将经济学的方法运用于法律分析。波斯那的主要贡献是从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述,而且对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至cc、行政法等作了系统的经济分析和效益评价。
他认为,经济分析法学“只是在以下意义上运用经济学:将经济学看作是一种理性选择理论———即诉讼所要达成的理性选择,换言之,就是以最小可能的资源花费来达成预期目标的理性选择,从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。”
“无论一种法律制度的特定目标是什么,如果他关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说,那么它就会以最低的成本去实现这一目的。”而且为了获取最有效益的结果,法律应该广泛干预社会生活,即法律应该通过“摹拟市场”来促进效益最大化。
波斯那定理最大的作用在于,把经济分析法扩展到法学各个部门法领域的实际运用中,而且进一步把它制度化,即明确地规定于法律制度中,并且为其普遍适用提供了一系列简单、清晰的数学公式,将繁琐、复杂的法律关系量化表示。
经济分析法的应用也会有其消极的一面。由于其是将经济学原理应用在法律领域当中,所以其适用的范围在很大程度上是限制于与经济有密切联系的法律制度之中,并不是所有的法律领域其都能涉及到;而且,即使在像侵权法或刑法这样的法律领域中,经济分析法的应用也是颇具争议的,因为这种方法所体现的“效率优先,兼顾公平”,法律精神与我们传统上对公平、正义的认识有很大的差异,所以其在我国目前的法制建设中缺乏立足的基础,很容易会引起导致社会经济生活秩序混乱的负面效应。是应用在法律推理过程中的一种专业性、技术性很强的研究方法,它对法官以及其他相关法律工作者的知识水平要求很高也很严格,就我们现有的法官、检察官、律师或法律顾问等法律工作者的职业知识水平而言,是远远没有达到应用经济分析法的条件及要求的,因此,经济分析法的应用在现行的法制发展阶段是有着一定阻碍作用的。
但我们在面对争议而陷于原有的规制当中,无法寻求到合理、满意的解释时,就应拓展思路,寻找新的解决途径。在我们国家发展的历史中,每一次进步都是在打破旧有的传统束缚下取得的,这次也不应例外。因此,我们的法治建设应把握机会,改革创新,大胆引入各国优秀的法制建设经验,古为今用,洋为中用,为我们的社会提供更健全、完善的法律保护。
篇2：“应用法学”分析
“应用法学”分析
摘要：应用法学的研究对象是从不同法律职业主体角度探寻各自履行职责适用法律的共性要求，以研究法律适用的基础理论、类案的统一处理、个案的指导示范为基础，建立法律适用的主体论、方法论及对象论，从而构建科学合理的应用法学学科体系。
关键词：应用法学 司法公正 体系架构
早在1991年，最高人民法院就已经成立“中国应用法学研究所”。此后，山东、北京、天津等省、市和部分高等院校相继成立了“应用法学研究所”和“应用法学研究中心”，天津、山东、安徽、沈阳等省市的法学会还相继成立了应用法学分会。中国社会科学院法学研究所所长李林同志曾经指出，“在中国，应用法学应当大有作为”。最高人民检察院检察长曹建明同志也曾指出，开展应用法学研究，“是提高审判工作质量、构建社会主义和谐社会的必然要求”，“是探索司法工作规律、实现司法公正和效率的必然要求”，“是统一法律适用、维护法制统一的必然要求。”但何为“应用法学”，应当如何界定其内涵，其有何主要特征，其体系如何构架?等等，这些问题越来越引起法学理论界和司法实务部门的高度关注。本文拟对“应用法学”的相关问题作一初步探析。
一、应用法学的概念及内涵
所谓应用法学，是相对于理论法学而言的，即是指应用法律或适用法律的科学，具体而言是指研究特定部门及其人员具体运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等内容的法学学科。现有通说观点认为，应用法学主要包括有刑法学、行政法学、民法学、商法学、经济法学、劳动与社会保障法学、环境法学、国际法学、军事法学以及民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学等部门法学。但笔者认为，从广义上讲，上述部门法学也应当属于理论法学范畴，真正的“应用法学”应当是一门崭新的法学学科，其既区别于既有的部门法学而具有自己独特的内涵，更区别于法理学、法律史学等狭义的纯粹的理论法学。
对于应用法学能否成为一门独立的法学学科，目前在我国法学理论界尚存在着较大争议。笔者认为，与既有的理论法学相比，应用法学体现出自己的特征，具有自己独立的研究对象和体系，应当成为一门独立的法学学科。
二、应用法学的主要特征
应用法学与既有的理论法学相比，有其自己独特的学科特征。从某种意义上讲，理论法学为法制建设提供应然性方向，应用法学则旨在为法律实现提供实然性保障。具体而言，应用法学至少应当具有以下特征：
1.突出的操作性特征。理论法学侧重于研究法学的概念、历史、原理、原则、价值、作用、意义等“形而上”的理论性问题，关注的重点是法学理论和立法层面上的事宜，具有明显的学理性特征。而应用法学重点研究的是运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等“形而下”的实践性问题，关注的重点是法律规定和法律适用层面上的事宜，具有明显的操作性特征。
2.鲜明的主体性特征。理论法学主要强调以法律事实为基础，重点研究对特定法律关系的调整，包括法律关系的主体、客体和内容等，凸显“事”的客观存在性。而应用法学是在坚持法律统一实施的基础上，重点从特定部门及其人员如警察、检察官、法官、律师等角度，探寻各自履行职责运用法律或法律适用的方法、技术、原则、规律等，彰显“人”的主观能动性。比如：在理论法学中，对刑事案件的处理，刑事诉讼法学重点研究的是立案、侦查、提起公诉、审判、执行等办“事”的程序规则问题，刑法学则重点研究的是犯罪构成及其刑罚等办“事”的实体结果问题;而在应用法学中，重点研究的是特定部门及其人员如警察、检察官、法官、律师等对在刑事案件的处理过程中，如何具体运用或适用刑事诉讼法和刑法履行各自职责的问题，体现出鲜明的主体性特征。
3.明显的综合性特征。理论法学主要是以调整对象为基础进行学科分类，主要包括行政法学、刑法学、民法学、商法学、经济法学等，但单一的学科往往并不能解决复杂的实务问题。而应用法学主要是以解决实务问题为宗旨，在运用法律或适用法律过程中往往同时跨越多个部门法学学科。比如：对于当事人之间的离婚纠纷，涉及到人身关系和财产关系，如果夫妻共同财产包括有公司股权、不动产等，那么在处理离婚案件时，不仅仅要适用婚姻法，同时也要适用公司法、物权法等规定;如果要通过诉讼程序解决，还会涉及到适用民事诉讼法的规定。由此可见，应用法学的跨学科综合性应用特征尤为明显。
4.特殊的方法论特征。理论法学的研究方法主要有历史分析方法、比较分析方法、文献分析方法等。而应用法学的研究方法主要是实证分析方法，如案例收集、问卷调查、个人访谈等方式。具体而言，一是通过收集大量案例针对现实生活中出现的各类案件进行类型化分析，着力研究同类案件运用法律或适用法律的特点和规律，并进行归纳总结，以实现类案适用法律的统一。二是通过关注典型案例针对现实生活中出现的具有代表性特别是影响性案件进行法理上的深入剖析，从中抽象出的一般法学原理，并进而演绎推广，形成指导性案例，用于指导司法实践实现法律的统一实施。
三、应用法学的体系架构
法学，应当是一门应用性极强的学科。但是，长期以来在法学理论界却普遍存在着一种明显脱离实践的纯理论研究现象，从而导致法学研究资源的严重浪费。在法律实务界，广大法律工作者经常渴求法学理论上的帮助;而在法学理论界，许多法学研究者却又往往匮乏实证素材的支撑。加强对应用法学的研究，目的就是为了实现法学理论与法律实务的良性互动，并且明确理论立足于实际、研究成果应用于实践活动的研究导向，把法学研究的重点转移到对法律实务问题的.研究上，重点研究法律实务中存在的问题，解决法律实务中存在的问题。
我国既有的理论法学研究为我国法制建设特别是对立法完善做出了巨大贡献，随着我国立法的不断完善，我国法制建设正经历着从立法本位更多地向执法、司法本位的转化，统一、公正的执法、司法将成为我国法制建设的重点，应用法学为此将担当该历史重任。因此，必须科学合理地架构应用法学的学科体系，总的而言，应当由法律适用的主体论、方法论对象论三部分内容组成。
(一)法律适用的主体论
法律适用的主体是前提，离开主体就谈不上任何法律适用行为。法律适用的主体区别于法律关系的主体，是指对当事人之间已经存在的法律关系，运用法律或适用法律评判当事人的法律责任或法律后果的部门及其人员。换句话说，应用法学应当从不同法律职业主体的角度，研究各自履行职责运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等内容，即应当建立和健全警察学、检察学、审判学、律师学等职业主体特征鲜明的法律适用的主体体系，以满足培养高素质警官、检察官、法官、律师等应用型专门化人才的需求。
长期以来，我国的法学教育及人才培养陷入了供求失衡的极度尴尬的境地，一方面高等院校大规模扩大招生数量，出现了法学专业学生毕业就业难的局面;另一方面法律实务界却又大量急需高素质的法律应用型人才，人才匮乏的局面短时间内难以得到彻底改善。换句话说，在我国，出现了高等院校法学教育的培养能力与社会对高素质法律人才的需求不相适应、法学教育的规模与质量要求不相适应、法学教育的素质教育与职业教育不相适应等现象。笔者认为，我国法学教育的未来发展趋势应当是走职业化道路，向职业化方向发展，即便是定位为研究型大学的法学专业学生，其毕业后也大多数不会从事法学理论工作，而更多的是从事法律实务工作。应用法学的人才培养目标是强调法律职业化方向，注重对法学专业学生运用法律和适用法律解决实际问题的技能和能力的培养，因而顺应了社会主义法治建设的迫切需要，能够有效地满足社会对于法律应用型人才的需求。
(二)法律适用的方法论
法律适用的方法是核心，无论何种主体适用法律都离不开方法论。法律适用的方法论是指运用法律或适用法律的基本原理，也即针对所有案件运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等一般性原理进行研究，探讨所有案件适用法律的共同性特征和要求，做到不同案件适用法律的协调统一。
从某种意义上讲，应用法学的实质就是法学方法论。按照王利明教授的观点，法学方法论应当包括司法三段论、法律解释方法和价值判断三部分内容。其中，司法三段论是基础。司法三段论的运用又可以分为大前提的寻找、小前提的确定和大前提与小前提的连接三个阶段。大前提主要是从法律规范中去寻找;小前提就是法律事实;大前提与小前提的连接就是要寻找出与案件事实最密切联系的规范要件，联系越密切，对应性越强，越能得出正确的裁判结论。法律解释方法是为了发现或形成法律规范，并作为裁判的“大前提”。价值判断是针对各种相互冲突的利益中，确定哪些利益应当受到保护以及利益实现的先后顺序，以实现某种价值需求。价值判断必须符合具有共识的价值体系，必须在自由裁量的范围内作出妥当的价值判断，而且要确立价值的位阶和有充分的说理论证。司法三段论、法律解释方法和价值判断三个部分的有机结合，以及它们之间的相互的协调、补充，是保证法律运用或法律适用实现公正、统一的重要方法。
(三)法律适用的对象论
法律适用的对象是目的，离开对象无论何种主体应用何种方法的行为都将会落空。法律适用的对象是指法律职业主体运用法学方法进行分析研究的同种类型案件或典型代表性案件，以求做到对案件适用法律的公正、统一。
1.同种类型案件的类型化分析。法律适用的重要对象之一就是针对各种类型案件运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等问题进行研究，探讨同类型案件运用法律或适用法律的共同性特征和要求，做到同种类型案件法律适用的尺度统一。对同种类型案件进行类型化分析，主要采用实证分析法，尽可能全面地收集不同地区、不同审级法院对同种类型案件的裁判结果，并采用归纳的方法，总结出某种类型案件的纠纷原因、事实认定、法律适用的方法、技术、原则、规律等，以做到对同种类型案件适用法律的标准和尺度的统一。
2.典型代表性案件的示范性分析。法律适用的另一重要对象就是针对具有代表性、影响性的案件运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等问题进行研究，探讨典型案件适用法律的构成要件和条件，做到指导性案件法律适用的示范统一。对典型代表性案件进行示范性分析，主要采用实证分析法，选择现实生活中具有典型代表性新类型疑难案例进行分析，并采用抽象及演绎的方法，对典型代表性个案从事实认定、适用法律等方面进行深入透彻地剖析，从中抽象出一般法学原理，再演绎到对其他相同、类似案件的处理，以做到对其他相同、类似案件适用法律的指导示范统一。对指导示范性案例的分析既不同于对一般普通案例的分析，因为其出发点不在于注重对个案的分析处理，而更加注重的是从典型案例中抽象出的一般法学原理并用于指导一般实践;其也不同于对一般法学理论的阐释，因为其并不注重纯理论性研究，而更加注重的是解决实务中的现实问题。
总而言之，应用法学的研究对象是以特定法律职业主体运用法律或适用法律的一般基础理论、类案的统一处理、个案的指导示范为基础，以实现运用法律或适用法律的协调统一、尺度统一、示范统一为目的，并在此基础上建立起法律适用的主体论、方法论及对象论，以构建科学合理的应用法学学科体系
篇3：证券犯罪的经济分析法学分析
证券犯罪的经济分析法学分析
证券犯罪的经济分析法学分析随便向搜索网站输入词条“证券犯罪”，你将立刻发现有与之相关的新闻2800余个，而输入“”的搜索结果也不过只有128条，二者虽没有什么必然的联系，却无法掩饰社会公众对证券业中犯罪现象的高度关注。笔者阅读了对证券犯罪的大量文章，发现对证券犯罪原因、动机等分析仍不够深刻或是对根本性的实质问题始终是蜻蜓点水式的一点而过，始终没有集中力量对问题的根源进行足够深刻的判析。经济分析法学是美国20世纪中期新兴的以哈里・科斯为代表的法学流派，它用经济学的方法分析法学问题，着重研究的就是政府如何利用法律手段干预经济。本文正是试图使用这一法学思想对我国证券犯罪的动机和原因进行分析，并提出粗浅的对策，以供商榷。
犯罪动机DD证券犯罪的内在原因
依照经济分析法学理论，对于罪犯而言，之所以实施了某犯罪行为，一个非常简章的经济模式就是：犯罪的预期利润超过了预期成本。根据科斯第二定理：当考虑交易成本时，只有调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权力调整才可能发生。简单地说，就是罪犯综合考虑后觉得即使犯了罪也“值”。举一个简单的例子，一个饥肠碌碌的饿汉经过卖包子的小摊儿，如果他深知抢一只包子吃只会被摊主打两个耳光或骂娘，他会选择实施抢包子行为；如果摊主会把他关押起来五天不给吃，他就宁愿选择放弃抢包子而到河边喝免费的河水了。其实证券犯罪的根本性的动机也正在于此，中国证券市场证券犯罪如此猖獗的内在原因也正在于此。
这里需要细分两个概念：“预期利润”，既包括以潜在的经济利益表现出来的有形资产，也包括以满足犯罪激情心理为表现的无形资产。客观地讲，证券市场是个逐利场所，是一个合法化了的唯利是图的场所，除了极少数企业老总因分配不公泄私愤而成为后一种犯罪外，证券犯罪行为基本上都表现为第一种情况。“预期成本”则是实施该犯罪行为所准备的物质和风险成本，还包括一旦东窗事发有可能丢失的机会成本（如终身不得从业、信誉扫地等）和受法律惩罚的预期成本（如罚款、坐牢）。罪犯在实施证券犯罪行为之前，还要考虑的一个因素就是“惩罚概率”，即犯罪行为受到法律处罚的几率。如新疆众和一案中，王桂生收受贿赂三万元被判处三年有期徒刑一案（虽然本人对这类有贡献的人在企业经营激励机制差的情况下收受如此小的数目也要判刑表示保留意见），由于我们不得而知的一些原因，王不但没有坐牢，反而被集团委以重任，周围的人对他被判刑一事竟不知道。这就是说在中国现今的司法中，罪犯（更准确地说是上市公司，尤其是国有上市公司）有足够的手法和把握可以使“惩罚概率”降到几近于零。
犯罪的动因DD证券犯罪的外部条件
一、司法不公是万恶之源。哈佛大学教授德怀特・珀金斯在“中国发展高层论坛”上指出，“中国股市当前最需要做的是完善公司治理结构。……中国股市另一个特点是，立法和司法部门力量弱，行政机关参与过多”，简洁精要，一语中的。但本人还认为，中国股市当前最需要做的还不是教授所说的，因为完善治理结构、理顺股权关系不是一朝一夕的事儿。我们最需要做的恰恰是后者，即改变司法不公和腐败，因为司法不公与腐败才是证券犯罪如此有恃无恐的罪恶真凶，某种意义上讲，司法不公、司法腐败“制造”了证券犯罪。冷静地把我国对证券犯罪的制裁性规定同美国、日本、香港等地相比，我们会惊奇地发现，原来我们的处罚措施从文字上看比他们的严厉得多，我们对证券犯罪最高可判刑，罚款最高达“非法所得的5倍”，而在美国最高只有5年和有限的罚金。为什么在高压的法律下反而没有君子呢？其中当然有不讲诚信犯罪光荣的道德伦丧，但最主要的还是包括司法处罚在内的犯罪成本仍然远远小于犯罪的预期利润，更何况司法在证券领域里没有发言权，不能独立司法而只能是“司法介入”？！证券活动中司法不公原因有四：各级政府（包括国家）对国字号上市公司的保护心理作崇；上市公司一般都是地方的龙头企业，规模比较大影响也大，处罚所必然带来的失业等社会问题让政府屈服，惹不起；上市公司有钱，大量圈来的钱闲置着，钱能“买通路”以及司法自身存在的致命的缺点DD司法腐败。其中司法腐败是万恶之源，司法的不公与腐败使证券市场中所有的防线和关口都变成纸老虎，当对罪恶现象进行惩治的最后一条防线DD司法也只是形同虚设之时，社会又能将会怎样，社会的主体又将能怎样？！所以，当央视“今日说法DD两会特别报道”节目中有人在回答“为什么‘司法公正’成为代表们提案最多的话题”时，答案竟是“十五大提出了‘依法治国’，为我们司法提出了更高的要求”，我顿时哑然。难道“公正”司法也是“更高”要求吗？难道朱总理为某财经类高校题的校训仅是“不做假帐”还不足以警醒世人吗？其实不必绕弯儿，老百姓都明白：因为司法不公正而被关注，因为太不公太腐败而被广泛关注。
二、股权结构不合理是证券市场混乱的重大原因。合理的产权法律保护有其创造有效使用资源的诱因功能。股权结构的不合理决定了合法权利的初始界定从一开始就不合理（如国有股一股独大遏制企业自主，法人股虚设扼杀了企业负责人的积极性等），这当然也不利于资源合理有效配置。国家人为地把股票分为流通股和非流通股，而以国家股独大的非流通股当初设立的目的无外乎是要保持“国有”性质的国家控股，确保证券市场这个洋玩意姓“社”，保留国家在这个市场中重大权利。国有股的一股独大和法人股的不可流通性造成了各种的事实上的不公平，而正是这种不公平促成了这个对利益十分敏感的市场出现了大量的证券犯罪。一股独大使国家处于一个十分特殊的地位：国家权力执行者、第一大股东、游戏规则的制定者和评判人。就等于在足球场上，她是主办人（规则制定者），是裁判（规则执行者），是球员（市场参与者），同时还是全场唯一的守门员（司法者）。这场比赛在没开始就已严重挫伤了包括法人股持有者、机构投资者、众散户在内的所有投资者的积极性。证券市场是个高智商者群集的地方，于是各方主体各显神通：法人股因不能变现流通而成为皇帝的新装使持有人的工作积极性大为挫伤，为了利益，为了圈钱，老总们把从官场上学到的“权力寻租”活学活用到证券内幕交易中来，以内部信息为“权力诱饵”进行权力设租，与机构或大庄联手操纵股价。玩亏了算我国企做的庄（亏的不是自己的钱），玩砸了查出来也只能算是“单位犯罪”（罚的是国家或股民的钱），玩成了天知地知，查不出来就个人从中渔利，其中不排除有人把玩到的钱再向官员们送送搞“长线投资”，到时混个一官半职，只须与“烂摊子”挥一挥手说再见，何乐而不玩呢。在这个大蛋糕中，没得到份儿的主子们当然不甘寂寞，于是随波逐流，恶炒小盘股，创百元神话，害得散户立刻变成不争气的红眼赌徒。那些先天不足全靠包装的上市公司（以郑州百文为最）于是做一日和尚撞一天钟，经营者为了政绩要造假，公司成了“空壳”美其名曰“壳资源”，连国企改革的特大典型邯郸钢铁也表现平平，“投资”便成了梦里才有的胡话，只有投机才成为这场游戏的唯一理由，于是中介机构、地方政府等非股权持有者也都参与到当中来和稀泥，通过各自的奇技淫巧和行政权力，从中分得“应有”的份额。国家也许是考虑到对上市公司处理的预期成本过高（包括民事经济赔偿、金融风险、下岗失业等），在处理这些问题的态度暧昧反而更助长了证券犯罪分子的嚣张。当投资已成为美丽的谎言，当大家都认识到这是一个由泡i堆积起来的“大厦”，又凭什么要求市场各方主体不选择投机呢？所以增发盛行、股价恶炒、随意变更募集资金投向、不分红不送配等一系列投机主义的行为便成为顺理成章的事儿。
三、监管不力是证券犯罪得以存身的温床。目前我国对证券犯罪行为行使监管权的机构仅为中国证监会，权力机关、社会力量、股东等方面的监督都没发挥作用也无法发挥作用。造成监管不力的原因有三：国家是监管过程中的利益第一重要相关人；证监会脑袋不长在自己脖子上，不能独立行使监督权；证监会自身对上市公司的生杀权、管理权（包括规则还负责实施）、监督权三权合一，造成自己也成了犯罪中的一个潜在的或最大的主体。且不论那些如天龙集团、天鸿宝业、麦科特等包装后以绩优股形象上市次年即宣告亏损的公司是如何在证监会的亲自审批中过关的，也不谈银广夏、东方电子等一大批造假行为是否应当追究证监会的渎职罪，仅就“612减持”给中国股市蒸发掉了1600亿，更大的后遗症是广大股民失去对国家的信任，国家落得个“与民争利”的骂名，客观上也给几欲启动的内需消费市场一记惨重的打击，如此昂贵的学费和如此恶劣的社会影响难道竟真没有一个说法？再也不能不考虑监管的制度改革、机制改革和体制改革的问题了，对监管者的监管和对监管权的分立与制衡已显得更为迫切和重要。
对策思考
基于以上的证券犯罪动机和动因的分析，认清矛盾的主要方面，找出主要矛盾，对症下药，我们认为当前着重应当采取这样几个关键措施：
一、理顺股权关系，改革监管体制。德怀特・珀金斯教授讲“当前最需要做的是完善公司治理结构”，此话有一定的道理，完善公司治理结构，重要一点说是理顺股权关系，明晰产权。财产的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的功能。我再次强调这样一句话，一是要指出合理的股权（产权）界定的重要性，二是要强调政府须端正对资本市场的认识和态度，切实把“有效使用资源”作为证券市场发展的终极目的而不是圈钱、输血、化解金融风险的通道。必须本着“三公”原则，彻底改变国有股一股独大局面，国家除了对少数重要命脉性的企业有控股的必要外，其余地方一律全身退出，否则股市永远没有“三公”可言，正如柯象中先生在《最深层次的迷失DD评中国股市的失信问题》一文中所讲到的，“只要不割断国有控股（和必然伴随着的行政干预）这个反信用脐带，其它一切机制和做法都是扬汤止沸，无济于事”。国家、证券监管机构必须作为与证券市场无直接利害关系的纯管理机构形象出面，监督权交给人大等有权机构，社会公众与股东参加监管，司法独立，实现权力分立相互制衡。必须实现全流通以求公平，解决一股独大以求公正，规则的立改废必须公开，人大应有权废止如612减持办法等恶法劣规。
二、加快法制建设，严格公正司法。法治建设要求“有法可依”，因而必须加快立法。《证券法》的出台是中国证券发展的重要成就，是里程碑，但必须客观地看到该法中的种种缺陷和局限性，诸如“证券”无定义、与刑法不衔接、禁止性规定多而疏导的办法少、只限制别人不限制自己的立法心态等等，即使加上《刑法》、《公司法》等相关规定，证券市场的行为都无法做到“有法”可依。这些都要通过加快立法来加以修正和完善。要探索建立“约因”制度，对无正当约因而随意变更募资投向、滥增发、乱配售等机会主义行为加以遏制，无不当约因所募资金可以依法追回并对责任主体予以处罚。对新募资项目可以重新发出要约，重新募资，从源头上打击和制止上市公司对股民不负责任的机会主义行为，保护中小投资者的`合法权益。
法治的中心环节就是依法办事，这主要是严格司法、公正司法、独立司法。()在证券市场中，各方主体（包括第一大股东）的心态与目的都很明确，用波斯纳的话讲就是“人是自我利益最大化的实现者”，因为在这个市场中的人（包括法人、机构和组织），无论是投资还是投机，其目的都是追求“潜在的利润”。只有不带任何色彩地客观地认清这一点，我们才找到了问题的真正的具有本质特征的“症结”，我们才有可能开出“良药”，制定出切实可行的面对证券市场实际的法律。也正因为这一点，我们必须严格司法，切不能因为我们的司法不公和司法腐败造成“高尚是高尚者的墓志铭，卑鄙是卑鄙者的通行证”，使真诚守信的人只能眼巴巴失去市场，而造假腐化的人却可以赢得暴利。对典型的严重扰乱金融秩序的案件，要舍得破它的产（千万别因为是国字号企业就偏袒或无原则保护），要舍得割直接责任人的头，杀一儆百，效果自见。
三、提高上市公司质量，强化市场投资的配套建设。提高上市公司质量有两方面，一是对存量素质的提高，即对已上市的公司的资产优化重组，二是对增量入市的严格把关。监管与司法固然对维护股市秩序至关重要，但上市公司的质量直接决定了中国股市走向投资还是投机。这在经济学上很容易理解，投资的价值体现在所投资的对象将为投资者带来的预期利润，而我们的上市公司普遍靠包装混上市的，先天不足决定其不具备投资的价值，所以也只能靠造假过日子，加之为数极少的“绩优”公司（如五粮液）也如铁公鸡，对投资者一毛不拔，在一片骂声中才在口袋角找出几文钱满脸淫笑地向股东们施舍，还有相当一批上市公司竟也能拿出10送0.2元（还含税）的送配方案来，真是令人啼笑皆非。总体而言，证券犯罪猖獗是上市公司自身质量差，素质也差的必然结果。解决的方法只有逐步改善存量，严格把关增量，争取用5――8年的时间改变中国股市的“垃圾场”的现象。与此同时要加强市场投资的相关配套建设，提高监管者和从业人员的业务水平和自身素质，加强投资者投资知识和风险教育，加强金融市场的规范与整顿，丰富金融投资品种，分散金融投资风险，真正本着“三个代表”的指导思想，各方努力，标本兼治，中国的证券市场一定能走出更为坚定平坦的路。
篇4：证券犯罪的经济分析法学分析
证券犯罪的经济分析法学分析
随便向搜索网站输入词条“证券犯罪”，你将立刻发现有与之相关的新闻2800余个，而输入“ ”的搜索结果也不过只有128条，二者虽没有什么必然的联系，却无法掩饰社会公众对证券业中犯罪现象的高度关注。笔者阅读了对证券犯罪的大量文章，发现对证券犯罪原因、动机等分析仍不够深刻或是对根本性的实质问题始终是蜻蜓点水式的一点而过，始终没有集中力量对问题的根源进行足够深刻的判析。经济分析法学是美国20世纪中期新兴的以哈里。科斯为代表的法学流派，它用经济学的方法分析法学问题，着重研究的就是政府如何利用法律手段干预经济。本文正是试图使用这一法学思想对我国证券犯罪的动机和原因进行分析，并提出粗浅的对策，以供商榷。犯罪动机DD证券犯罪的内在原因
依照经济分析法学理论，对于罪犯而言，之所以实施了某犯罪行为，一个非常简章的经济模式就是：犯罪的预期利润超过了预期成本。根据科斯第二定理：当考虑交易成本时，只有调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权力调整才可能发生。简单地说，就是罪犯综合考虑后觉得即使犯了罪也“值”。举一个简单的例子，一个饥肠碌碌的饿汉经过卖包子的小摊儿，如果他深知抢一只包子吃只会被摊主打两个耳光或骂娘，他会选择实施抢包子行为；如果摊主会把他关押起来五天不给吃，他就宁愿选择放弃抢包子而到河边喝免费的河水了。其实证券犯罪的根本性的动机也正在于此，中国证券市场证券犯罪如此猖獗的内在原因也正在于此。
这里需要细分两个概念：“预期利润”，既包括以潜在的经济利益表现出来的有形资产，也包括以满足犯罪激情心理为表现的无形资产。客观地讲，证券市场是个逐利场所，是一个合法化了的唯利是图的.场所，除了极少数企业老总因分配不公泄私愤而成为后一种犯罪外，证券犯罪行为基本上都表现为第一种情况。“预期成本”则是实施该犯罪行为所准备的物质和风险成本，还包括一旦东窗事发有可能丢失的机会成本（如终身不得从业、信誉扫地等）和受法律惩罚的预期成本（如罚款、坐牢）。罪犯在实施证券犯罪行为之前，还要考虑的一个因素就是“惩罚概率”，即犯罪行为受到法律处罚的几率。如新疆众和一案中，王桂生收受贿赂三万元被判处三年有期徒刑一案（虽然本人对这类有贡献的人在企业经营激励机制差的情况下收受如此小的数目也要判刑表示保留意见），由于我们不得而知的一些原因，王不但没有坐牢，反而被集团委以重任，周围的人对他被判刑一事竟不知道。这就是说在中国现今的司法中，罪犯（更准确地说是上市公司，尤其是国有上市公司）有足够的手法和把握可以使“惩罚概率”降到几近于零。
犯罪的动因DD证券犯罪的外部条件
一、 司法不公是万恶之源。哈佛大学教授德怀特。珀金斯在“中国发展高层论坛”上指出，“中国股市当前最需要做的是完善公司治理结构。……中国股市另一个特点是，立法和司法部门力量弱，行政机关参与过多”，简洁精要，一语中的。但本人还认为，中国股市当前最需要做的还不是教授所说的，因为完善治理结构、理顺股权关系不是一朝一夕的事儿。 我们最需要做的恰恰是后者，即改变司法不公和腐败，因为司法不公与腐败才是证券犯罪如此有恃无恐的罪恶真凶，某种意义上讲，司法不公、司法腐败“制造”了证券犯罪。冷静地把我国对证券犯罪的制裁性规定同美国、日本、香港等地相比，我们会惊奇地发现，原来我们的处罚措施从文字上看比他们的严厉得多，我们对证券犯罪最高可判刑10年，罚款最高达“非法所得的5倍”，而在美国最高只有5年和有限的罚金。为什么在高压的法律下反而没有君子呢？其中当然有不讲诚信犯罪光荣的道德伦丧，但最主要的还是包括司法处罚在内的犯罪成本仍然远远小于犯罪的预期利润，更何况司法在证券领域里没有发言权，不能独立司法而只能是“司法介入”？！证券活动中司法不公原因有四：各级政府（包括国家）对国字号上市公司的保护心理作崇；上市公司一般都是地方的龙头企业，规模比较大影响也大，处罚所必然带来的失业等社会问题让政府屈服，惹不起；上市公司有钱，大量圈来的钱闲置着，钱能“买通路”以及司法自身存在的致命的缺点DD司法腐败。其
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篇5：惩罚性赔偿经济法学分析论文
内容摘要:法律中的惩罚性赔偿一直具有较高的争议，随着社会经济发展，惩罚赔偿制度在各国普遍建立起来，但是，具体的赔偿责任判定却并不相同，在大陆法系国家的惩罚性赔偿一般被视为公责任，但是在英国等国家则将其看作是民事责任。我国的法律界对惩罚性赔偿的责任认定也主要从民事责任角度出发。但是，分析角度不同对惩罚性赔偿的责任认定也不同，因此，本文从经济法的宗旨、属性要求等角度对惩罚性赔偿的理论基础、作用等进行分析，对惩罚性赔偿进行准确定位，从而促进我国对惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，充分发挥其对我国社会经济发展的重要作用。
篇6：惩罚性赔偿经济法学分析论文
惩罚性赔偿顾名思义是由通过强制的方式令侵权人对受害人进行的补偿。我国的惩罚性赔偿规定是根据《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等一系列法律中的相应条款执行的，我国对惩罚性赔偿的定义不仅仅指惩罚侵权行为并对受害者进行补偿，而是通过这种方式对侵权人进行一定的警告和威慑，起到遏制侵权事件发生的作用。任何法律规定的制定究其本质原因就是为了防止侵权行为的发生，我们从这个角度去看，惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析就是为了对其进行更好的定位，发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用。
一、经济法的属性要求
我国对于经济法的认识主要是认为经济法是以社会为基础，经济法存在的根本目的主要是为了维护社会中的公共利益，所以，将经济法的本质属性定义为维护社会的整体利益。在法律上，惩罚性经济赔偿会使得原告获得高于损失的赔偿，这部分赔偿就相当于奖励原告维护社会秩序和利益。这主要是因为在经济活动中，一旦发生了欺诈行为，就会对经济市场的整体利益造成损害，包括利益受害者和消费者，所以原告对于欺诈行为的揭露，不仅仅只保护了自身的利益，还保护了整个社会的利益，对整个经济社会的长远发展具有重要作用。基于原告对社会经济作出的这样的贡献，更是为了鼓励更多的人维护社会经济秩序，所以对原告实行奖励。
二、经济法的主要宗旨
经济法是为了维护社会经济秩序，维护社会经济正常运行而诞生的，所以经济法的宗旨主要是:维护社会市场经济秩序，优化市场资源，保证经济运行中经济总量平衡，推动经济正常发展，协调社会整体经济利益。惩罚性赔偿就起到了很好的维护社会经济平衡的作用，因为惩罚性赔偿金远远大于对原告利益损失，被告不仅要为自己对原告侵权造成的损失进行赔偿，还要对由于侵权对社会整体利益造成的损失进行赔偿。同时惩罚性赔偿金能够震慑不法分子，考虑到赔偿金的数额较大，打消犯罪的念头，进而转向正常的市场交易。惩罚性赔偿金对维护正常的社会经济效益产生了良好的社会效益，对于维护良好的社会市场环境起到了巨大的作用。
三、惩罚性赔偿的理论基础分析
惩罚性赔偿的制度建立最早是在英美法系，其制度的规定与大陆法系不同，大陆法系在最初是反对惩罚性赔偿制度的，因为大陆法系对公法与私法的区分比较严格，一般意义上说，在经典理论中认为民法主要是为了赔偿受害人，刑法的主要目的是为了惩罚犯罪。但是，从经济法学的角度入手进行分析，我们可以看到，这两者之间并未有明显的区别。例如，我国的民法中对精神损害补偿也不仅仅局限在对财产的恢复，而是在进行精神赔偿的确定时无法准确定性，达不到民法的“同质补偿”原则。
(一)道德苛责性要求下的惩罚性赔偿。法律的产生是为了维护社会正义，它的制定基于社会道德最低限度，为了更好地调整社会秩序，引导人的行为，同样，法律还关注人的主管状态。恶意侵犯他人是法律所不允许的，所以，在具体判定侵权行为的时候需要注意以下几点:第一，侵权人的主观状态是故意还是过失;第二，侵权人是否处于明知道侵权后果仍希望发生或者放任不管;第三，侵权人是否通过侵权行为而获得利益。通过以上三点，我们可以看到，一个人的心理状态是导致恶意侵犯他人的主要原因，他主要反映了侵权者令人憎恨的心理，惩罚性措施体现了道德的等价原则。因此，侵权行为中，惩罚性措施的实施有其正确性和适当性。
(二)惩罚性赔偿符合经济学中的“等价交换”。我们都知道，民法提倡同质补偿，主要是补偿受害者直接损失，没有额外的'补偿，在实际生活中，这样的补偿办法具有相当的不足之处。在经济学上，我们对事物的满足讲求效用最大化，人们能够理性对待一切事物。现在我们建立一个模型来反映这个现象，即无差异曲线。如果将无差异曲线X轴定义为健康，Y轴定义为财富，一个人的健康和财富分别为70、70，现在由于一场事故导致此人健康下降到40，为了保证满足效用最大化，必须要提升财富值，但是赔偿只会赔偿已经用掉的医药费，即财富再次提升到70。我们都知道，由于事故的影响，健康不可能再次回到70，所以同质补偿存在不合理性。所以惩罚性赔偿在一定程度更能够体现公平、正义。
四、惩罚性赔偿的主要作用
惩罚性赔偿的理论及制度的建立已经开始逐步走上正规，但是在理论界对其的讨论依旧没有停止，尤其是关于惩罚性赔偿对社会实践的作用、主要功能的学说很多。其中，比较容易让人接受的有陈聪富教授对惩罚性赔偿的作用认识:对受害者进行损失赔偿;预防侵权;惩罚违法行为;私人执法功能。王利明教授认为惩罚性赔偿的主要功能为:预防侵权;制裁犯罪;遏制犯罪。从这些学者的观点中能够清晰看出，惩罚性赔偿对社会实践的主要作用在于补偿、预防和惩罚三点。但是在经济法学角度看来，惩罚性赔偿的主要作用集中在激励预防、资源配置等方面。
(一)惩罚性赔偿具有激励和预防作用。惩罚性赔偿从经济法学角度分析具有激励和预防的作用，其作用的发挥主要是站在侵权者的角度进行的，主要理论构建就是有助于将侵权者追求利益与保护他人权益结合。可以说，惩罚性赔偿在制度的设计上就考虑到了预防侵权者造成的损失和受害人权益损害的补偿，在侵权人没有采取预防措施对受害人权益进行保护的时候，其行为就造成了侵权，也因此要承担相应的责任。所以，从责任体系的角度去看，决策者在进行决策的时候为了获得利益最大化，就会采取一定的措施预防侵权行为的发生。这也是从经济法学的角度为解释了为何要建立和提出惩罚性赔偿制度。
(二)惩罚性赔偿具有优化资源配置的作用。惩罚性赔偿对于法律个体意味着公平和正义，从经济法学的角度去看，惩罚性赔偿的制度设计有助于社会资源配置的效率提高。根据科斯定理二，不同的权力配置影响社会资源配置效率。因此，我们在具体惩罚性赔偿法律规定的实践中发现，其明确的条款和规定对一些经济主体的赔偿诉讼解决提供了依据，减少了诉讼泛滥和司法资源的浪费。
五、结语
惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析，即是为了发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用，从而预防、惩罚不正当行为。对惩罚性赔偿进行准确定位，有助于促进我国惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，并且有助于充分发挥其对我国社会经济发展的促进作用。
参考文献:
［1］程琦早成．经济法责任视野下的惩罚性赔偿初探［A］．湖北省农业法学研究会年会暨第二届“南湖中国农村法治狮子山论坛”［C］．2012
［2］邓纲．争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评［J］．现代法学，2012，1
［3］王真平．从经济法视角看我国惩罚性赔偿制度［J］．法制与社会，2013，15
［4］张超．论经济法责任中的惩罚性赔偿［J］．全国商情理论研究，2012，27
篇7：经济分析引入法学理论研究的论文
经济分析引入法学理论研究的论文
法学和经济学之间的碰撞，可以追溯至20世纪30年代，初期主要由一些经济学家担纲，他们用经济学的理论来研究法律问题和法律现象，渐渐形成了法律经济学。之后，得益于波斯纳《法律的经济分析》的问世，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。自20世纪90年代开始，法律经济学在我国法学界掀起了一股热潮，经历了从简单的理论引进阶段发展到吸收、创新阶段[1]。当然主流学术界对经济学说过多地渗入法学一直有点排斥，这使得其被冠以边缘学科的帽子。其实法律经济学不是改变法律运行的结果，而是换一种角度来思考法律问题和法律现象。从其方法论上看，法律经济学还是走的实证分析主义的路子，适当的引入经济学的观点，采用世俗化的方式未必不是回应法学是一门科学的质疑之声的出路。法律的经济分析在设计法律规则、有效的政策选择和结果方面的能力强烈地吸引了每一个人，正如有的学者认为当法学陷入严重困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法，扩展领域的重任，将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科和工具用于解决法律问题，以促进社会的效率、公平和有序。
一、波斯纳实用主义构建性的思维进路
《法律的经济分析》所透露的波斯纳的实用主义对传统法学理论研究的革新之处，主要体现在其对现在和未来高度负责的处理问题的进路。这种进路不靠任何基础获得，包括其本身也不提供任何基础。波斯纳说过，“实用主义是一种无须基础的生活哲学”。这说明了波斯纳实用主义的价值就是颠覆脑海中固有的习以为常的东西。
在波斯纳看来，法律的经济分析是把形而上的法律问题变成科学问题处理的最佳方式，并且能解释很多法律问题，其逻辑基础在于法律推理的隐含结构有很多是经济学的，而且“法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论”。
有人认为波斯纳的法律经济学分析就是边沁的功利主义哲学的变种，其实不然，波斯纳先生是不承认其将一个终极价值视为不可逾越的目标和尺度的，他多次宣称：“当效率这个术语在本书中被用来指称能使价值得到最大化的资源配置时，其充当社会决策的伦理标准之功能是有限的”无论波斯纳对于现行普通法是否进行了正确的解释，他已经做了与这同样重要的事情，在试图证明法律是有效率的过程中，他已经证明了不是现行法律，而是现行法律试图解决的问题具有至关重要的统一性，我们不知道法律是不是有效率的，但我们确实知道“什么是有效率的法律规则”这一问题将使法律学习从相互分离的组合转变为一个统一的问题。波斯纳的论断，不论其正确与否，都毋庸质疑对我们进行法律经济学分析是有用的。
二、法律经济学的工具理性倾向
“工具理性”是法兰克福学派批判理论中的一个重要概念，其最直接、最重要的渊源是德国社会学家马克斯·韦伯所提出的“合理性”概念。韦伯将合理性分为两种，即价值(合)理性和工具(合)理性。其中，工具理性是指行动只由追求功利的动机所驱使，行动借助理性达到自己需要的预期目的，行动者纯粹从效果最大化的角度考虑，而漠视人的情感和精神价值。工具理性的核心是对效率的追求，所以资本主义社会在发展工业现代化的道路上，追求有用性就具有了真理性。
韦伯认为，法律对社会的辅助作用取决于法律必须维持其本身的自主性，在此意义上，即便是现代法也是有意识形态的。波斯纳显然对韦伯所认为的法学的自主性不认同，正因为波斯纳否定了法学本身的基础，所以认为韦伯通过建立一些描述历史的宏大理想模式来预测历史趋势的，归纳性和预言式的方法论，相对于大部分自然科学和社会科学尤其是经济学来说是不科学的，对法律研究不是有用的工具。因而波斯纳主张，需要借鉴经济学中有条件的预测，假设——推演的模型作为社会法学研究方法的借鉴，“在实用主义、经济学、自由主义的原则指导下，在一个个具体问题上，细致地展开辨析、反驳、论证。” [3]
考虑到人们的行为和法律本身的复杂性，波斯纳认为，从经济学上的假设所衍生出的`理论可以预测人们如何行为，这些理论包括理性选择、价格与需求的反向关系、资源以最高价值被利用即实现了效率。但这种对人们行为的预测，是建立在人们所渴求的好的事物是有效用的个人理性假设之上，如果人们基于无意识目的作出行为，效用又应当如何衡量?转向法律的经济分析实际上是跨越了行为的复杂性。
此外法律在判断是否有效之前必须确切的知道“价值”对主体来说是什么。《法律的经济分析》里的价值标准采用了经济学中的“效用”来衡量：使社会的整体“价值能被达到最大化的资源配置方式”[4]。对于单单采用财富最大化作为唯一价值标准，波斯纳也承认并深知其有严重缺陷——即社会总体财富的增加，并不能保证财富的分配是平均的，更不用说人人的幸福都得到改善。即这个标准是会忽视公平和(他的批评者眼中的)正义的，但是他的回答就是可以由法官来“把饼做大”，至于分配正义，那是立法者的事情，而且他努力论证并且尝试让一切人类生活领域都化为自由市场、自愿交易的形式，因为在自愿交一种人人都是获益者，所以必然逐步达至分配的公平。但是仔细分析就可以发现，事实上就连这种听起来非常合理的自由市场理论，也是与财富最大化本身所矛盾的。在波斯纳先生的很多论著中都提到政府(在美国既包含司法也包含行政)有义务去实现社会财富的最大化，即采取一种政策性的司法手段去促进社会向着财富最大化的方向前进，这正好是波斯纳先生所最为不能接受的——非自由的市场。可见，他所追求和宣扬的价值是矛盾的，两者权衡，最后的胜者一定是他奉为至上规则的社会财富最大化。
我们不禁可以反思：经济分析的进路是否将法律规则简单化，刻意避免道德因素的作用，越过了对价值观的分析。有学者批评说，法律经济学恰恰反映的是在经济学的工具改造中对工具的崇拜，对价值的放弃。
三、结语
诚如林立先生所指出的，经济学的分析进路的确在整个社会学体系中有重要的指导作用，但是任何学术理论都应该是谦抑的、谨守本分的，所以将其用于整个法律体系的分析并且要求指导法律甚至整个人类伦理学的价值构建，就显得力不从心且显得有点霸道了。法律的理论和实践的研究过程，应该是将其基本规律融入整人类个社会的发展和福祉，深入研究整体与个人、国家、社会的利益交织的过程，我们既要看到经济分析在法律研究过程中的积极意义和方法论作用，又要高度重视人文关怀的作用，使良善之法和健全之法能够适应社会发展潮流，并最终在人类的整体进步中有所增益。
篇8：论民族经济法学经济分析方法的必然性
论民族经济法学经济分析方法的必然性
论民族经济法学经济分析方法的必然性李占荣博士
民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。
一、经济分析的必要性
研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：
（一）历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应”①。德国着名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产――所有权，契约――债，遗嘱――继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。
以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。
真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当。斯密和马克思。亚当。斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于
便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等结论。亚当。斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法，1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。
诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。
（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。
1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的着作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立―消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的②。
2、民族经济与民族法律具有逻辑一致性。
如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：
⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民
族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前仍奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。
⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看，民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本――收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。
由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。
二、经济分析方法的可能性
把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。
（一）民族经济法调整对象的经济性。
马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显着特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显着标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。
（二）民族经济法两个世界观的统一。
无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位，强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。
（三）民族经济法律规范的相对稀缺性。
我国民族经济法律规范的相当稀缺性主要表现在：第一、没有专门的民族经济法典。专门的民族经济法典是调整民族经济关系的基本法律，它应当对民族经济关系中的基本问题作出明确的法律规定，诸如民族经济法的基本原则，民族经济法律关系，民族经济法律责任等。当然，有的.学者认为，从全国经济和民族地区经济角度上看，国家很难对全国的经济问题制定一个经济法典，同样也很难制定一个民族经济法典①。在笔者看来，制定统一的经济法典有困难的原因在于我国是一个多民族国家，而且民族地区与非民族地区的生产方式存在较大差异，诚然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是这种差异的存在才使得我们制定专门的民族经济法典成为需要。当前，伴随着西部大开发战略的实施，西部地区的法制环境越来越成为制约因素。为此，法学界要求制定《西部开发法》的呼声日益高涨，并有一些理论研究成果问世。这些成果完全可以作为制定民族经济法典的借鉴和原材料。第二、我国的民族经济法规范过于笼统、简单，缺乏可操作性，有些法律条文孤立无援，无法形成严密的法律规范。宪法序言规定：“国家尽一切努力促进全国民族共同繁荣”。第4条规定：“国家根据少数民族的特点和需要，帮助个少数民族地区加速经济和文化的发展”。第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。民族区域自治法第25条至第35条基本上也是相关的一些笼统性规定。如第26条规定：“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。”这样的规定在其它基本法中也很多。我们知道，民族经济法作为一个法律部门，是由相关的法律规范的总和构成的。法律规范有其特定的逻辑结构：假定、处理和制裁。假定是把规范同实际状况联系起来的部分，它指出在什么情况下这一规定生效；处理是行为规则本身，指权利义务的安排；制裁是指对违反这一规则所采取的国家强制措施。上述法律规定不但从条文本身来讲不构成法律规范，而且在其他规范性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看来，从部门法意义上考察民族经济法，它的供应是相对稀少的。第三、从民族经济法效力等级上看，我国的民族经济法的效力较低。这主要是由于民族地区的经济发展水平低，经济关系相对简单，国家在制定统一的基本经济法律时，往往赋予民族地区一定的变通适用权，或由民族地区另外立法，制定实施细则。这种委任立法是一种从实际出发的务实做法，但却导致了民族经济法的低效力等级低以及地方立法中所体现出来的民族本位主义，地方保护主义，和无法可依、有法不依等法制混乱现象的泛滥。
由此看来，在我国，民族经济法的供给相对于丰富多彩的民族经济关系来讲，具有稀缺性。为了实现对这种法律资源有效、合理、高效的配置，经济分析是一个基本的方法。
三、经济分析的基本方法
（一）成本效益分析法。民族经济法是一种稀缺性的法律资源，它以调整民族经济关系为己任并且带有强烈的经济性。在民族经济实践中，不但存在着资本市场、人力市场和技术市场，
而且存在着作为民族经济发展内在变量的民族经济法的市场――民族经济法市场。在这个市场上，民族经济法律关系的主体（包括国家、地方、政府、民族经济组织及其它单位）都作为自身利益的最忠实代表选择使用相关的民族经济法律，并尽可能地选择效益最大化和成本最小化的交易路径。因此，成本――效益分析法成为民族经济法经济分析的基本方法。由于效益总是由经济效益和非经济效益两部分构成的，因而成本――效益分析法将不可避免地分解为成本――收益分析法和成本――效果分析法。前者属于市场经济的基本方法，通过对净收益的计算来进行分析。即净收益等于总收益减去总成本。该收益并非民族经济法实际的生产所得，但是，它预防了损失的进一步扩大，并将失衡的经济关系恢复原位，实现了民族经济关系中经济权利和经济义务的双向平衡。诚然，对民族经济法律效益的评价除了净收益的分析之外，还应当考虑机会成本的大小。民族经济法的选择性规范的存在以及民族经济法律关系主体超越法律界限的选择表明在不可兼得的条件制约下，选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本的，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。()成本――效果分析法因其不可量化显得难以操作，因此并未作为民族经济法经济分析的主要方法。但是，非经济效益不但可以在经济效益上反映出来，而且还有诸多的现实表现。如果由于民族经济法的实施而使得民族地区经济滑坡，那势必会引起民族地区秩序、安全、公平等价值的扭曲，这当然是一种反面效果，应当从立法、执法、司法、守法等法律实践的某一个环节上找出原因，解决问题。如果由于民族经济法的实施使得民族地区经济繁荣、社会稳定、人民安居乐业，那么它的经济效益和非经济效益都得到体现。如果经济发展了，却带来了社会道德沦丧、环境污染、资源破坏，那就说明机会成本太大或者民族经济法制不健全，需要进行彻底的反省。
（二）规范分析与实证分析相结合的方法。在法学史上，规范分析法和实证分析法经常存在某种程度的对立。规范主义总是以既定的价值标准作为出发点，对法律行为的选择作出伦理判断，并力图通过这种价值来矫正法律行为，使之与法律的目标相一致。实证主义则不然，它作为一种科学的态度，反对任何先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围内，从而把学术研究的对象限定在“给定事实”的范围之内，这实际是把价值排除在法学研究之外，把法学的任务局限在分析和剖析实在的法律制度的范围之中。作为一门新兴的边缘学科，脱胎于法学、经济学的母体，民族经济法学首先应当确立一定的价值，这种价值就是实现民族经济的发展和民族社会的全面公正，这就耦合了法学的规范主义方法。同时，由于这种价值的核心是经济的世界观和公平的世界观的结合，它也和经济学的要求相一致。这样，规范分析对民族经济法的研究是必不可少的。同样由于民族经济法学与民族学之间的“血缘”关系，民族学强调的田野调查方法是实证主义方法论的重要组成部分，民族经济法的研究必然要继承这种传统，并将它发扬光大。具体地讲，应当通过对民族经济法律问题基本事实和现象的再现和描述，揭示民族经济法律运行过程中实体法和程序法的实然面貌，并对影响它的主客观因素进行分析和综合，以说明民族经济法律现象背后的经济逻辑。如果说规范主义为民族经济法设立了价值目标，实证主义则通过实然性研究以便更好地实现民族经济法的应然性。从这个意义上讲，民族经济法的研究必须抛弃传统法学“即此非彼”式的方法论上的一元论，为民族经济法方法论开辟一片希望的田野。
篇9：经济分析法学在中国的发展及其意义
经济分析法学在中国的发展及其意义
摘要：经济分析法学坚持效率应当被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破，经济分析法学对我国市场经济条件下的法治建设具有重要意义。
关键词：经济分析法学；效率价值；市场经济
经济分析法学又称法律经济学，是运用有关经济学理论、方法研究法学理论和具体的法律问题，并正因其研究方法的独特性而构成其为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。经济分析法学自始至终所贯穿的`一条主线就是把效率作为法律的基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖，尽量减少社会成本。经济分析法学对于当今研究市场经济条件下的法治，对于建立和健全符合市场经济内在规律的法律体系具有重要意义。
一、经济分析法学在中国的命运
1、经济分析法学目前在中国的发展现状及未来发展趋势
首先必须指出，经济分析法学不是中国土生土长的，而是“舶来品”。第二次世界大战后，西方法理学进入了一个重要的发展阶段。法理学界各个不同的流派之间的连绵不断的论战，促使西方法理学达到了前所未有的繁荣局面。学派林立，学说纷繁，法理学理论呈现多元化格局。各法学流派的地位和影响，此消彼长，分立整合。但以各学派在当代西方法理学的地位和影响来看，比较引人注目的是自然法学派，社会法学派和分析法学派这三大主流法学派。
但自从20世纪70年代才真正正式诞生的经济分析法学的产生，三大主流法学派鼎立的局面被打破，经济分析法学因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，大有要与三大主流法学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势。[1]正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”[2]另外，作为一个法学流派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要的课程，并且拥有自己的具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研究机构，除经济分析法学外，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。由此可见，经济分析法学地位之重要，影响之巨大。
经济分析法学不仅理论日益成熟，而且开始了其向司法渗透并产生影响的历程。许多从事经济分析法学研究的学者走出课堂、书斋，步入美国高等法院，将其学术理论、观点和方法引入司法实践。如享有盛名的经济分析法学派的权威波斯纳任联邦第七巡回区上诉法院法官，安东尼・斯克利任最高法院法官。[3]
经济分析法学作为一种学术思潮，已引起各国学者的重视，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。经济分析法学从其诞生地―――美国，传播到世界其它国家。1981年英国巴特澳思出版社出版《法学与经济学国际评论》，便是经济分析法学走向国际化的例证。[4]近些年来，由于我国的经济发展和经济体制改革以及法制建设碰到了一系列需要法学家和经济学家共同努力加以研究和解决的重大理论和实践问题，为了探求解决这些问题的方法和途径，人们在深入研究中国实际情况的同时，也开始注意吸收经济分析法学的有关理论。因而，也就开始了法学和经济学相结合的研究进程并举行了有关学术活动。如1988年在北京召开了第一次“法学和经济学”研讨会。会议的主题是：在深化体制改革的背景下，法学和经济学如何合作。会议首席发言人以美国经济分析法学理论为参照提出法学和经济学合作的理论支点―――以效益为中心进行双边研究。在此基础上，我国法学家和经济学家共同探讨了有关法学和经济学相互渗透、交叉，相互作用的问题。
自从20世纪80年代法律经济学在中国传播以来，中国法学界、经济学界已几乎没有人不知道法律经济学或经济分析法学。在这将近左右的时间里，不少人跃跃欲试，意图突破冷门，
[1] [2]
篇10：经济分析法学对我国法治的意义
经济分析法学对我国法治的意义
〔内容提要〕市场经济是法治经济，在市场经济条件下，法律应体现市场经济内在规律的要求。经济分析法学坚持效率应当被看作法律的基本价值，经济分析法学在中国发展的合理性和实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求，因而经济分析法学对我国市场经济条件下的法治建设具有参考价值和借鉴意义。
〔关键词〕经济分析法学；法治；市场经济
市场经济是法治经济，我们必须尽快建立符合市场经济内在规律的法律体系。在这一过程中，我们可以并且有必要借鉴包括西方发达国家的一切先进的文明成果和与市场经济相适应的法律模式。特别是当下，中国已经加入WTO，随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，法律也必然与国际接轨，遵守国际惯例。因此，西方经济分析法学对于促进我国法律改革，对我国的立法、司法、法学研究和法学教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）都具有参考价值和借鉴意义。
一、经济分析法学在西方法学中的地位及在中国发展的合理性和实践根据
长期以来，我国的法学研究，尤其是法理学研究着重探讨法律对于公正、自由、秩序等方面的价值，而忽视对法律的效益（效率）价值的研究。经济分析法学又称法律经济学，是运用有关经济学理论、方法研究法学理论和具体的法律问题。因其研究方法的独特性而构成其为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。经济分析法学自始至终所贯穿的一条主线就是把效率作为法律的基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增值，尽量减少社会成本。
首先必须指出，经济分析法学是“舶来品”。第二次世界大战后，西方法理学进入了一个重要的发展阶段。法理学界各个不同的流派之间的连绵不断的论战，促使西方法理学达到了前所未有的繁荣局面。学派林立，学说纷繁，法理学理论呈现多元化格局。法学流派地位和影响，此消彼长，分立整合。但以各学派在当代西方法理学的地位和影响来看，比较引人注目的是自然法学派、社会法学派和分析法学派这三大主流法学派。
但自从20世纪70年代才真正正式诞生的经济分析法学的产生，三大主流法学派鼎立的局面被打破，经济分析法学因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，大有要与三大主流法学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势①。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”②另外，作为一个法学流派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要的课程，并且拥有自己的.具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研究机构，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。
马克思法学告诉我们：法律的内容最终是由社会的物质生活条件决定的③。经济分析法学在中国的发展有赖于我国社会主义市场经济的发展状况。
市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水平，使有限的资源尽可能产生最大的效益。在市场经济条件下，资源的配置在很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着法律既可以使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得以实现。
随着法经济学的日益发展和成熟，其理论的多元化也十分明显。但是，却有一个共同的主题思想，即通过对法和经济相互关系的探讨，促使有效益
[1] [2]
★ 法学案例分析范文
★ 材料分析
★ 分析范文
★ 案例分析范文
分析经济分析法学的应用的经济论文（集锦10篇）
