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篇1：行政诉讼和解制度
摘 要 行政诉讼和解制度作为一种能迅速有效解决当事人纠纷的诉讼制度，在国外已有一个相当长的历史。
然而在我国，不但行政诉讼和解制度未曾建立，法律还规定行政诉讼案件不适用调解。
这给我国行政诉讼纠纷的解决造成了极大的困境。
本文拟对行政诉讼和解制度做一些有益的探讨，分析我国建立行政诉讼和解制度的必要性与可能性，提出一些建议，以期对我国行政诉讼和解制度的构建能有所助益。
篇2：行政诉讼和解制度
一、行政诉讼和解概述
(一)行政诉讼和解的概念、性质
行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，当事人基于自愿、平等的原则，在自己的处分权限内通过协商、妥协和让步，就诉讼标的达成合意，经人民法院确认后终结诉讼程序的行为。
行政诉讼和解既是一种实体法律行为，也是一种诉讼行为，具有双重性质。
为了让读者更好的理解行政诉讼和解的含义，笔者将对行政诉讼和解的特征以及与其他相近概念的区别作出分析。
(二)行政诉讼和解的特征
行政诉讼和解有如下特征：第一，和解是双方法律行为，发生于行政诉讼过程中，此区别于诉讼外和解;第二，和解以当事人双方享有处分权为前提，这种处分权表现为，行政主体在不违反强行性法律、法规的前提下，有权变更、放弃其所作行政行为。
其他当事人则表现为能够处分所争议的权利;第三，和解是当事人之间达成的解决争议的合意，须双方均做妥协和让步，不能是单方意志;第四，和解的目的是为了解决争议，终结已发生的行政诉讼;第五，和解协议须经法院审查确认，协议生效后具有与判决相同的效力，此区别于当事人诉讼外达成的和解协议，后者仅具有私法契约的效力。
(三)行政诉讼和解与行政诉讼调解的区别
行政诉讼和解与行政诉讼调解是两种不同的制度。
其区别主要表现为法院的地位与功能不同。
在诉讼和解中，法院处于消极中立地位，当事人的自觉性起主导作用，和解的达成主要靠当事人双方协商，法院作用较小。
法院对和解协议的审查也多是形式性审查，仅审查和解协议是否违反法律、法规，是否侵犯公共利益以及他人利益，对于当事人的和解方式、条件和与内容不作干预。
而在诉讼调解中，法院虽仍处中立地位，却在调解中起主导作用，主持着双方合意的达成。
法院对调解协议进行实质性的审查，干预调解程序和内容，主动促成调解协议的达成。
二、我国确立行政诉讼和解的必要性与可能性
(一)行政诉讼和解的必要性分析
1.完善行政诉讼制度的需要
我国《行政诉讼法》第 50 条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”。
然而，在实践中出于行政机关的强势地位、法院搞好与被诉行政机关关系的考虑、原告担心被告打击报复等种种原因，案外协调和解导致原告撤诉的情况十分普遍。
在这些撤诉案件中，有相当一部分是法官变相调解动员撤诉的结果，这严重损害了原告的合法权益。
而且，案外协调和解所达成的协议仅仅是一个契约，只能期望行政机关自觉遵守，并不像判决一样具有强制执行力。
根据最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第36 条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由起诉的，人民法院不予受理。”如果原告撤诉后行政机关反悔，不履行和解协议，原告却无法再行起诉，如何能维护自己的合法权利，这无疑使原告撤诉的风险增大。
笔者认为，与其放任这种不稳定的案外协调和解行为存在，不如在立法中确立行政诉讼和解制度，使这种和解行为名正言顺，法律也好加以规制。
2.诉讼经济和效率的需要
诉讼经济和效率是指在诉讼过程中，应尽量减少时间、人力、物力的消耗，以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，以最快的速度解决纠纷终结诉讼，实现诉讼目的。
在诉讼中，按照一般诉讼程序不但耗时耗力，而且当事人还承担着巨大的风险。
尤其在行政诉讼中，由于行政机关的强势，行政相对人即使历经艰辛取得胜诉，也面对着行政案件执行难的情况，这并不利于矛盾的化解。
而且裁判结案难免有胜有败，会引起败诉方的上诉、申诉，导致案件旷日持久。
行政诉讼和解制度不仅有利于及时解决行政纠纷，而且对于减少诉讼成本、节约司法资源有很大作用。
而且，经过诉讼和解的案件，行政机关一般会主动配合执行，这有效解决了行政案件执行难的问题，能有效保护行政相对人的合法权益，这对于定纷止争，构建和谐社会有着显著的作用。
(二)行政诉讼和解的可能性分析
1.行政自由裁量权的广泛存在
现实社会情况错综复杂，为了有效地管理社会，法律不得不赋予行政机关广泛的自由裁量权。
行政机关自由裁量权的广泛存在，恰恰为行政诉讼和解提供了条件。
行政机关享有自由裁量权，在作出行政决定时有一定的选择空间，只要不违法，在这个空间内作出任何行为都是可以的。
但对于行政相对人来说，却存在行政行为是否合理的问题。
行政诉讼往往是因行政机关所作行为不合理引起。
在这种情况下，只要行政机关在诉讼中同意改变原来的行政决定，作出让对方当事人满意的合理的决定就能达到解决纠纷的目的。
行政裁量权的存在无疑为为行政诉讼和解制度奠定了基础。
2.域外和解制度的'借鉴
虽然我国行政诉讼和解制度尚处于理论探讨阶段，但国外很多国家和地区都已经建立起了行政诉讼和解制度，并成功地运用于实践之中。
像德、法、英、美、日等国以及我国台湾地区都创立了行政诉讼和解制度，这对我国建立自己的行政诉讼和解制度具有借鉴意义。
以德国行政诉讼和解制度为例，德国行政法院法第106 条规定，只要行政诉讼的当事人对和解标的有全部或者部分的处分权，就可以依本法在诉讼中达成和解，以全部或部分终结诉讼。
具体操作方式有两种：一是当事人一致接受法院或者主审法官的建议以书面形式达成和解协议;二是当事人自行达成和解协议但必须经法院审查确认。
在德国，一个有效成立的和解协议具有执行力。
由此我们可以看出，国外的行政诉讼和解制度已经十分成熟，这为我国行政诉讼和解制度的建立指明了道路。
三、我国行政诉讼和解制度的构建
(一)行政诉讼和解应遵循的原则
1.自愿、合法原则
自愿原则是行政诉讼和解的首要原则，法院不得强行要求当事人和解。
启动和终止和解程序应由当事人根据自己的真实意愿决定。
和解内容由当事人协商确定，法院不得干预。
合法原则包括两方面：一方面是和解协议的内容合法。
和解事项应当在当事人的处分权限内，在行政机关自由裁量权范围内，和解内容不得违反法律禁止性规定，不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。
另一方面是和解过程中程序合法。
行政机关不得乱用职权迫使相对人放弃其合法权益，法院也不得偏向行政机关。
对于当事人达成的和解协议，法院应进行合法性审查。
2.简便、效率原则
效率原则也是行政诉讼和解的又一重要原则，行政诉讼和解制度的设立本身就是为了快速的解决行政案件纠纷，防止案件久拖不决，增加当事人的讼累。
所以，在行政诉讼和解过程中，人民法院可以采取简易方式，简化诉讼程序，指导当事人达成和解协议。
当事人之间可以就案件争议的全部或部分达成和解协议，对于未能达成和解协议的部分，人民法院应当及时作出裁判。
对于当事人不同意和解或者未达成和解协议的，人民法院应当终止和解程序，及时作出裁判。
不能任由当事人之间相互扯皮，久和不决。
(二)行政诉讼和解的具体制度设计
1.和解的适用范围
行政诉讼和解涉及国家公权力的处分，因此要受到一定的限制。
首先，行政机关必须对涉诉行政行为具有管辖权和处分权，和解内容必须在行政机关自由裁量权范围内。
其次，在涉及重大公共利益的案件中，不得适用和解损害公众利益，这是由行政执法的公益性所决定的。
再次，对于羁束性行政行为，由于行政机关没有自由裁量权，不适用和解。
最后，在行政行为无效的情况下，和解是没必要的，因为行政相对人从一开始就不必遵从此行政行为的约束。
2.和解的程序
首先，法院应主动告知当事人有和解的权利，在案件受理后、判决作出前都有权申请和解。
其次，在和解过程中，由双方当事人就诉讼所涉纠纷进行协商。
最后，法院应对当事人协商达成的和解协议进行审查，加以确认，使之具有既判力。
法院主要查明如下事项：(1)和解协议是否基于当事人的真实意思表示;(2)当事人对和解事项是否享有处分权，是否在行政机关自由裁量权范围内;(3)和解内容是否违反法律强制性规定，是否损害公共利益和他人合法权益。
没有以上现象，和解依法形成，法院制成和解协议书，和解程序终结。
3.和解协议的效力
和解协议具有两方面的效力：一方面终结诉讼程序;另一方面，重新划定当事人的实体权利义务。
但对于是否赋予对于和解协议强制执行力，学界有不同的观点，有学者认为，不应直接赋予和解协议强制执行力，应给与双方当事人解除和解协议的权利。
笔者不同意这种观点，行政诉讼和解制度设立的目的就是为了快速有效的解决纠纷，如果不赋予和解协议强制执行力，给当事人反悔的权利，那么它的约束力将会大打折扣。
一方反悔必然使争议重新进入诉讼程序，耗时耗力，增加当事人讼累。
因此笔者认为应赋予和解协议与判决一样的效力，赋予其强制执行力，这有利于维护司法权威和社会稳定。
4.瑕疵和解的救济
对于瑕疵和解的救济，学界有不同的观点。
所谓瑕疵和解，是指诉讼和解有无效或应当撤销的情形。
和解无效的原因有违反法律强行性规定、和解事项不在当事人处分权限内，损害公共利益等;和解可撤销的原因有违反自愿原则，受胁迫或欺诈等。
在这种情况下，法院不能再作新的裁判。
那么，该如何对这种瑕疵和解进行救济呢?我国台湾地区的行政诉讼法规定，如和解存有无效或应撤销的原因的，当事人有请求继续审判的权利。
据此，部分学者认为我国行政诉讼法在确立行政诉讼和解制度的情况下，也主张行政诉讼中瑕疵和解的救济方式为继续审判。
也有学者认为，对于和解存在瑕疵的情形，应该提起再审之诉。
因为和解协议具有与判决一样终结诉讼的效力。
已终结的诉讼不可能再继续审判。
笔者同意第二种观点，既然和解协议具有与判决一样的效力，那么对于判决的一切救济都可以用来救济和解协议，不只包括再审，也包括申诉、上诉。
检察院也可以对和解程序进行监督，对瑕疵和解进行抗诉，以维护我国的法律秩序。
四、结语
我国行政诉讼案件不适用调解，又没有设立行政诉讼和解制度，因此导致了我国案外协调和解行为的盛行。
这种行为不但严重破坏了我国的法律秩序，也容易对当事人的合法权益产生侵害。
因此，加速我国行政诉讼和解制度的立法，摒弃不规范的案外协调和解行为是我国立法的当务之急。
国外在行政诉讼和解方面已有相当成熟的规定，值得我们借鉴。
参考文献：
[1]周月丽.行政诉讼和解问题研究.苏州大学硕士学位论文.9月.
[2]秦兴宇.行政诉讼和解机制研究.广电大学学报.2011(2).
[3]李丽娟.我国行政诉讼和解制度研究.河南大学硕士学位论文.5月.
[4]谭志华，李毅.论行政诉讼和解适用的有限性.行政与法.2011(5).
[5]李宗军.论我国行政诉讼和解制度的构建.中南民族大学硕士学位论文.205月20日.
[6]张森堂.行政诉讼和解入法的风险控制.福建行政学院学报.2011(3).
篇3：破产和解制度
破产和解制度
制度内容编辑
破产和解制度,是指为避免破产清算,由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议讨论通过并经法院许可的关于解决债权债务问题的一系列制度。其是为了克服和避免破产制度所不能克服的弊端而创设的一项程序制度，是当债务人已经具备了破产条件，为了避免破产宣告或者破产分配，而在法院认可的情况下，同债权人会议达成，,以使债权人在清偿债务方面作出适当让步、以图复苏为内容的制度。[1]
所谓破产和解，是指在人民法院受理破产案件后，在破产程序终结前，债务人与债权人之间就延期偿还和减免债务问题达成协议，中止破产程序的一种方法。和解是一种特殊的法律行为，双方法律行为以双方当事人的意思表示一致为条件，而这种法律行为不仅需要债权人会议与债务人意思表示一致，而且要经过人民法院的裁定认可，方能成立。
制度法律特征编辑
破产和解制度具有追求效率、正义和秩序的基本价值，其有着独特的法律特征:第一，和解制度的适用以当事人向有管辖权的法院提出和解申请为必要条件。当事人不提出申请，法院不能依职权和解。第二，和解虽然具有合同性质，但它的成立只需要一部分债权人同意即可，并不需要作为一方当事人的全体债权人一致同意。和解协议一旦生效，对全体债权人均具有法律约束力。第三,和解的成立,必须经过法院的裁定许可。第四,和解程序有优先于破产程序的效力。在采取和解前置主义的英美法系国家破产法中,和解程序有优先于破产程序的绝对效力，无论是自愿破产还是强制破产，都必须先行设置和解程序，只有和解失败后才转入破产程序。第五，和解协议没有法律强制力，在债务人履行和解协议完毕之前，不具有确定和变更债权债务关系的效力。
制度具体规定编辑
各国的破产和解制度一般都是分为以下几个程序:
一是和解的提起。破产和解可以分为破产程序开始前的和解与开始后的`和解。破产程序开始前的和解，是指债务人在出现破产原因时，于破产申请前主动向法院申请的和解，或者在法院驳回或申请人依法撤销破产申请后亦可提出和解。如果债权人和债务人同时提出破产申请和和解申请，那么法院只能受理和解申请，因为根据“和解优先原则”，这种和解程序具有排斥破产程序的效力。和解申请一经法院许可，债权人不得再向法院申请宣告债务人破产，全体债权人必须参加此和解程序。
二是和解的开始。和解的开始只能由当事人提出申请,而不能由法院依职权做出。法院在接到和解申请以后，一般在法定期限内，对和解申请进行形式和实质审查。形式审查大致包括法院对和解案件是否具有管辖权，申请人或被申请人是否适合等。法院对和解申请的实质审查则大概包括债务人是否具有和解原因，也就是破产原因;以及债务人是否具有和解障碍,即和解申请是在破产申请后、或破产宣告后、或超过申请期、或同时存在重整申请的,法院可以裁定不予受理。如果债务人和解申请的目的是为了逃避破产宣告,明显没有重建可能性,只是为了拖延时间;或是债务人有构成欺诈破产罪的行为或债务人曾因破产和解欺诈被判刑;或有确切事实表明,债务人对和解缺乏诚意;或和解的条件违反了法律的规定，违背了和解债权人的共同利益，法院都会驳回和解申请。
三是和解的效力。一旦法院许可和解申请，便会产生和解程序开始的效力，对债务人、债权人和其他利害关系人的程序和实体上的权利都会产生限制。和解开始的效力，发生于和解程序开始至和解成立或不成立时为止。法院裁定和解申请许可，债务人可以继续享有对财产和业务经营的处分权，但权力在行使时要受一些限制。和解申请经法院许可以后，对于债权人权利的行使,就具有合同效力。
四是和解的成立。和解开始后，债务人至少要向法院提交三份文件，包括债务状况文件、债权人名单和破产和解方案。在性质上，和解方案属于要约，是债务人通过法院向债权人提出的要约。和解方案的内容大致分为债务清偿延期一次性进行、债务清偿延期分批进行和减少部分债务。和解机构应在法定期间内召开债权人会议，法院也应该在法定期间内将和解方案转交债权人会议。债权人会议接到和解方案后，可以以协商方式要求债务人进行修改，最后交债权人会议进行表决。在和解程序中，债权人会议对每个债权人而言，只是一种权利，而非义务。一旦和解协议通过，对没有参加债权人会议的债权人和没有申报债权的债权人同样生效。此后，债权人只能等待或要求债务人按照和解协议来偿还债务而不能再提出破产申请。
五是和解失败及后果。综合起来看，大致有三种情况可能导致和解的失败:第一种是和解方案被债权人会议拒绝。这种情况下，法院应宣告和解程序―终结，对有关的债务纠纷，或由债权人提出破产申请，或者也可以由债务人自己提出破产申请，法院再适用破产程序予以解决。第二种情况是和解方案虽经债权人会议通过，但未经法院批准。此时，法院拒绝批准和解方案时，应同时做出破产程序开始的宣告。第三种是和解方案虽经债权人会议通过，法院也予以批准，但债务人却拒绝自行履行和解协议，此时由于和解协议没有强制执行的效力，债权人不能要求法院强制债务人履行和解协议，而只能请求法院终止和解，宣告其破产，法院也可以依职权宣告债务人破产。[1]
制度发展编辑
破产和解制度最早出现于1673年的法国《商事条例》。18的《法国商法典》也规定有破产和解制度的内容。但作为预防破产的和解制度，则首创于1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》。为了避免传统破产制度给社会经济带来消极后果，欧亚一些国家也纷纷效法，制定单独的和解法，与传统的破产法并驾齐驱。尤其是本世纪七十年代出现了以企业复兴为目标的破产改革运动，各国相继建立起企业拯救与再建型重整制度。美国1978年生效的破产改革法特别规定，一旦债务人向法院提出重整申请，针对债务人的单独追索债务的诉讼及担保权的行使自动停止。并且，实际占有财产的债务人或其财产托管人有权在整顿中的继续经营期间使用和处分财产，因继续经营而发生的无担保债权享有优先受偿权。该法实施后，向法院申请重整的案件迅速上升，而破产清算案件却相对下降。
法国1985年《困境企业司法重整及清算法》的首要目标是拯救企业，维持生产经营和促进就业。该法在立法上的重大突破是将企业置于破产制度的中心地位：程序上确定了重整前置原则(即重整无效，再行偿债)和法院干预原则。企业重整方案可不经债权人会议讨论，直接由法院批准生效，债权人无决定权，只有向法院陈述意见的权利。德国1994年《破产法》创设了灵活的和解制度，债务人及其财产管理人均可向债权人会议提出偿债计划，经债权人会议表决通过，法院批准生效;破产财产可交由债务人管理、占有，在监督下从事生产经营活动。受现代破产制度发展趋势的影响，我国于1986年12月颁布的企业破产法(试行)也构建了一套和解与整顿并存的程序体系。由于该法在指导思想上受到计划商品经济体制的约束，以公有制企业为核心，全面贯彻了行政干预的原则。和解制度的目标不是为了了结债权债务，而是为使国有企业免遭破产厄运。1991年《民事诉讼法》将非国有企业法人补充为破产和解制度的调整对象，虽然扩大了和解制度的适用范围和条件，但就其基本出发点而言，仍归属于破产法(试行)确定的和解制度。
制度意义编辑
(一) 破产和解制度是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。从历史上看,破产和解制度的出现是为了弥补破产清算制度的不足。对债权人而言，通过破产清算程序处理债务人的财产，一方面所支出的程序费用高昂，所耗费的时间和精力巨大，这是债权人不愿意承受的;另一方面，债务人遭遇破产清算，其商业信誉已荡然无存，此时对债务人的财产进行变价处理，必将面临被廉价拍卖的损失，而这种损失最终将转嫁到债权人身上，导致债权人可以从债务人财产中受偿的比例进一步降低。相反,破产和解成本较低，债务人的财产又能避免无形的价值损耗，往往能够使债权人获得比适用破产清算程序更多的清偿。
(二) 破产和解制度可以使债务人避免因破产宣告带来的公私法上的限制。从而有利于债务人的复苏和再生。债务人受破产宣告沦为破产人，其直接后果是债务人的财产和行为受到公私法上的限制。对自然人债务人而言，其财产经破产清算分配后，很难再有必要的财产从事新的事业或者恢复昔日的经营能力。而法人债务人的财产一经破产清算分配，该法人便不复存在了。破产和解制度的出现和适用不仅能使债务人摆脱因破产宣告而受到的诸多束缚,而且还会给债务人以喘息之机，在客观上给债务人提供了一个重整旗鼓、东山再起的机会和条件。
(三) 破产和解制度能够避免因债务人破产而发生的连锁反应，有利于整个社会经济秩序的稳定。破产和解制度创设的初衷就在于避免破产宣告给社会带来消极的影响。众所周知,随着市场经济的发展,市场主体之间的联系越来越密切,相互依存的程度也越来越高。在由众多市场主体结成的市场链条与网络中,其中一个市场主体的破产,往往会导致整个市场运转发生阻塞和故障,由此给社会造成无法估量的损失。破产和解制度有如一剂良方,它可以激活一个垂死的市场主体,保障市场经济的正常运行,与此同时也避免了因企业破产倒闭而导致工人失业给社会带来的巨大冲击。
篇4：论行政诉讼收费制度
论行政诉讼收费制度
郭 昌 明摘要：现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版，行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时，多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说，在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国家承担的事实。因而行政诉讼收费制度必须改革：1、建立行政诉讼成本国家承担制度；2、建立国家诉讼成本追偿制度；3、建立滥用诉权惩罚制度；4、涉外行政诉讼收费实行对等原则。
关键词：行政诉讼费用 诉讼成本国家承担 诉讼成本追偿 对等原则
一、引言
1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。
行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。
在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。
此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。
二、对行政诉讼收费制度质疑
现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。
(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。
1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。
2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。
一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。
第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权
。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。
3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。
有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。
然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。
4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。
收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。
5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。
在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。
笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。
(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。
退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。
1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。
现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的'《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施和《民事诉讼法》实施的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。
2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。
《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。
三、改革行政诉讼收费制度初探。
由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。
(一)建立诉讼成本国家承担制。
行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。
(二)建立行政诉讼成本追偿制度。
行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标
准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。
(三)建立滥用诉权惩罚制度。
提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。
(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。
随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；
②含法律法规授权组织，下同。
③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；
④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。
参考资料：
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12、《行政诉讼法》。
13、《民事诉讼法》。
14、《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。
篇5：试析刑事和解制度研究
试析刑事和解制度研究
毕业论文是每个毕业生都要经过的一道门槛，下面就让我们学习下怎么写毕业论文？
论文摘要： 在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的大环境下，刑事和解制度也逐渐成为我国刑事法学研究领域的新方向。刑事和解体现了被害人与加害人双方主体地位的尊重，寻求司法公正与效率的利益价值最大化，在化解社会矛盾，弥补传统刑事司法的不足方面起到了重要作用。在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示。但刑事和解制度的理论和实践方面都还需要完善。
论文关键词： 刑事和解 被害人 加害人 和谐社会
一、引言
刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示。自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了“刑事和解”的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了“有钱人逃避法律追究的避风港”i;同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正“交易”。因此，我们更应该从理论层面对刑事和解有更好的认识，从而进一步完善它，进而用它来指导实践。
二、刑事和解的含义及其特征
（一）刑事和解的概念
和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。ii
对概念的理解，要把握以下几点：
1。刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与“控辩双方的协商制度”的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。
2。刑事和解必须在“调停人”的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是“刑事和解制度”与“刑事案件私了”的本质区别。
3。在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的'决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。
4。刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
（二）刑事和解的特征
从以上描述不难看出刑事和解制度的特征：
1。恢复性。该制度最大的价值所在就是让原本破坏了的社会关系恢复，消弭冲突。如是熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目，或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此接援，他们就回考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。比起激烈对抗的方式，有人会更倾向于缓和矛盾，恢复被破坏的社会关系，有利于营造和谐社会。
2。自愿性。首先，刑事和解程序要在双方自愿的前提下才能启动;其次，刑事和解协议的达成也是双方自愿协商妥协的结果。
3。互利性。对于受害者来说，刑事和解制度不仅改变了被害人权利被忽视的局面，而且通过自愿、公平、公开的面对面协商，使加害人了解到自己行为的不利后果，使被害人有机会向加害人表达自己受侵害的感情，从而降低犯罪行为对被害人造成的痛苦，同时得到了经济上的赔偿。而加害人通过和解，了解了自己行为的危害性同时得到了被害人的谅解，减轻了量刑。这样，使原本被破坏的社会关系得到了恢复，对整个社会也是有利的。
（三）刑事和解的适用范围
根据刑事和解制度的自愿契约精神，严重危害公共利益的刑事案件被排除在刑事和解的适用范围之外，因其违背了刑事和解的价值基础。我国现行的法律规定中已经有了刑事和解的雏形，其主要体现在《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条和最高院司法解释等中规定的权限范围等。具体来说应包括以下几类案件且一般仅适用初犯、偶犯：
1。自诉案件。根据刑法规定，自诉案件主要包括：（1）告诉才处理的案件，如侵占罪、遗弃罪等;（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件;（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为依法应当追究刑事怎人，但公安机关或者人民检察院已经做出不予追究刑事责任的案件。上述案件均为社会危害性不大的轻微案件。在自诉过程，被害人具有较大的处分权，本身就可以与犯罪人达成和解继而撤诉的权利。
2。未成年犯罪案件。这是出于对未成年犯罪行为人的特殊保护，以最大限度的挽救失足青少年。未成年的生理、心理尚未完全发育成熟，其实施的行为大多为冲动所为。我国对违法犯罪的未成年人，贯彻“以教育为主，以惩罚为辅”的原则。而刑事和解制度推行“轻刑化”、“非监禁化”和“非刑事化”，倡导社会化、社区性及公众参与，这与对有关未成年犯罪行为的规定的初衷相吻合。
篇6：人防行政诉讼制度研讨论文
人防行政诉讼制度研讨论文
（一）一起人防行政诉讼案件
这起典型的人防行政诉讼案件发生在河南省开封市，开封市太阳物业发展发展有限公司不服开封市人防办对其作出的行政处罚决定，把开封市人防办告上法庭，经开封市郊区人民法院公开审理终结，开封市人防办胜诉。开封市太阳物业发展有限公司在大梁路阳光小区新建商住楼6栋，建筑面积12000平方米。6月，该公司置法律于不顾，违规操作，以经济适用房为由，既未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，影响了人防战备建设，扰乱了建筑和房地产市场。开封市人防办经现场取证后，决定立案侦查，于206月21日发出违法行为告知书，但该公司拒不停止其违法行为。6月27日，市人防办发出行政处罚告知书，决定对其罚款9600元，并追缴防空地下室易地建设费135240元，同时告知该公司有陈述和申辩的权利。2000年11月2日，开封市人防办发出行政处罚决定书(汴防罚字【2000】07号)，原告不服，向开封市人民政府申请行政复议。开封市人民政府经复议后，维持开封市人防办的行政处罚决定，该公司仍不服，向郊区人民法院提起行政诉讼，请求撤消开封市人防办的行政处罚决定，并以物价局核准的价格不包括人防费为由，要求市政府承担赔偿责任。开封市郊区人民法院受理后，于6月12日发出公告，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。在法庭上，双方举证、陈述并进行法庭辩论。经审理，郊区人民法院认为，开封市太阳物业发展有限公司在修建商住楼时，没有按国家有关法律、法规修建战时可用于防空的地下室，也没有办理人民防空审批手续，认定开封市人防办依法对该公司进行的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持；开封市太阳物业发展有限公司要求开封市人民政府赔偿损失，无法律依据，不予支持。为此，法院做出判决：维持开封市人防办2000年11月2日做出的汴防罚字【2000】07号行政处罚决定，驳回开封市物业发展有限公司要求市政府赔偿损失的诉讼请求，诉讼费4400元由开封市物业发展有限公司承担。一起人防行政诉讼案审理终结。①上述案例典型的发生在人防部门和行政相对人之间，笔者拟将从此案例出发，探究人防行政救济制度。
（二）军事行政诉讼与普通行政诉讼当人防部门与相对人发生行政纠纷时，究竟是采用普通行政诉讼制度还是军法学界提出的军事行政诉讼制度呢？
一方面，通过分析上述发生的典型案例可以得出普通的行政诉讼制度就足以解决现实中的纠纷，另一方面，笔者认为有必要分析军事行政诉讼概念及其特征，以判断人防行政救济的诉讼方式选择上是否同样具有特殊性。
（1）对军事行政诉讼概念的解读根据宪法的规定，我国的政体是人民代表大会制，在国家权力结构中，国家行政权和军事权是相互并列，互不隶属的。其中，军事权可以划分为军事行政权和军事指挥权。军事行政权“是军事权的下位权，具有军事权的本质，呈现出行政权的特性，兼具军事权、行政权的特征。”②军事行政权有别于以指挥性、命令性、统率性和强制性为主要特征的军事指挥权，具有执行性、管理性的特征。也有别于作用于民间社会的国家行政权，虽然名为“行政权”，实际上是作用于军事领域的一种特殊军事权。③目前对军事行政诉讼的定义大致上有九种观点，比较认同的一种观点是，“军事行政诉讼，是指军人以军事机关的军事行政行为违法，致使其合法权益受到侵害为由，向军事法院提起诉讼，请求变更或撤销该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查作出裁判的法律制度”④有学者在此概念的基础上，进行了修正，认为军人应该修正为“武装力量成员”。⑤通过对军事行政诉讼制度概念的解读，可以概括出军事行政诉讼制度具有以下几个特征：一是从主体上讲，主要包括军事机关双方和武装力量成员，普通公民不包含在内；二是从诉讼事由上讲，主要是军事行政机关作出的违法行政，这种违法性程度主要是指侵害了相对人的合法权益。三是从受理诉讼的法院上来讲，主体只能是军事法院，而不包括普通的地方法院。四是从审判的内容上来讲，主要是指对军事机关作出的军事行政行为进行司法上的合法性审查。可见，军事行政诉讼不管从主体、诉讼事由，还是从受理法院和审判内容上来讲，都和普通的行政诉讼存在质上的差异，两者不可同日而语。
（2）人防行政诉讼制度分析与上述军事行政诉讼制度概念及其特征进行比较，一是从主体上来讲，军事行政诉讼的原告只能是武装力量成员，被告只能是军事行政机关，而在人防行政诉讼中，被告是人防主管部门，原告则可以是普通的公民或者组织，例如在上述案件中，被告是开封市人防办，原告是开封市太阳物业发展有限公司。那么，人民防空主管部门可否作为适格的普通行政诉讼被告呢？根据我国人民防空法第六条的规定，“县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。”“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。”可见，人民防空部门作为地方政府的组成部门，可以作为普通行政诉讼案件的被告，而不属于学界提出的军事行政诉讼制度中的军事机关范畴，但由于人防部门特殊的领导体制，即实行军地双重领导体制，有学者认为是否可以将人防部门的行政纠纷采用军事行政诉讼制度的方式解决，笔者认为是不妥当的，之所以有学者产生这样的疑问，原因可能是由于人防部门的管理体制和层级设置不明确导致的。二是从行政诉讼的受案范围上来讲，军事行政诉讼的受案范围很狭窄，有学者将受案范围的标准确定为军事行政行为的标准、权利标准和利害关系标准⑥。而普通行政诉讼的受案范围则很宽泛，它采取了“概括式肯定和否定式列举、一般规定与单行法规的'个别规定相结合”的立法模式，对于人防部门遇到的行政纠纷除了上述案例中所涉及到的行政相对人违规操作，没有按照国家有关的规定修建战时可用于防空的地下室，还包括未按照规定缴纳易地建设费，不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程，违反国家有关规定，改变人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不补建，向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物、人防工程产权纠纷等等。例如上述案件中，开封市太阳物业发展有限公司就是未按国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，也未按相关规定办理人民防空审批手续，这项诉讼事由属于普通法院管辖的范围。三是从行政诉讼的程序上来讲，军事行政诉讼因为军事机关与相对人发生纠纷的特殊性，要区分战时和平时。而人防部门与行政相对人之间的纠纷在时空上不具有特殊性，没有必要适用军事行政诉讼制度。人防部门作为普通的行政机关，虽然在管理体制上存在军队系统管理，但并不能否认普通行政诉讼的适用。
（三）明确人防管理体制和层级设置，完善人防行政诉讼救济。
笔者认为，实践层面上，之所以产生对人防行政救济方式选择的争议，根源在于，目前我国的人防部门管理体制和层级设置的不明确。首先，我国的人防部门实行军地双重领导体制，人防法第七条规定，国家人民防空主管部门管理全国的人民防空工作。大军区人民防空主管部门管理本区域的人民防空工作。国家的人防主管部门设置在军队，未能列入国务院作为行政主管部门，这样导致国家人防办贯彻执行的法律法规和国家政策只能针对各省、自治区、直辖市的人防主管部门而不是政府，这样在行政诉讼中，虽然人防主管部门可以是适格的行政法上的主体，但是如果当事人选择行政复议的方式就会出现问题，比如到了省一级的人防主管部门，接受行政复议的上一级机关到底是在国务院还是在国家人防办这样一种军事管理机关，如果是在国家人防办进行行政复议，很明显，违背了行政复议的基本原则。其次，从国家人防主管部门发布的文件来看，只能是红头文件的形式。因为国家人防主管部门具有军队管理属性，并不是主管全国人防工作的行政部门，所以不能发布部委规章，使其作为法律体系的组成部门。这对行政复议或者行政诉讼中也产生了深刻的影响：这些以红头文件形式发布的规定，特别是那些带有密级性质的规定，不能在媒体上公开发表，国家人防办认为其属于国家规定，但从法律效力上讲却是明显低于部门规章的，在地方上得不到认同，复议或者诉讼中因为没有公开告知行政相对人而被排除掉。
（四）加强人防法律法规的宣传和教育，保障行政救济的实现。
虽然由于目前人防法存在的问题给行政相对人寻求救济提出了难题，但在未修法以前，作为人防部门应当加强人防法律法规的宣传和教育，一方面要加强对各级领导的人防法制宣传，落实人防依法行政，人防主管部门要积极创造条件，采取多种形式把人防法律法规的宣传教育纳入到领导干部的普法教育过程中；另一方面，要加强对公民和当事人的普法教育，通过多种形式和渠道，普及人防宣传，使广大公民明确人防的权利和义务，明确违法所应承担的法律责任，要善于利用媒体进行人防有关方针、政策的宣传。通过上述研究探讨，笔者认为，如果能够在以后的《人民防空法》修法过程中，明确人防部门的职责、地位、管理体制和层级设置，人防行政争议在现有的制度下就可以解决，行政相对人通过现行的行政诉讼或者行政复议制度就可以得到救济，而没有必要重新设置一套新的制度来对相对人提供救济。
篇7：刑事和解制度的法律规定
目前，我国刑事和解制度的法律规定非常笼统，在各地的试点实践情况也相去甚远。刑事法律的严肃性急切需要统一的法律规定的出台，不仅是要为和解制度的适用统一标准，更是要为和解制度提供明确具体的法律依据。
法人被告人能否适用刑事和解
关于法人被告人能否适用刑事和解，笔者认为，法人犯罪所涉及的往往是金融、证券等涉及国家经济制度的经济类犯罪，涉及个人人身权利的案件极少，其侵犯对象主要是国家的经济秩序，而没有具体的被害人。所以法人被告人不应适用刑事和解。
那么，法人被害人能否成为刑事和解的主体呢?笔者认为法人被害人完全可以成为刑事和解的主体，理由如下：首先，从司法实践来看，既然承认了被犯罪侵害的社会团体、企事业单位是被害人，那么必然存在对犯罪后果的恢复问题。从上述类型案例分析，类似需求必然是一种常见现象。
其次，从和解的效果来看，犯罪人的积极和解行为一般都能够弥补法人的经济损失、恢复法人受损的名誉，法人被害人的利益显然能够获得更好的保护。一般的法人被害人除了没有自然人情感要求之外，与自然人被害人在刑事和解中没有明显的区别，其和解过程甚至比自然人之间和解更简便、快捷。这种和解只会有利于社会总体利益的挽回和增加，不会给社会公共利益造成不利影响。
宣告刑与法定刑
目前司法理论界有的观点认为，刑事和解制度除罪大恶极没有任何和解余地或者不具备和解条件的部分案件外，一切刑事案件基本上都适用刑事和解，即和解范围可以扩大到大多数案件中，甚至包括非常严重的犯罪。有的观点认为，适用刑事和解的案件必须严格限制在被害人拥有自诉权的轻微刑事案件范围之内。还有的观点则认为，刑事和解范围应限定为轻伤害犯罪、过失犯罪、未成年人犯罪和可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，并且一般仅适用初犯、偶犯。
笔者同意最后一种观点，并认为刑事和解制度的适用范围不宜太宽，亦不应太窄。在适用范围上有个问题笔者认为值得探讨。这里的三年有期徒刑以下是指法定刑还是指宣告刑?有的学者认为应当是法定刑，但如果是法定刑，就会产生这样的一个问题，某些犯罪法定刑可能在五年有期徒刑以下，但是犯罪人有自首、立功、或中止等情节，可能实际上之判处一年有期徒刑，另外一些犯罪虽然法定刑是在三年以下，但是没有从宽情节，可能被判处二年有期徒刑。
被判处两年有期徒刑的可以和解，但被判处一年有期徒刑的却不能和解，这显然是很不公平的。显然这里的三年有期徒刑以下应当是宣告刑，但是宣告刑也会产生一个问题，刑事和解时，案件可能还处于审查起诉阶段，还没有宣判，如何得知宣告刑的多少呢?还有一个问题是严重的犯罪(诸如xx，抢劫等)如果被判处三年以下有期徒刑能否适用和解?笔者认为也可以适用。应当说抢劫、xx本身都是严重的犯罪，但是在情节不是很严重的情况下，可能取得被害人的谅解、加害人又是未成年人、宣告刑在三年有期徒刑以下，完全可以适用刑事和解。
刑事和解的适用阶段
在我国目前的刑事和解实践中，刑事和解多适用于侦查、审查起诉阶段，有些地方在审判阶段也可适用。学界认为，刑事和解可以适用于侦查、审查起诉、审判阶段。但是笔者认为将刑事和解适用于侦查阶段，虽然从法理的角度是讲的通的，但是容易在实践中产生问题，可能导致公安机关怠于行使自己的职责。
在侦查阶段，案件的情况尚未完全查清，公安机关在破案率的压力之下可能会过分依赖调解来撤销案件，怠于行使侦查职能，这对于查明案件真相及保护当事人的权利非常不利。大多数当事人对公安机关心存恐惧，即使达成和解也难以反映双方当事人的意愿。所以，在侦查阶段不宜做出和解的处理，而应当到审查起诉阶段接受检察机关审查、监督后方可做出处理。
刑事和解的适用条件
目前学界广泛认为，刑事和解应当遵循以下条件：1、适用和解时，必须案件事实清楚，主要证据具备;2、加害人有罪供认;3、双方自愿。加害人和被害人同意和解，并且同意和解的意思表示是真实、自愿，而非受到外来因素的压力被迫同意。以上三个条件是世界各国普遍采用的和解条件。笔者认为以上三个条件仅仅是能适用刑事和解的最基本的条件，能否适用刑事和解还要考虑以下几个条件：刑事和解达成的协议是否符合法律的规定、和解协议是否违反社会的善良风俗、加害人是否真心悔罪等。另外，累犯，惯犯、有组织犯罪、严重侵害公权力和公共秩序的犯罪以及无被害人的犯罪原则上排除适用刑事和解。
刑事和解的规范化
法院是审判机关，具有中立性，如果参与调解会导致先入为主，如果调解失败，势必会影响到案件的审判。检察机关是法律监督机关作为调解似乎合情合理，而且在我国的实践中检察机关多充当调解人的角色，但是检察机关又是公诉机关，代表国家提起公诉，由检察机关调解加害人和被害人达成协议，会影响到检察机关的形象，容易被误认为是检察机关在帮助犯罪人开脱罪行，使刑事和解被误认为是“拿钱赎罪”。所以设立专门的刑事调解机关是必要的，可以进一步使刑事和解规范化。
还有一点需要说明的是，笔者认为在审查起诉阶段，检察机关并不因为刑事和解的达成而必然不起诉或建议公安机关撤销案件，即便是达成刑事和解，检察机关根据案件的整体情况仍然可以提起公诉，并向人民法院说明当事人已达成刑事和解的情况。
[刑事和解制度的法律规定]
篇8：新刑诉法刑事和解制度
新刑诉法刑事和解制度
一、“刑事和解”的理解
“和解”通俗地讲就是“私了”，“私了”是民间自行解决纠纷的一种俗称。是指纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称。我国著名的法学家卞建林指出，刑事和解实际上就是控辩双方通过对话和协商，谋求以审判以外的方式来解决刑事责任问题。刑事和解的结果就是控辩双方找到了刑事责任问题的非诉讼的替代解决方案，国家追诉机关放弃追诉。刑事和解的特征为：其一，将特定种类犯罪视为发生在加害人和被害人之间发生的侵权纠纷;其二，赋予当事人在这类案件的处理方式、结果的诉权处分权;其三，诉权行使的结果是排除国家刑事司法管辖权。这一处理方式能够在很大程度上实现及时解决刑事纠纷、促进当事人之间社会关系的恢复，减轻当事人的诉讼负担，加快被追诉人回归社会的速度等价值目标，应当予以制度化。应当注意的是，刑事和解的实质是当事人通过对话协商排除了国家司法权，同时将刑事犯罪被转化为了“刑事纠纷”，其最终结果便是犯罪问题非犯罪化处理，这是对国家追诉主义的重大修正，因此，必须严格限制适用范围和适用程序。
以上是对“刑事和解”狭义上的理解，从广义上说，“刑事和解，作为新型的解决刑事案件的方法，是一种平和的、协商的、合意的结案方式，是程序分流的重要途径，是解决刑事纠纷、确定被告人刑事责任的一种方式。”[1]。新刑诉法中的“刑事和解”显然采用的不是狭义说而是广义说，称其为“控辩协商”可能更为形象、准确。控辩协商是广义上的“刑事和解”。控辩协商是我国学者受西方辩诉交易制度启发试图在我国建立的刑事司法制度，在审判前或审判过程中，检察官与被追诉人达成协议：被追诉人认罪，检察官则相应给予被追诉人实体法上的从宽处理。虽然控辩协商与狭义上的刑事和解(以下简称刑事和解)都在一定程度上体现国家追诉主义的松动，并在实现刑事诉讼价值多元化上有一定的同质性，但毕竟属于不同的制度范畴，不可一概而论。根据学者的总结和对国内外相关实践的观察，控辩协商和刑事和解在以下方面存在区别[2]：(1)在理论基础上，控辩协商体现起诉裁量原则，而刑事和解体现恢复正义理论或者和-谐司法理论。(2)在价值取向上，控辩协商致力于刑事纠纷在法律层面的解决，而刑事和解则更关注社会秩序和社会关系的修复。(3)在参与主体上，控辩协商限于公诉机关和被追诉人;刑事和解虽然主要发生在被害人与被追诉人之间，但并不排除居间调停人的参与。(4)在适用范围上，控辩协商可以适用于所有刑事案件，而刑事和解只能适用于较为轻微的、有明确被害人的案件。(5)在实施程序上，控辩协商仍然是公诉程序的组成部分，因而需要严格的程序规制，刑事和解则发生在当事人之间，司法机关的控制更多地表现为条件控制和事后救济。(6)在法律后果上，控辩协商的法律效果往往表现为司法机关的从宽处理，而刑事和解因为其“私了”的本质属性，其结果通常体现为放弃追诉。与刑事和解相比，控辩协商对传统刑事司法的影响主要表现在实体结果以及程序处置方式方面，并不从根本上触动刑事司法的核心价值，因而应当适用于所有的刑事案件。
二、刑事和解程序规定之解读
刑事和解程序的规定主要集中在新刑诉法第277条、第278条、第279条，这三条集中规定了刑事和解的条件、案件范围、具体方式、司法审查和法律后果。
首先，按照新刑诉法的规定，刑事和解的前提条件是犯罪嫌疑人、被告人和被害人达成了协议。这一协议的达成必须以嫌疑人、被告人真诚悔罪、对被害人提供一定形式的补偿，或者为恢复双方既有秩序付出一定的努力为前提。而协议达成的标志是，被害人对犯罪嫌疑人、被告人表达了谅解。新刑诉法对这种因“悔罪――谅解”达成的“和解协议”的内容并无规定，但不难想见，对于嫌疑人、被告人一方，应履行的义务不外乎“自愿真诚悔罪、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”，相应地，被害人一方应履行的义务一方面是在情感上“表达对嫌疑人、被告人的谅解”，另一方面，应当在法律后果上表达类似于“既往不咎”的意思。这种“既往不咎”的意思必须被赋予一定的法律后果，否则对于达成“互利”“双赢”的和解协议没有任何推动效果――因为现行刑法并未把获得被害人的谅解作为法定的减轻、免除刑罚的事由。
其次，从刑事和解适用范围来看，新刑诉法的规定表达了立法者两个层面上的考虑。(1)第277条第1项主要体现了对“加害-被害”关系的尊重以及对被害人利益的关切。依照犯罪学的观点，加害人和被害人之间存在一种“犯罪互动”关系。也就是说，犯罪学认为，被害人和加害人在犯罪关系中存在互相影响的关系，加害人既是犯罪行为的主动实施者，也是受犯罪原因支配的被动反应者;被害人既是犯罪行为的被动受害者，也是犯罪原因的主动激发者。新刑诉法将刑事和解的适用范围限于故意犯罪中“由民间纠纷”引起的、涉嫌刑法分则第4、5章罪名的犯罪，正是这一互动关系作用于犯罪评价的表现。由纠纷引起，表明被害人和加害人之间原有交往，并在交往中产生了纠纷。众所周知，纠纷的性质就在于双方对于同一标的物产生了相反的利益要求。利益要求不可调和、又无合适方式达成利益的妥协，才上升成刑事纠纷，并最终触犯刑律。这就表明，被告人的行为并非自始源于对法益的敌意态度，而是由于民间纠纷的激发和升级，才实施了侵害法益的行为。因此，相比“恶意犯罪”，行为人的主观恶性比较低，人身危险性也相对较低。从另一个角度，既然犯罪是由民间纠纷引起，那么被害人就在其中扮演着相当积极的角色。作为民间纠纷的一方，被害人的行为与被告人的加害行为存在相当强的因果关系。比较常见的情况是，被害人存在一定的过错，被告人为了反抗被害人的较轻的侵扰，而实施了较重法益侵害行为。对这类犯罪适用刑事和解，也在一定程度与刑法理论中的被害人教义学的方向相一致。从法益内容来看，刑法分则第4、5章分别规定了侵犯公民人身权利、民-主权利以及侵犯财产罪，其共有的特点是，这类犯罪并不直接针对社会或曰集体法益，犯罪行为的社会危害性主要体现在对个人法益的侵犯方面。在这类犯罪中，被害人作为直接受到不法行为侵害的对象，是否对被追诉人表达谅解，在一定程度上影响着司法机关对于犯罪的法益侵害性的评价。特别是当犯罪情节比较轻微，可能的宣告刑不超过三年的情况下，国家出于维护-法秩序的考虑，处罚这类的犯罪的迫切性并不很强。因此，被害人相应地就应拥有更大的发表意见的权利。从当事人之间关系恢复的角度，既是由于“民间纠纷”而引起的犯罪，除了犯罪直接侵害的法益之外，双方的社会关系也在这一过程中遭到了破坏。作为处在社会关系中的人，无论是被害人还是被告人都有强烈的修复社会关系，回复原有秩序的要求。也应赋予当事双方更大的自主决定空间。(2)第277条第2项体现了刑事法律对过失犯罪较为轻缓的否定评价。第2项所列的过失犯罪，其主观罪过形式乃是过失，主要涉及预见、结果避免义务的违反，体现出的人身危险性较低，因而立法对其可能宣告刑的限制较第1项为松。与故意犯罪相比，过失犯罪的法益侵害性主要表现为犯罪结果，如果嫌疑人、被告人在结果方面能对被害人有所弥补，则可以很大程度上降低犯罪对被害人的侵害。但由于渎职犯罪并非一般的义务违反，而是对职务赋予的注意、结果避免义务的违反，因而违反义务本身就具有相当的社会危害性和法益侵害性。而且这类犯罪不一定针对特定被害人，而更多涉及社会秩序、职务公共安全等，又往往容易造成较大的利益流失和财富损失，因此将其排除在刑事和解的案件范围之外，除了体现国家对此较为严厉的评价以外，也标明了被害人处分权的边界――因渎职犯罪涉及社会法益，被害人无权处分。
再次，新刑诉法第278条规定，司法机关应当对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。这一规定对于审查双方和解的合意而言十分必要，但应当将自愿性审查作为重点，将合法性审查作为排除条件。这乃是因为，刑事和解是否达成，全赖被害人、被告人之间是否就案件的处理方式达成了合意;而从理论上说，被害人、被告人可以基于意思自治达成任何内容的协议。因此，审查协议的自愿性就成为判断协议效力最为关键的步骤。但同时，刑事和解协议毕竟不能完全等同于民事合同，当事人的处分权也不如在民事关系中那样全面和彻底。因此应当明确，对于协议内容中属于当事人处分权之外的内容，当事人的合意不发生法律效力;另外，如果双方达成的合意中包含了违背公序良俗的内容，也应当确认无效。但需要注意的是，对此处的“合法性”审查不能做过于形式化的理解，因为如果拘泥于合法性的形式意义，刑事和解本身就是对刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定的违反，刑事和解就没有存在的空间了。
最后，新刑诉法第279条规定了刑事和解的“法律效果”，即“公安机关可以向人民检-察-院提出从宽处理的建议。人民检-察-院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的规定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”从这一规定中，可以看出，刑事和解的效力仅仅是为相关司法机关“从宽处理”提供一个可能的前提。新刑诉法中“可以”“建议”等措辞表明，刑事和解协议在和解程序中不发生任何强制性的法律效力。
三、刑事和解程序规定之评析
如前所述，修正案新刑诉法第277、278条较为科学地规定了刑事和解的适用范围和司法机关对其的审查。可以说，这两条的规定较好地兼顾了个人法益和社会法益的保护，也同时兼顾了当事人诉权和国家刑罚权的平衡。但令人遗憾的是，第279条未能符合逻辑地为刑事和解规定一个合理的法律后果。新刑诉法新规定的刑事和解程序利用与自诉案件的和解有一定的同质性。根据现行刑事诉讼法第172条规定，“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回告诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”可见，自诉案件的和解结果或者是撤回告诉，或者以调解书结案;无论是那种方式，自诉案件的和解都有终结诉讼、免予追究刑事责任的效力。刑事和解既然是这一制度的推广和扩张适用，理应在法律后果上与自诉案件的和解保持一致。但新刑诉法显然采取了截然相反的一种做法。
依照之前的分析思路，既然刑事和解基于双方达成的和解协议启动，而和解协议必然包含对嫌疑人、被告人减轻或免予追究的内容，那么如果协议内容经过了司法机关的自愿性、合法性的审查，就理应具有类似于自诉和解的效力，即终结诉讼的效力;但279条显然没有顺着恢复性司法或是当事人处分权思路继续往下走，而是转向了另一个方向。通过分析修正案的条文，不难看到，一个包含意思自治、权利处分的程序被硬生生地接上了国家刑罚权行使的后果。这样，达成刑事和解的全部努力只可能产生司法机关可能的“从宽处理”这一个结果。这样就导致了和解协议的重要性严重缩水，甚至只要包含被害人的“谅解”便为已足。这一方面直接损害了被害人的意志自由，并进而从实质上否定了和解的法律意义，另一方面也因未能引入和解协议中载明的条件限制而严重妨碍了和解功能的实现。新刑诉法对于刑事和解法律后果的规定仍然没能脱离既有的国家机关对于部分犯罪的非犯罪化的便宜处置的模式，仍然属于国家刑罚权裁量行使的范畴。这种方式虽然允许以双方合意作为程序启动的前提，但在程序的运行中却直接将当事人的合意排除出去，必然会导致当事人意思自治和国家刑罚权产生激烈冲突，刑事和解的功能很容易因此丧失实现的可能性。
四、我国“刑事和解”的重新定位
通过前文的分析，笔者认为，应将新刑诉法中的“刑事和解”定位为狭义上的刑事和解，并赋予其一定条件下排除国家司法管辖权的法律后果。狭义上的刑事和解有利于保障被害人合法权益，促进被告人回归社会，从而加速社会关系的修复，同时能够促进刑事案件的分流，节约司法资源。因此，有必要通过一定的制度设置和配套措施将“刑事案件的私了加以制度化的发展，纳入到国家司法统一考虑的范畴，用立法将一部分私了案件合法化，促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解，置于国家公权力的监督和审查下，从而对这一行为进行法律规制，使当事人的权利得到法律的保护。”[3]但这毕竟在制度上扩大了当事人处分权的范围，对国家刑罚权的绝对性产生了一定的冲击，和既有的刑事司法理念也存在一定的冲突，有必要首先对此进行简要的回应。
(一)国家追诉主义与刑事和解。
对刑事和解的最大质疑在于，刑事和解违反国家追诉主义。作为人类的刑事诉讼进化到弹-劾模式以来的首要特征，国家追诉主义的内在假定为，犯罪不仅是对被害人个人权利的侵害，更是对统治者权威/社会秩序的侵害。因此对犯罪的处理应从最初的私人追诉向国家追诉过渡。现代国家的刑事司法继承了这一原则，多以国家追诉主义作为处置犯罪的主要原则，排除私人追诉犯罪的权利。也就是说，国家有权力、有义务动用国家刑罚权追诉、惩罚犯罪，而不以被害人提出请求为前提。除了由国家公诉机关代替被害人行使追诉权之外，国家追诉主义还强调，对于刑法规定为犯罪的行为，除法律明文规定的例外情况之外，公诉机关必须追诉。与此同时，我国还对少数犯罪保留了私人追诉的权利，突出表现为，被害人对于自诉案件享有比较完整的处分权。
如此看来，刑事和解确实对国家追诉主义提出了挑战。要回应这一质疑需要从犯罪的本质以及刑罚权的行使两方面进行探讨。从犯罪的本质角度，虽然传统上将犯罪视为破坏社会法秩序的行为，但现代社会流行的法益侵害说则认为，犯罪首先表现为对刑法所保护的法益的实际侵害或现实威胁。这就是说，只有当犯罪由“对社会秩序的抽象破坏”能够还原为对“刑法所保护具体法益的侵害”时，才有动用国家刑罚权加以惩处的必要。因此，针对主要侵害个人法益的犯罪，即刑法分则第4、5章的犯罪，我们很难从法益侵害的角度完全排除被害人的追诉权。毕竟这一类犯罪直接侵害的是被害人的个人法益，对法秩序的侵害是建立在个人法益侵害基础上的间接的法益侵害。
从刑罚权行使的角度，刑事和解将原本属于公诉案件范围的一部分案件抽离出来，以被害人和嫌疑人/被告人之间达成谅解为前提，赋予被害人起诉选择权，是一种权力让渡。也就是说，针对这些主要侵害被害人个人法益的犯罪，国家有意识地将自己一部分刑罚权授权给被害人来行使。这一方面是对国家刑罚权过于关注刑罚效果，忽略被害人利益的一种修正;另一方面也通过肯定被害人的主体地位，补充、完善了国家刑罚权的实施效果。在刑事和解的语境下，刑罚权并非全然消灭，而是退居第二位。只有当事双方不能达成和解协议，或者和解协议不能履行之时，国家才基于补充私人诉权不足的需要继续对犯罪进行追诉。
由此，刑事和解虽然对传统的国家追诉主义提出了挑战，但一则个人追诉是对犯罪对个人法益侵害的必要反映，二则国家刑罚权只对被害人进行了部分的让渡，并未全然消灭，因此国家追诉主义不足以作为反对刑事和解的理由。
(二)花钱买刑与刑事和解
从新刑诉法的规定来看，“向被害人赔偿损失”是刑事和解能够达成最典型的前提条件。有学者因而质疑，刑事和解是“花钱买刑”的合法化，不符合法律面前人人平等的原则，也因此容易成为腐-败滋生的新病灶。这种观点不无道理，也反映出学者对制度异化的隐忧。然而，这种质疑主要出自对“平等原则”的过于形式的理解，以及赔偿损失在“刑事和解”中的作用的误判。
关于平等原则，我国刑法第4条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这里“平等原则”的内涵有进一步界定的必要。即这里的平等，不是指结果意义上的平等，而是指机会意义上的平等。也就是说，刑法上的平等并不要求不同的犯罪人通过刑法的适用获得同样的实体结果，而是要求同等情况的犯罪和犯罪人适用同样的规则来处理，享有同样的诉讼权利，履行同样的诉讼义务。在刑事和解问题上，不能简单地将嫌疑人/被告人触犯了同一条刑法规范作为同样处理的前提，还必须考虑犯罪嫌疑人/被告人犯罪行为造成的具体危害后果、其主观罪过、改造可能性等体现鲜明的犯罪人特征的情节。只有这样，才能超越纯粹的形式主义，将平等原则更加科学地适用于刑事司法之中。
在此前提下，若要论证刑事和解和平等原则的内在一致性，必须论证赔偿被害人损失等和解的前提条件有利于促进平等原则的实现。前文已述，能够适用刑事和解的案件都是侵犯公民人身、民-主权利，或者侵犯财产的、可能的宣告刑较轻的犯罪，且犯罪人不能是累犯。这些案件有一个突出的特点，即主要侵犯的是个人法益;而且，被害人被侵害的法益都是与其生存、发展联系最密切的利益，因此被害人所受侵害的程度是评价其法益侵害性的重要指标。因此，要想降低这类犯罪的法益侵害性，并随之降低其在刑法上的可谴责性，必须通过一定的方式降低被害人对其权利受侵害程度的评价。在这一前提下，在法律允许的范围内，有助于降低被害人这一评价的方式都可以被视为对达成平等原则有利的条件。而被害人在受犯罪侵害后，首先被侵害的即是与犯罪对象相联系的犯罪客体，其次，是被害人平静、安全生活的法感情，最后，是被害人为恢复原有生活秩序而必须付出的物质、精神努力。刑事和解首先通过犯罪嫌疑人、被告人获得被害人谅解的真诚悔罪、赔礼道歉来平复被害人在情感上的创伤;其次通过赔偿损失的方式一方面抵消犯罪给被害人带来的直接物质损害，另一方面填补被害人恢复生活秩序所必需的.物质支出。至于无法用金钱弥补的被害人在精神上受到对其直接侵害，以及被害人为恢复生活在精神上的未来支出，用赔偿的方式确实无法补偿的，刑事和解协议可以在法律范围内设置其他条件，尽可能地满足被害人的需求。
尽管如此，赔偿问题确实在客观上造成了有钱的被告人被赋予了更大的脱罪机会而显得不平等，这就需要促进和解条件的多元化和可实施性。对于嫌疑人/被告人确实无力赔偿的情况，国家应当设立一定的救助基金，帮助被害人尽快脱离犯罪的阴影，重新恢复正常的生活秩序。另外，对于当事双方过于不合理，或者违背公序良俗的和解约定，司法机关在审查协议自愿性、合法性时有能力直接进行干预，从而最大限度地保障协议内容真实地反映双方的和解意愿。
(三)刑罚目的与刑事和解
对刑事和解的另一有力质疑是，刑事和解对传统的刑罚目的造成了冲击。持这一观点的学者主要是针对刑事和解对一般预防的冲击提出自己的质疑的。一般预防，“是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。”[4]刑事和解确实会对刑罚的一般预防目的造成一定的影响。原因在于，一般预防的核心在于威吓。在现代社会，威吓作用主要通过罪-责-刑的严格、准确、迅速的对应来完成。也即，只有当行为人犯罪之后能够得到及时的法律追究，并依法得到相适应的刑罚的处罚，才能在一般预防的意义上为社会潜在犯罪群体建立罪-责-刑的对应关系，从而有效防止后者的犯罪。而刑事和解由于加入了被害人的因素，而被害人在每个案件中的诉求、选择都有所不同，因此以传统刑罚目的的观点看来，一般预防的目的因刑罚适用的不可预期而遭到破坏。这种看法的确有其道理，但并非不能推翻。传统刑事司法确实以被告人的刑事责任追究作为中心任务，但“这种传统的刑罚方式，虽然在实现对罪犯的惩处、彰显社会正义上具有意义，但也带来了监狱人满为患、司法成本昂贵、罪犯改造不理想、被害人的实际损失难以得到弥补等巨大的负面影响”[5]，也即在传统的刑事司法在追究犯罪的过程中忽视了刑事诉讼中的其他价值的实现需求。刑事和解即是在这一基础上试图兼顾其他价值的一种尝试。除了发挥司法资源的节约利用、优化罪犯改造、弥补被害人实际损失等方面的作用，刑事和解还进一步诠释了刑罚一般预防目的的实现方式。也即，通过强调被害人在刑事诉讼中的作用，迫使潜在的犯罪嫌疑人在犯罪之前将被害人在刑事和解中可能的举动纳入犯罪成本的考虑范畴，并在成本大于收益的情况下打消犯罪的念头。这样，刑罚并不因丧失确定性而失去一般预防的功能，相反，通过将被害人的行动纳入潜在被告人的考虑范围，使得一般预防的威吓效应更加精致、具体，从而能更有效地降低普通人犯罪的可能性。
对于刑罚预防目的的另一重要面向，即特殊预防，因为刑事和解直接将犯罪人的主观恶性大小作为达成和解的前提考量因素，因而体现着更为直接的特殊预防的功能。这一点已经得到了学者足够的强调，此处不赘。
五、我国刑事和解制度的完善
因此，在我国刑事诉讼程序中规定狭义的刑事和解程序并无理论障碍。基于篇幅，本文无意具体讨论刑事和解制度制度设置和相关支持，但从实现刑事和解功能的角度，以下问题应当得到立法者的重视：
(一)关于刑事和解适用的案件范围。目前新刑诉法规定的案件范围主要以刑法分则为基础，以法益侵害类型作为基本区分，能够在一定程度上体现刑事和解对被害人个人法益的关系，但这种规定并不全面。一方面，一些具有类似法益侵害特征的犯罪不能纳入，如寻衅滋事罪、拒不支付劳动报酬罪等;另一方面，修正案规定的犯罪类型中有不少属于“没有特定受害人”的犯罪，出于法律规范严谨性的考虑，应当对其进行更为准确的界定。
(二)关于刑事和解的法律后果。前文已述，修正案第279条的规定在逻辑上并非是刑事和解的法律后果;刑事和解的法律后果必须表现为某种形式的放弃追诉，或者放弃惩罚。因此，修正案应当规定明确的刑事和解的法律后果，特别注意案件在不同诉讼阶段的处理方式。
(三)关于刑事和解协议的执行。这里特别需要注意当事人“反悔”的情形。对此情形，不能一概而论，必须区分反悔发生的期间，反悔的原因，反悔对和解协议效益的影响区别处理。
(四)建立和解相关信息的处理机制。对于当事人为了达成和解而披露的案件、以及犯罪人、被害人的相关信息，在和解不成时能否在以后的刑事诉讼，或者相关法律程序中使用的问题，法律应当作出明确回答。另外，有必要确立“和解不成不加重处罚原则”[6]。
(五)注意刑事和解与其他制度的衔接。刑事和解至少与以下制度在适用范围、作用方式等方面存在一致、类似性或者交叉性，因此在制度设计时必须注意与相应制度的协调。这样的制度有：控辩协商制度、附条件不起诉制度、撤回起诉制度等。
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行政诉讼证据制度的几个问题探析
【内容提要】本章认为我国目前有关行政诉讼制度的理论设计和法律规定正在走入一个误区，其制度的目的背离了行政诉讼制度控制行政权和保障合法权益的初衷，表现为对证据合法性标准的不合理突破、被告行政机关举证认定规则的放宽和举证责任的不合理分配，这极有可能影响我国行政诉讼制度的健康发展。【摘 要 题】问题研讨
在我国行政诉讼法的制定过程中，学者们曾就行政诉讼制度的目的界定争论不休。一种观点认为，行政诉讼制度应以控制行政权和保障公民合法权益为目的。理由是：行政活动的保障在于权力，行政机关享有命令权、处罚权、强制执行权等，行政权力本身就是一种可以强制他人的力量，[1]从行政法总体平衡的角度看，不必再为行政权设置其他保障制度，否则将进一步使行政相对人处于劣势，并在行政法的制度设计上形成新的不平衡。另一种观点认为，行政诉讼制度应取保障公民合法权益和保障行政机关依法行使职权双重目的，以确保行政诉讼制度的自身平衡。我国行政诉讼法最终采纳了双重目的说。这也与世界上大多数国家行政诉讼或者司法审查制度的目的设计基本吻合。[2]应该说，从我国行政诉讼法关于行政诉讼在性质上属于主观诉讼，以及被诉行政行为极有可能正确合法两方面考虑，将保障行政权确定为行政诉讼制度的目的之一具有一定的合理性。但必须明确，这一保权目的必须而且只能界定在依法保障合法的行政行为这一层面上。具体到证据制度，“依法”意指审判机关必须严格依照有关证据的法律规定认定和采信证据，而且这方面的法律规定必须科学合理，符合“良法”标准；“合法”意指证据自身必须合乎有关法律要求，且该法律要求也必须具有合理的内容。值得注意的是，我国现行行政诉讼证据制度在上述两个方面均存在亟待理论重构和立法完善之处。一方面，对于被告行政机关举证的认定和采信规则与标准的规定，如关于被告行政机关诉讼程序中补充证据的效力认定，明显有悖于行政法的基本原则和证据规则，与控制行政权的目的严重不符，对保障公民合法权益的诉讼目的明显不利。另一方面，对于证据合法性标准的规定，如被告行政机关行政程序中违反法定程序收集证据的合法性认定，明显与法律界关于证据合法性的认定标准不符，且合法与违法界限模糊，不易合理操作，极易导致放纵具有违法证据情形的行政行为，因而达不到控制行政权、促进行政机关依法行政的诉讼目的。本文仅就其中几个极具代表性的问题略陈己见。
一、关于被告行政机关诉讼期间取证问题
顺序是法律规定的行政行为各个步骤和手续的先后次序。它不仅是行政效率原则的保障制度，[3]而且也是认定行政行为是否违法、证据是否合法的重要标准。尽管目前关于顺序制度的法律规定尚不多见且较零散，关于顺序的涵义更是鲜有提及，但是，作出行政行为应当遵循调查取证、认定事实、适用法律、作出决定这一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，应当先有证据，后有行政作为的作出。所有形成于行政行为作出之后的证据都是违法和无效证据。对于被告行政机关的证据审查，审判机关只能就行政行为作出之前形成的证据进行认定，并据此作出证据是否确凿充分的司法判断。形成于行政行为作出之后的任何证据，无论其是否属于客观事实，经过何种机关准许，均不能对行政行为的合法性起到法律上的证明作用。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第28条规定，原告或者第三人在诉讼过程中提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告行政机关经人民法院准许可以补充相关证据。仅从本证与反证对应的角度，该规定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理论和相关法律规定为基础作综合考量，便会发现其中有若干值得商榷之处。首先，该规定表现出对于程序价值的不尊重甚至是无视。程序对于实体有保障和制约双重价值。当实体以合乎程序的方式存在时，法律应对其作出肯定的判断；而当实体有悖于程序时，法律应对其作出否定的判断。证据的合法性不仅取决于其自身的客观真实性及其与案件的关联性，而且受制于取证程序的合法与否。取证顺序的违法性完全可以决定哪怕是客观事实的证据的违法性和无效性。其次，证据的法律属性是由证据事实和其形成过程所决定的，也是受“良法”严格拘束的，任何主体或者行为，哪怕是立法行为和法解释行为，都不能对其作出非理性的改变。经司法解释设定和人民法院准许即可以改变违反顺序所取证据的违法性，于法于理均不能成立。行政诉讼法规定被告行政机关诉讼程序中不得自行取证的初衷，并不是也不应该是为了给被告行政机关经人民法院准许可以补充证据埋下伏笔。再次，该规定的合理存在应当以“参与行政”[4]已普及到所有行政行为领域为前提。而且前行政相对人获得法定参与权的仅限于行政处罚等极少数行政行为，行政行为的形成尚不是行政主体权力与行政相对人权利良性合致的结果，[5]法律也未能尽可能地为促成良性合致中权利的主动参与创造条件的机会。此种情况下，过分超前地对被告行政机关诉讼期间补证的合法性给予肯定，无形中形成了一个不利于行政相对人权益保障和控制行政权的悖论：一方面在行政行为作出过程中不给行政相对人参与的权利和异议的机会；另一方面在诉讼过程中一旦行政相对人提出反驳理由或者证据，被告行政机关因此又重新获得了其在被诉行政行为成立以前才享有的调查取证权。当然，如果行政相对人在行政程序中依法享有参与权并获得了提出反驳理由或者证据的机会，基于本证与反证对应规则，依法确认被告行政机关诉讼期间补证的合法性，或者对行政相对人在诉讼程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的证据作一般不予采信认定（《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条），倒也略显公平和公正。最后，该规定不利于作为规范行政目标的、正式行政程序中“案卷主义”和行政诉讼中“案卷审查”规则的'确立，对于行政管理规范性进程将产生消极影响。
以实定法为视角，从被告行政机关诉讼期间补证的合法性认定和对作为原告的行政相对人行政程序中拒不提供而诉讼程序中提供的证据一般不予采信的规定中，很难捕捉到控制行政权和保障公民权的信号。
二、关于违反法定程序取证问题
证据作为一种客观存在，欲形成证据事实，并通过法定证据形式表现出来，必须借助于一定的程序。取证的程序是法定的，违反法定程序取得的证据当然无效。证据的合法性要求是证据具有可采性的必要条件。关于证据合法性的争论，始于上世纪90年代初期，迄今仍主要停留在理论和制度设计上，在法律上突破证据的合法性界限，尚需周密的理论铺垫和系统的制度研究。
《解释》第30条规定，被告行政机关严重违反法定程序收集的证据，不能作为审判机关认定被诉具体行政行为合法的根据。易言之，被告行政机关轻微或者一般违反法定程序收集的证据，可以作为审判机关认定被诉具体行政行为合法的根据。这实际上是对被告行政机关轻微或者一般违反法定程序取得的证据的合法性和可采性认定。该认定明显缺乏合理性。首先，证据的合法性、客观性
和关联性是证据可采性的充分必要条件，缺少三性中任何一个属性的证据都不具有可采性。其中合法性是可采证据的法律属性，缺少合法性的事实材料，不能对案件起到法律上的证明作用，充其量只能利用其真实性和关联性，为进一步依法定程序获取合法有效的证据提供线索。从“结果有效性”的程序价值出发，[5](495)违反法定程序取证，必然导致证据的违法无效。其次，取证行为本身就存在一个独立的合法性评价。根据行政行为过程性理论，[6]“每一个行政行为由若干前后相续的环节结合而成，[7]这些环节主要表现为各种阶段性行为，此种阶段性行为分为两类，即法律行为和事实行为。作为行政行为过程中阶段性行为重要组成部分的取证行为，或者表现为法律行为，如检查、调查、询问、先行登记保存、抽样取证等；或者表现为事实行为，如刑讯逼供、言词诱供等，无论采取何种行为方式，取证行为自身都存在一个合法与否的判断问题。违反法定程序取证，无论在程度上是轻微、一般抑或严重，依照行政诉讼法关于违法行政行为的判断标准，都将导致取证行为本身的违法性。从行为属性决定结果属性的层面考虑，取证行为本身的违法性，必然导致所取证据的违法性和无效性。再次，以违反的程度为标准对行政程序进行分类，缺乏科学性和可操作性。一方面，就行为过程或者程序对行为结果属性的决定性而言，很难判断程序的重要与否。任何一个程序，哪怕是一个细微程序的违反，都将导致行为结果的违法性，对程序作重要与否和对违反程序作严重与否的划分，不具有法律意义。同时，作为行政相对人，明显存在个体差异，具有不同观点、情感、经历、知识水平等情形的行政相对人，对同一个行政程序制度的认知程度不同。行政相对人的个体差异使得对违反法定程序作程度划分缺乏统一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的构成要件、法律要求和法律意义而言，现实中确实存在着相对恒定的行政程序制度之间的重要程度差异以及违反程序的后果程度差异，因而客观上也存在对其作出判断的相对确定标准。但是，对于这种差异和标准由谁界定、如何界定以及如何规范实务操作，何为严重、何为不严重以及二者界限何在，此类问题实为我国目前的行政法学理论和行政法治现状所无法应对。法律不仅要符合一定的标准，而且应当具有一定的合理内容。[8]只设定制度和标准，而不同时赋予制度和标准以科学合理的内容，必然导致制度和标准形同虚设或者解释权的滥用。《解释》对证据合法性严格标准的突破，一则直接放宽了依法行政的具体要求，二则由于程序违法程度标准的模糊性，极易造成审判机关利用这一模糊标准和自由裁量权，放宽对行政权的监督标准和力度，在一定领域滋生司法消极主义和背离控权目的的现象。
三、关于行政程序性问题的举证责任问题
目前有一种观点认为，对于程序性的特征事实，应采取谁主张谁举证的原则。[9]据此，如果作为原告的行政相对人主张被告行政机关程序违法，那么他就应因此而承担被告程序违法的举证责任。这一观点值得商榷。首先，实体与程序具有同体性，是不可分的，两者共同组成了行政行为，失去任何一方，行政行为都不能成立。目前关于实体法与程序法之间的关系，学者们讨论较多。一般认为，两者之间是一种互相保障的关系，没有程序法，实体法将成为无法实施的一纸空文；而没有实体法，程序法也将无法最终予以实施。[10]其实，实体与程序之间也是一种相互依存、相互保障的关系，实体通过程序实现其存在目的，程序借助实体实现其存在价值，缺少实体的程序与没有程序的实体都将失去其自身存在的价值。英国现代法治原则确立法律规则应由实体和程序构成，[11]主要原因也是考虑了实体与程序的不可分性。其次，被告行政机关负举证责任的范围取决于作为行政诉讼标的的行政行为的构成。行政行为除了包括作为行为结果的行政法律文书以外，还包括这一结果文书产生的过程或者程序。行政行为是作为行为结果的法律文书和作为行为过程的程序的集合体。根据行政诉讼法的规定，被告行政机关对于作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这里的具体行政行为不仅限于作为结果的法律文书，而这里的举证责任当然包括作为具体行政行为重要组成部分的程序方面的举证责任。据此，被告行政机关应当提供履行程序义务的事实证据和所履行程序合法的规范依据。再次，行政行为过程中程序的主张权和操作权主要在行政机关。尽管某些行政程序是应行政相对人的要求履行的，但对于行政相对人所要求的程序是否履行以及如何履行的主动权和决定权在行政机关。行政程序的整个过程主要由行政机关来运作，尽管在个别行政行为过程中法律设置了行政相对人的参与程序，但一则这种参与程序并未普及到所有行政行为领域，二则这种参与只是一种辅助性的，行政相对人在行政程序运作的整个过程中并不享有主导权和决定权。“行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式和过程，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许他们在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。”[12]行政机关在行政程序运作过程中的主导地位和谁主张谁举证的基本举证责任规则，使得被告行政机关对行政程序性问题承担举证责任成为必然。
如果确立由主张的一方对行政程序性问题承担举证责任，必然不合理地加重作为原告的行政相对人的举证责任。而且，由于行政公开化程度不高、行政管理规范化不足、技术手段落后等因素的客观存在，极易造成行政相对人在行政程序问题上的举证困难甚至是举证不能，无形中给对于行政程序违法的司法监督设置了障碍，使行政机关重实体、轻程序的不良传统得以延续。
四、关于第三人举证问题
第三人参加行政诉讼，依法有权提出独立主张，并为证明其主张而提供相关证据。由于第三人极有可能在被诉行政行为的合法性或者判决结果方面与被告行政机关享有共同利益，所以审判实践中极易导致因第三人举证到位而减轻或者免除被告行政机关举证责任的现象发生。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定，第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。但是，该规定并未顾及第三人及其举证的复杂情形。缺乏对第三人举证的科学定位，极有可能造成行政机关逃避举证责任，从而降低行政诉讼制度对行政机关依法行政的督促力。
首先，第三人在行政诉讼中举证的证明对象是其与被诉具体行政行为之间利害关系中的利益主张，而不是被诉具体行政行为的合法性。第三人参加行政诉讼的条件是其与被诉具体行政行为之间存在行政法上的利害关系或者权利义务关系，这种关系的内容就是第三人对被诉具体行政行为所享有的利益。尽管这种利益极有可能与原告或者被告对案件所享有的利益趋同，而且这种趋同往往表现为第三人利益与原告或者被告利益的局部或者整体重合，但是，第三人毕竟是行政诉讼中具有独立诉讼地位的一方当事人，其诉讼主张不能从属于原告或者被告中的任何一方。无论处于何种地位以及与被诉具体行政行为有何种利害关系，行政诉讼第三人对案件和被诉具体行政行为所享有的利益都是独立存在的，基于此种利益的独立性，第三人有权提出独立的主张，并为此提供符合自身利益主张的证据。对案件结果所享有的利益的趋同性，不必然导致第三人与利益趋同的原告或者被告一方证明对象的同
一性。否定这一点，只能在目前的法律上平等但事实上实难平等的行政诉讼格局的基础上，进一步加大原被告双方在证据领域的不平等性，扩大原告在行政诉讼举证责任方面的劣势。而避免此类情况发生的最好办法，是从法律上对第三人举证的证明对象加以限定。其次，在对第三人举证的认定问题上，应遵循有利于原告的原则。就证明结果而言，第三人举证总是会对原告或者被告中的任何一方有利，从局部平衡的角度，应当对第三人举证设定统一的认定规则。但是，由行政相对人在行政法律关系中法律上和事实上的劣势以及行政法的平衡精神所决定，在具体行政法律制度的设计上，必须向保护行政相对人合法权益方面倾斜，这种倾斜也是控制行政权的有效方法。具体说来，如果第三人举证对原告有利，那么对其所举证据的认定应参照对于原告举证的认定规则，包括举证基本不受时间限制、诉讼程序中有权提供其在行政程序中没有提到的反驳理由或者证据、诉讼期间有权收集证据等；如果第三人举证对被告有利，那么对其所举证据的认定应参照对于被告举证的认定规则，包括在法定时间限制内举证、诉讼程序中不能提供其在行政程序中没有提到的理由或者证据、诉讼期间不得再收集新的证据等。目前有学者将行政诉讼第三人划分为权利关系第三人、义务关系第三人和事实关系第三人，[13]这一划分为界定第三人举证的认定规则作了良好的理论铺垫。根据有利于原告的第三人举证认定规则，对于权利关系第三人举证应参照原告举证的认定规则，对于义务关系第三人举证应参照被告举证的认定规则，而对于事实关系第三人，因其在诉讼中的作用更像是一个证人，其参加诉讼的目的是为了证明与案件密切相关的既成事实，因此，当该既成事实的成立对证明被诉具体行政行为违法有利时，应参照原告举证的认定规则，而当该事实的成立对证明被诉具体行政行为合法有利时，则应参照被告举证的认定规则。
“研究行政诉讼中的第三人制度，应从行政诉讼特有性质出发，充分考虑设立第三人制度的目的。”[14]第三人制度的局部目的，包括准确审理案件、诉讼经济以及最大限度发挥个案诉讼价值和充分利用个案的张力最大限度保障公民合法权益等方面。但该局部目的必须服从并服务于行政诉讼制度的总体目的，其中包括控制行政权的目的，并将该总体目的作为行政诉讼第三人制度的终极目标。作为行政诉讼第三人制度和证据制度组成部分的第三人举证的认定规则，应尽可能界定在最大限度控制行政权、促进依法行政这一层面上。
行政诉讼证据制度，尤其是举证责任的分配，是行政诉讼制度中体现权力与权利平衡和审判权对行政权监督控制作用的核心地带。科学地设定对于被告行政机关举证的认定规则，合理地分配举证责任，关系到行政诉讼目的的实现。笔者不反对保障行政机关依法行使职权也是行政诉讼的目的之一，但是，与行政权所固有的主动性和处分性相对应，行政诉讼的目的更应侧重于对行政权的监督控制。行政诉讼证据制度的设计和运作，应紧紧围绕这一突出目的，在遵循被告行政机关负主要举证责任的同时，不应不合理地加大作为原告的行政相对人的举证责任，同时，应严格掌握对于被告行政机关举证的认定规则和标准，这对于我国行政诉讼制度走上健康发展的道路是非常重要的。
［收稿日期］2002-11-20
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篇10：论行政诉讼制度的完善与发展
论行政诉讼制度的完善与发展
【内容提要】现行《行政诉讼法》已远不能适应现实需要，其修改势在必行。《行政诉讼法》的修订目标是解决行政诉讼实践中存在的问题、实现人权公约的承诺、满足入世的要求及扩充行政诉讼的功能。在具体制度上，应从诉讼类型、受案范围、审级制度、当事人制度、审理程序、庭审方式、审理标准、证据规则至判决制度等方面进行全面修改。此外，对《行政诉讼法》的修订还需要关注制度的外围环境和配套制度的建立健全。1989年《行政诉讼法》的制定是我国民主进程的一个重要里程碑。但行政诉讼制度并非源自我国本土文化，而是对西方制度的移植，因此在《行政诉讼法》实施的十多年中，遭遇了比其他法律更为严重的问题。这里既有《行政诉讼法》条文之外的制度、文化原因；也有《行政诉讼法》自身规定的不足。随着我国的入世，《行政诉讼法》规定的欠缺愈加突出，因此，对《行政诉讼法》的修订已势在必行。《行政诉讼法》的修改是一庞大工程，需要全方位的研究论证。本文将从《行政诉讼法》修订的目标、行政诉讼具体制度的完善以及《行政诉讼法》修订要注意的问题等方面进行探讨。
一、《行政诉讼法》的修订目标
按照什么思路来修订《行政诉讼法》，直接影响到行政诉讼制度的发展。《行政诉讼法》的修订目标既不能过于理想，也不能太迁就现实。目标过高，难于实现；目标太低，将失去修订的意义。我们认为，《行政诉讼法》的修订至少要实现以下四个目标：
1.解决行政诉讼实践中存在的问题
现行《行政诉讼法》存在许多问题。如受案范围方面，不仅受案范围过窄，而且法律规定不清晰。《行政诉讼法》第2条规定具体行政行为具有可诉性，但究竟何为具体行政行为，没有界定。虽然最高人民法院在有关的司法解释中拓展了行政诉讼的受案范围，但仍有许多模糊地方，如事实行为是否可诉，证明行为是否可诉，纯程序性的行为是否可诉等，都不十分清楚。实践中，由于法律规定的局限，导致大量行政争议案件无法进入行政诉讼程序，行政诉讼制度的功能得不到充分发挥。再如行政诉讼中的原告资格，审查标准，裁判制度等都有许多不足。另外，现行的行政诉讼仅限于对国家行政的监督，而将其他的公共行政（注：公共行政是指对公共事务的管理。国家行政只是公共行政的基础部分，此外，在我国还有大量的公共机构承担公共管理的职能，如国立大学、行政组织、社区组织等。在我国，由于公共行政不发达，人们常把公共行政等同于国家行政，是对公共行政的片面理解。）排除在监督之外，这一范围的局限也值得人们检讨。
修订《行政诉讼法》，就是要解决行政诉讼实践中存在的各种问题。当然，这些问题不仅源于法律规定的不完善，还有许多法律条文之外的原因。但凡是通过立法能解决的，要尽可能在修订法律条文时解决。
2.实现人权公约的承诺
中国签署的两个人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，（注：中国于10月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，于10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》。）规定缔约国应保障个人的生命权、人身自由权、迁徙选择住所权、自决权、工作权、受教育权等。而我国现行行政诉讼主要限于对人身权和财产权的保护，行政诉讼对其他权利的保护有很大局限。有权利必有救济，中国保障人权的措施应在司法救济途径中体现，凡是法律法规和签署的国际公约中规定的权利，都属于行政诉讼的保护范围。因此，《行政诉讼法》的修订要尽可能符合人权公约的承诺。
3.满足入世的要求
《中国入世议定书》中对司法审查制度的承诺与《行政诉讼法》的修订直接相关。其承诺主要包括以下几项：第一，受到司法审查的行政行为是指执行涉及WTO事项的法律、法规、有普遍约束力的司法判决和行政决定的全部行政行为；第二，受司法审查的行政行为种类包括进出口许可证、审批和配额的获得和发放，以及任何在WTO协定范围内的其他措施；第三，执行知识产权协定和服务贸易总协定的行政行为也属于司法审查的范围；第四，审查程序应当包括给予当事人最后上诉至司法机构的机会，即司法最终原则；第五，受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业有权提起上诉；第六，审查机构独立于行政机关，且成员国可以通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济。（注：参见《中国入世议定书》及于安《行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制》，载《政法论坛》第1期。）
我国政府承诺的以上六项内容，影响行政诉讼以下几方面具体制度的修正：第一，受案范围。我国承诺的受案范围包括部分具有普遍约束力的行政行为和贸易保护行为等。我国目前司法审查范围远远小于承诺范围。一些单行法律法规已相应作出扩大司法审查范围的修改，（注：如《中华人民共和国反补贴条例》第52条规定，对终裁；是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定；复审决定不服可以提起复议或诉讼。《中华人民共和国反倾销条例》第53条规定，对终裁；是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；复审不服，可提起行政复议或诉讼。《中华人民共和国货物进出口管理条例》第71条规定，对行政机关发放配额、关税配额、许可证或自动许可证明的决定；对确定国营贸易企业或指定经营企业资格的决定；或对行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第53条规定，对国务院外经贸主管部门作出的有关技术进出口的批准、许可、登记或行政处罚决定不服，可提起复议或诉讼。）《行政诉讼法》也应扩大受案范围。第二，原告资格。中国承诺的原告资格包括受到行政行为影响的个人或企业。我国现行法律关于原告资格的规定是法律上有利害关系，包括行政行为指向的对象，以及通过《若干解释》列举了行政行为可能影响相对人权益的几种情形。此种规定小于承诺的范围，对此《行政诉讼法》应作出放宽原告资格的修改。第三，审查标准。WTO规则将司法审查称为“上诉”或“复审”，意味着法院对行政行为的审查不同于民事诉讼的初审[1]。法院在审查时要尊重行政机关的初次判断，主要是法律审，事实问题的审查针对的是证据事实。我国现行《行政诉讼法》没有规定审查标准，实践中法院照搬民事诉讼全面审查标准，既不能实现行政诉讼的功能，又不符合WTO规则。《行政诉讼法》的修改应当根据司法审查作为“上诉”审的性质，并结合我国现实国情规定审查标准。此外，为适应WTO规则的统一要求，一系列配套制度也要相应改革，如审判机关独立原则就要求改革现行的审判组织，摆脱司法地方化的困境。
4.扩充行政诉讼制度的功能
行政诉讼制度不仅是保障相对人权利的救济手段，还承担着维护公法秩序的重要功能。通常情况下，当行政机关的行为侵犯特定相对人的利益时，受影响的相对人可以提起行政诉讼。但在有些情况下，行政机关的行为并不造成对特定相对人利益的损害，而是对一国的公法秩序和公共利益有不利影响。传统的行政诉讼功能单一性把诉权仅赋予了受影响的特定相对人，使公共利益受损时缺少启动主体，造成公共利益受损时无从救济的局面。我国现行行政诉讼制度功能单一不仅表现在公
益诉讼、监督诉讼没有确立，执行诉讼（注：我国目前还没有建立完整意义上的执行诉讼，对生效行政行为的执行是通过非诉的方式完成的。）也极不健全。因此，有必要将行政诉讼制度的功能从保障公民权利的单一性，扩充至不仅对相对人权利提供救济，也维护公共利益，保障公法秩序的安定。而且，从法治发达国家的经验来看，将涉及公共利益纳入司法的保护范围是不可逆转的世界潮流。修订《行政诉讼法》，要在可行的基础上，尽可能地扩充行政诉讼制度的功能。二、《行政诉讼法》具体制度的完善
在行政诉讼中，有许多方面需要完善与发展。主要有以下几个方面：
（一）拓展行政诉讼类型
我国现行行政诉讼的类型单一，限于对相对人的救济。虽有撤销、变更、履行、确认、赔偿诉讼和非诉执行等种类的划分，但主要是以判决种类为依据，并没有超出对相对人救济的范畴。笔者认为，我国行政诉讼类型应以行政诉讼两大功能为标准，除个人救济诉讼外，还应增加公法秩序诉讼。
1.个人救济诉讼
个人救济诉讼是为个人及其延伸组织合法权益提供救济的诉讼类型，其根据行政争议的性质、诉讼标的、法院的审理规则和方式等又可分为以下两类：
(1)行政行为诉讼。这里仅指对行政行为（注：我国目前对行政行为的认识很不一致，这里的行政行为从狭义理解，仅指行政机关或公法机构单方面作出的影响相对人权利义务的有法律效果的行为。不包括事实行为和抽象行政行为，也不包括行政合同行为。）不服引起的诉讼。其诉讼标的仅仅是单方行政行为，不包括民事权益或行政合同权益。法院在审理这类案件时要严格遵循行政诉讼的特殊审理规则，举证责任一般由被告承担，且法院的司法权受到较为严格的限制。根据诉讼请求的不同，行政行为诉讼可作如下细分：
第一，撤销之诉。撤销之诉指原告认为行政行为违法诉请法院撤销的诉讼。撤销之诉的标的应限定在直接对相对人权益进行处理的行为，不包括行政裁决等行为。
第二，变更之诉。变更之诉是原告请求法院对行政行为予以变更的诉讼。变更之诉中，法院行使完全的审判权，可以直接改变原行政行为。我国的变更之诉应从显失公正的行政处罚扩展至一切影响公民人身自由权及重大财产权的行为。
第三，履行之诉。履行之诉是原告请求法院责令行政机关履行法定职责的诉讼。我国履行之诉存在的主要问题是其履行判决的明确程度，是仅要求履行义务还是明确如何履行义务。从保护相对人及节约司法资源考虑，法院应根据行政机关或其他公共机构在具体案件中享有自由裁量权的大小，规定履行的具体要求。
第四，确认之诉。确认之诉是原告请求法院确认行为违法或无效的诉讼。确认之诉仅存在于行政行为无效，或行政行为违法但不可撤销或撤销已无意义的情况。
第五，禁止令之诉。禁止令之诉是英国行政法中普通救济诉讼中的令状请求之一，主要用来阻止、禁止或停止行政机关某种违法的命令，也可用来阻止行政机关拟将越权的行为[2](P.237)。从保护相对人合法权益的角度考虑，有必要增加禁止令之诉。
(2)非行政行为诉讼
非行政行为诉讼相对于行政行为诉讼而言，其诉讼标的并不在于行政行为，而是行政行为影响的民事权益或其他权益。法院在审理非行政行为诉讼时不必完全拘泥于行政诉讼特殊的审理规则，可部分适用行政诉讼的规则，部分适用民事诉讼的规则。非行政行为诉讼主要存在以下四类：
第一，当事人诉讼。当事人诉讼是日本行政诉讼中特有的诉讼类型，指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是以该法律关系的一方当事人作被告以及有关公法上法律关系的诉讼。[3](P.255)日本的当事人诉讼对我国解决行政裁决案件有借鉴意义。我国应增设当事人诉讼，以民事法律关系的另一方当事人为被告，裁决主体作为特殊身份的人参加诉讼。法院既要解决民事争议，适用民事诉讼程序，也要一并解决裁决行为的合法性问题。
第二，行政合同诉讼。法院在审理行政合同案件时，对行政合同中公权力部分的审查要适用行政诉讼的特殊规则，如行政合同缔结程序的合法性，行政机关单方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面应适用民事诉讼的程序和规则。
第三，事实行为诉讼。事实行为虽然不直接改变当事人的权利义务，对当事人也不具有法律上的约束力，但事实行为违法也会侵害相对人的合法权益。对事实行为的合法性，也可纳入法院的监督范围。对事实行为，主要适用确认判决。
第四，行政赔偿诉讼。行政赔偿诉讼的特点是适用对象广泛，不仅包括行政行为侵权，还包括事实行为侵权。（注：我国《国家赔偿法》第3条已规定行政赔偿的范围包括部分事实行为。）行政赔偿诉讼作为非行政行为诉讼的一种，在涉及赔偿问题时也适用类似民事诉讼的程序。
2.公法秩序诉讼
这类诉讼的功能是保障公法秩序的安定。在我国主要包括以下两类：
(1)公益诉讼
公益诉讼的增设是维护公共利益和公法秩序的必然要求。考虑到我国公民诉权意识薄弱，公民个人不具有与行政机关抗衡的实力，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼。（注：民众诉讼是日本行政诉讼的类型之一，指以选举人资格或其他与自己无法律上利益关系资格提起，请求纠正国家或公共团体机关的违法行为的诉讼。）至于行业组织、利益团体能否成为公益诉讼的原告，需要进一步研究。
(2)执行诉讼
我国的强制执行权由法院和行政机关分享，且以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外，在实践中存在大量的非诉执行案件——行政机关对生效具体行政行为申请法院执行。笔者认为应设立执行诉讼，作为独立的诉讼类型，专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件，法院对执行诉讼案件进行实质性审查，这既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相对人的合法权益。
（二）扩大受案范围
受案范围过窄是《行政诉讼法》最为突出的问题，也是学者们讨论的重心。行政诉讼的受案范围需要扩大，这在学界和实务界已达成共识，问题在于作多大程度的扩展。从理想的角度看，行政诉讼的受案范围越宽，越有利于对相对人权利的保护，但受案范围的设定必须考虑各种制约因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素质和权力，社会对法院的认可程度等；行政诉讼外其他救济渠道的发达与否；公民的权利意识和社会的需求；入世的承诺；判例法的作用和违宪审查制度的完备程度等。
综合上述各种因素，行政诉讼的受案范围可扩展到部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性的行为、公共机构的行为以及入世承诺中有关国际贸易方面的行为等。在规定方式上，可采用概括加排除的做法。除了应排除的行为不可诉外，原则上所有的行政行为都具有可诉性。
（三）改革审级制度
我国的审级和审判组织设置不科学，一是一审法院级别过低，二是二审终审不尽合理，难以摆脱地方干预。世界上大多数国家实行三审终审，几乎所有的案件都能上诉至最高法院。我国两审终审在实践中造成审判质量不高，再审案件比例大，是对司法权威的一种破坏。再者，行政案件涉及一国法律法规的统一适用，不宜由中级法院终审。因此
，我国行政诉讼也应采用三审终审制，并且第三审为法律审。（四）完善当事人制度
1.放宽原告资格
放宽原告资格已经成为学者们的共识。对个人救济诉讼而言，原告资格应从“法定权利之诉”发展到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响的人都赋予其原告资格。对公法秩序诉讼，其公益诉讼的原告可为检察院以及有监督利益的公民、行业组织或利益团体等。
关于原告的确认规则主要涉及当一个组织或该组织部分成员受行政机关行为侵害时，原告如何确定。在该组织的法定代表人不愿代表部分成员起诉时，应赋予受害成员自身原告资格。
2.简化被告制度
国外行政诉讼被告制度多是出于诉讼便利，存在大量的形式被告，一般由作出行为的机关或官员作被告，无法确定时由行政主体作被告。（注：如美国《联邦行政程序法》704节规定司法审查的诉讼可对美国、对机关以机关的名称、或者对有关的官员提起。）
我国行政诉讼被告与行政机关对应，被告制度过于烦琐，不利于相对人诉权的行使。笔者建议，我国的被告确认制度也可采取形式被告的作法，让原告选择由作出行为的机关或机构作被告，或由同级政府作被告；在被告无法确定的情况下，由同级政府作被告。这样就可以避免在诉讼中确定被告的困难和无被告局面的出现，而且行政机关行为的责任归属于同级政府，也便于强化政府对下设部门的监督。
（五）改革审理程序
行政案件不分复杂程度一律适用普通程序的做法，往往导致司法资源的浪费，并无法给予当事人及时迅速的救济。因此，增设行政诉讼简易程序十分必要。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政诉讼案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。
在普通程序中，法院不分法律与事实、是否属于诉讼请求范围一律全面审查的做法也需要检讨。司法权作为消极中立的权力，不应主动审理诉讼请求之外的内容；且诉讼的基本功能在于解决争议，只要案件审理到可以裁判的程度即完成审理任务，不必将案件所有问题都由法院审查清楚。（注：如撤销判决，只需满足一个条件即可撤销，不必将所有条件都审理清楚。）再者，为了便于法院集中、有效率的解决争议，可以借鉴英美国家审前会议的做法，对案情简单的案件可直接进入开庭审理，比较复杂、争议较大的案件，在开庭前交换并固定证据，形成争点，双方无争议的事实法院不再审查，以便开庭时围绕争点集中审查。
和审理程序相关的是受理程序。行政案件在进入行政审判庭审理之前，须通过法院立案庭的审查，对符合起诉条件的案件法院才予受理。立案庭的审查直接涉及原告诉权的行使。由于实践中起诉条件的规定模糊，许多概念在理论界仍争论不休，难以判断，（注：如具体行政行为、行政行为、事实行为等概念，关系着现行行政诉讼受案范围的界限，但在理论和实践中一直没有形成统一的观点和标准。）将如此复杂困难的问题交由法官自行判断，难以确保判断的.公正。因此，增设简易审理程序来审查起诉是十分必要的。原被告可以在法庭上就该案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等进行陈述和辩论，法院在充分听取双方意见和理由的基础上判断其是否应当受理，以便更公正的保护行政诉权的行使。
（六）转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
（七）明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
（八）完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于206月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁
主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
（九）重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见［德］哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。
2.辅助判决
辅助判决相对主体判决而言，根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种：第一，驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时，可以涵盖以前的维持判决，但其不是一种独立的判决种类，处于次要地位。第二，自为判决。是法院撤销行政行为后，自己代替行政主体作出决定。（注：如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”）自为判决的适用应规定严格的条件，仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三，情况判决。情况判决发源于日本的事情判决，在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益，对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决，其适用应有以下三个条件：(1)行政主体的行为违法；(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害；(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素，应驳回原告起诉，以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分：(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四，中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决，并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项，其中一项或几项已达到可以裁判的程度，法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。
行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定，如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人，还约束行政机关。因此，判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定，也涉及司法权与行政权的关系，需要进一步研究。
（十）建立和解和调解制度
和解是诉讼当事人达成合意，法院就当事人合意内容做成笔录，且有与判决相同的效力，世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。
调解是我国民事诉讼，刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度，是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。
我国《行政诉讼法》排除了和解与调解，但诉讼外的调解大量存在。笔者认为，我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则，理由如下：诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解，可由人民法院来审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人利益不受侵害，这一点与民事诉讼并无区别。
此外，行政诉讼时效制度、起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。
三、修订《行政诉讼法》应注意的问题
除行政诉讼具体制度外，《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度，如《行政诉讼法》的适用范围，司法体制等，因为行政诉讼制度功能的正常发挥，离不开制度的外围环境和条件。我们认为，修订《行政诉讼法》，要考虑以下配套问题：
（一）《行政诉讼法》的适用范围
在我国，由于公法制度不发达，因而，行政法的调整范围主要限于国家行政，其他的公共行政不受公法规范，《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治
的发展。从理论上说，行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段，其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织，是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分，应纳入行政诉讼的调整范围，而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类：一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性，较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业，由于这类企业涉及国家重大利益，投资多，风险大而一般由政府投资设立，且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。（注：公营造物这一概念由德国行政法学家奥托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、台行政法中都存在。）公营造物是由人与物组成，以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。（二）民事、行政争议冲突的解决机制
我国法院内部按专业分设审判庭，分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带，很难判别究竟属于民事或行政争议；如何处理这些案件，缺乏合理机制。（注：在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题，因为不存在公私法的划分；在大陆法系国家区分民事、行政争议，需要民事、行政争议解决机制的存在，典型的如法国的权限争议法庭。）从保护权利的角度考虑，《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种：一种是积极争议，即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都被受理。另一种是消极争议，即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件，应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内，可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决；如果发生在不同法院之间，则由有审判监督权的上一级法院裁决。
民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况，即民事、行政混合案件的审理，其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖，则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭，先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖，则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决，这样可以避免原告两次起诉，减少原告的诉累。
（三）行政判例的地位
在世界范围内，无论是英美法系国家或大陆法系国家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则，判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力，导致行政诉讼缺乏判例的支持，面对纷繁复杂的行政案件，刚性的法律规定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重，法官素质不高，为保证法律适用统一及判例质量，可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决，下级法院在审理类似案件时必须遵守。
（四）行政审判体制的改革
行政审判权由国家统一行使，审判独立不受地方或其他因素干扰，是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判，法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为，解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院，并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审（地区）行政法院。全国设一所最高行政法院，上诉行政法院可在省级行政区域设置，在每个省份，根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统，但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定，但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。
收稿日期：2002-12-20
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篇11：行政诉讼制度的完善与发展论文
行政诉讼制度的完善与发展论文
一、发展和完善我国行政诉讼制度的必要性
纵观人类历史的发展历程，出现了人治国家和法治国家的分野。在人治国家中，国王的权力至高无上，集立法权、行政权和司法权于一身，国王可以随意制定、修改法律，人民群众丝毫无人权可言。随着人类历史的发展，法治国家逐渐成为人类的追求。这是由人治国家种种制度上的缺陷所决定的，其实在我国就有比较深刻的教训。1957年开始至1976年，阶级斗争盛行，党和国家从轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。宪法名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众专政，酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧，更是法治建设的悲剧。痛定思痛，在我国自十一届三中全会后开始法治建设，更在宪法中明确把法治国家作为我国的追求。法治国家的建设必然要求行政诉讼的建立和完善，这是由法治国家的内在要求所决定的：
（1）完善行政诉讼制度是实现宪政的基本条件。宪法是国家根本大法，是各项法律的基础，它的原则规定需要通过建立各种具体法律制度而得以实施。行政诉讼的建立，一方面是以宪法为根据，另一方面也正是为了保证宪法原则规定的实施。我国宪法第四十一条赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关申诉、控告和检举的权利， 为切实保障公民这一宪法赋予的基本权利，就必须建立相应的处理申诉、控告和检举事项的制度，行政诉讼正是公民不服行政机关作出的具体行政行为，而以该行政机关为被告向人民法院申诉和控告，由权威、公正的人民法院通过审理行政案件予以处理而落实公民权利、保障宪法实施的制度。法制社会中往往以宪法的充分实现为其法制的最高价值，行政诉讼的建立健全是实施宪法的重要保障。
（2）保障权利是法治国家的法律价值。权利是法律的重要价值准则。如何对待权利，是不同类别法律的重要区别。在法治国家，权利总是被法律所强调和保护，在人治国家，权利总是被践踏和抛弃。“权力与权利有着重大的区别。首先，在终极意义上，权利是权力的基础，权力不是权利的基础。其次，权利要由权力予以保护，权利本身往往难以自保，而权力本身却有充分的自我保护能力。第三，权利本身不具有国家强制性，对其保护要依赖权力，而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了权力易于膨胀，而权利难以自保。权利与权力之间，权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利，法律就必须制约权力。权利与权力之间的关系状况反映着一定社会的民主程度”。 法治的首要任务就是对权力的.制约，严格规范权力的范围和行使，防止权力对权利的侵犯，实际上也就是保障民主，在任何法治国家，民主总是法治的内核和精神。离开民主就没有法治，所以法治就必然要求对权力进行制约，为权利提供保障。在我国以前和现实中，权利很难有良好的法律保障。权利总是受到权力和义务的侵犯，因此强调对权利的保护意义更为重大。
（3）制约行政权力、提高行政效能是法治社会对行政权力的要求。众所周知，法治国家的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。在理论上可以被称为“控权论”。这种理论认为，权力需要控制，一切权力都有滥用的可能，权力越大，越有滥用的危险，越需要控制。这种观念首先来源于孟德斯鸠，他说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验：有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，说来奇怪，就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 在权力体系中，行政权力是行政机关管理内政、外交的权力，即各级行政机关依照法律的授权，在法律规定的程序和方式管理国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项行政事务的管理权力，同样应该受到法律的控制，特别在现代社会，行政权无处不在，无处不有，越来越多地介入社会生活的各个领域，如果不对行政权力依法控制，行政相对人的合法权
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行政诉讼和解制度（通用11篇）
