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篇1：格式合同的法律规制
关于格式合同的法律规制
在当今社会经济生活和市场交易中，各种各样的格式合同随处可见。特别是在自然垄断型的公用企业，以及维修、旅店、餐饮和其他与人们日常生活息息相关的服务型行业中，格式合同的使用已司空见惯。
一、格式合同的种类及普遍性
何谓格式合同?格式合同，又称标准化合同或者定型化合同，是指当事人一方预先拟定好签约条款、形成一种固定的合同形式、可以向任何同类的交易对方提供并经某一特定的交易相对人签字即可生效的合同。格式合同的特点是极为突出的:(l)合同的内容和形式由当事人一方预先拟定。在交易相对人签字之前，业已存在预先拟定好了的合同文本，而一经对方签字，合同即告成立，此间提供格式合同的当事人通常不允许对方对合同条款讨价还价，只希望并要求其“签字画押”。或者，要么全盘接受，要么不与其交易。即使允许对方提出修改意见，这种修改往往是个别的内容，不会改变基本内容。(2)格式合同是固定化了的，即这种预先拟定好了的合同文本不是仅仅针对某个特定交易对方的，而是针对所有的同一类的交易相对人，提供格式合同的当事人对同类的交易相对人均一视同仁地使用这种格式合同。(3)提供格式合同的一方往往具有优势地位，这在公用企业(供水、供电、供气、供热、通讯、交通)中尤为明显，即人们对这种企业往往是离不开而又惹不起，即使所提供的格式合同不合理，双方的权利与义务极不平等，也别无选择，不能不接受。(4)格式合同一经制定，可以在相当长的期限内使用，具有固定性和连续性。法律之所以对格式合同进行干预，主要是由于格式合同具有以上特点。
我国法律对格式合同进行规制首见于《消费者权益保护法》，即其第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”其实，通知、声明、店堂告示等也是经营者单方作出的以为对方设定义务、为自己减免责任等为内容、并认为只要对方与自己进行交易即视为接受这些交易条件的意思表示，因此，本质上属于格式合同的一种特殊形式。当然，《消费者权益保护法》所规定的只是经营者与消费者之间的格式合同。相比较而言，由于经营者之间的格式合同对抗性较强，一般均注竟权利与义务的平等，再由于国家工商局根据国家有关规定多年来单独或全冈有关卞管部门连续发布了一批经济合同示范文本，所以，这种合同存在的问题不如经营者与消费者之间的格式合同突出。
二、利弊对策:允许存在、必须规制
从世界范围看，格式合同是在市场经济到了较为发达的阶段才流行起来的，时间大约在19世纪末、20世纪初。在自由放任居主导地位的市场经济初期，契约自由原则被绝对化地奉为神圣，当事人在签约时有着选择对方当事人、确定合同的内容与形式等方面的完全自由，有碍契约自由的格式合同当然为当时的社会环境所不容。但是，随着市场经济的日趋发达，格式合同应运而生，并逐渐广为流行。究其原因，主要是为了节约交易成本，提高经济效率。
具体地说，随着市场经济的发达，市场空间日益拓宽，交易数量急剧增加，市场关系纵横交错，谈判签约的信息量日趋增大，信息成本大大增加，在不计其数的供应者和需求者之间，若想对每笔交易都经过讨价还价而签约，必然效率极低，交易成本极高。为降低交易成本，提高交易效率，格式合同登上了市场经济的大舞台。经营者通过预先确定格式合同文本的方式，对经常并大量发生的各类交易规定出多种固定的交易条件，以此简化谈判程序，节约谈判成本，提高谈判效率。正是由于格式合同具有此种优越性，它的产生和存在才具有必然性、合理性和现实性，在现代市场经济中才有其存在根据，而且，市场经济越是复杂就越是流行。在我国建立和发展社会主义市场经济的今天，纷繁多样的格式合同的广泛存在也正是这种经济现实的客观要求。
但是，在这种合理性的东西产生之时，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在现代社会，格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一。比较典型的是，居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位，在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容，对交易对方的'选择自由进行限制。尤其是，经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题。因为，相对于经营者而言，消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位，无法与经营者抗衡，形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面。正是由于格式合同滋生了种种消极因素，随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调，以及消费者运动的蓬勃兴起，对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。我国《消费者权益保护法》的制定对格式合同的干预正是这种潮流的一种体现。
有必要指出的是，由于我国市场体系和市场规则尚不健全，人们的市场意识还不成熟，经营者的交易行为还不尽规范，卖方市场与买方市场长期不平衡，传统体制的影响仍然存在，以及有关法律不健全，经营者利用格式合同限制竞争、损害消费者合法权益的现象还比较突出。例如，《中华工商时报》n月巧日刊载过一项主题为不公平、不合理的格式合同对消费者的损害的问卷调查，该调查涉及华北、东北、华东和中南四大行政区并包括两个直辖市和四个计划单列市在内的22个城市，范围包括电话、燃气、住房、供电、供水、维修、餐饮等七大行业。调查结果显示，不合理、不公平的格式合同普遍存在，在90.9%的经营者出示的格式合同中，消费者对内容不满意的占51.4%，这些行业存在着经营者利用格式合同强迫消费者购买商品或接受服务、欺骗消费者、减轻自己的责任等损害消费者利益的条款。因此，在我国规制格式合同不仅非常迫切，而且任务艰巨。
综卜所休.rh于格式合同有其固有的合理性，我们应当允许其存在和发展;但是，格式合同又无法避免其负面效应，我们必须加以规制，不使其放任自流，危害社会。
三、规制格式合同的具体方式
1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的三部合同法均未对格式合同作出规定，这是与经济发展的现实不相适应的。正在制定中的统一的合同法应当总结当前格式合同的实践.对格式合同的条件、不合理的格式合同的法律救济作出明确规定。当然，格式合同的法律规制不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企业限制竞争、强迫交易、附加不合理条件等)，此时需要以反不正当竞争法、反垄断法予以规制;经营者通过格式合同损害消费者权益的，需要以消费者权益保护法予以规制，等等。因此，我们也应完善这些法律对格式合同的规制。
2.加大行政执法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到损害的当事人，当然可以寻求司法保护。但是，相对于司法保护而言，行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势，而且，强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势.行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域，还扩及到私法领域，特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是极为必要而又非常可行的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种极好的立法例。因此，对于格式合同损害交易对方的行为和争议.我国应当完善救济制度，尤其是行政救济制度，即一方面，要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度，另一方面，规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。
3.强化社会的援助制度。一般的说，格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护，除完善司法救济和行政救济外，我们还必须建立广泛的切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件，使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识;当事人享有维护其合法权益的结社自由，有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益;国家应当为当事人营造良好的舆论氛围，在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援。凡此种种，不一而足。
4.政府及其主管部门要加强监督管理和宏观调控。政府及其主管部门要加强行业管理.对处于优势地位的各行业进行严格监管，不断规范其格式合同，避免不公平、不合理的格式合同的产生;要加强宏观调控，适应“两个转变”的需要，督促经营者尽快转变观念，树立市场意识和正当竞争观念。
5.广泛开展法律宣传，提高消费者以及其他经济弱者的法律意识和自我保护意识。各种调查显示，消费者以及其他经济弱者法律意识不强和自我保护意识不高，是不公平、不合理的格式合同大存在的重要原因之一。因此，我们必须加大法制宣传力度，提高当事人法律意识和自我保护意识。
篇2：格式条款的法律规制
格式条款的法律规制
生活中,我们经常使用格式条款,比如去银行办理银行卡,去移动公司申请号码等.该公司通常会提供一份表格,后面附上条款内容约定双方的权利义务,客户只能选择在上面签字,却不能对其某部分条款提出异议.这种形式的`合同提高了效率,能够反复使用,但同时其订立双方实力的不对等性也经常引发处于弱势地位的利益损害.
作 者：陈旭 周立峰 作者单位：陈旭(温州医学院)周立峰(中国农业银行温州城东支行)
刊 名：知识经济 英文刊名：ZHISHI JINGJI 年，卷(期)：2010 “”(10) 分类号： 关键词：篇3：机构改革需要法律规制
机构改革需要法律规制
政府机构改革，并不是一件新鲜的事情。新中国建立以来，大的机构改革就有7次，分别在1953－1954，1957－1958，1961－1963，1970－1971，1982－1983，1988，1993－1994年进行。如果加上开始、尚未结束的这一次改革，则有8次。撇开正在进行中的这一次，前7次改革都没能摆脱“精简－膨胀－再精简－再膨胀”的怪圈。由于机构重叠庞大，人浮于事现象严重，加之政企不分和职能交叉，导致了第8次大规模的机构改革。目前，中央一级的机构改革已经完成，国务院人员编制总数减少47.5％，省一级的改革尚在进行，省以下各级政府的机构改革还有待于开始。应当说，机构改革是任何一个国家都无法回避的重大课题。一方面，现代社会随着科技经济的发展，个人对国家的依赖加深，政府职能日益扩展，政府的规模也日趋庞大；另一方面，由于管理资源的有限性，也由于政府规模膨胀带来的管理效率低下、官僚作风严重，因而，政府不得不采用机构改革的方式来确保政府规模的合理、行政机关设置的科学和公务员的活力。
机构改革多涉及政府职能的重组、行政权力的再分配、政府规模以及公务员队伍的调整。从表面上看，机构改革似乎仅仅是行政机关的事情，因为改革的结果往往表现为行政机关的变化和人员的减少，但实质上，机构改革却与广大公民的利益直接相关。机构改革涉及对行政权的重新界定，而行政权的大小则直接影响到公民的自由。行政权越大，意味着公民的自由度就越小。另外，机构改革的核心内容之一是控制政府规模，而政府规模决定着公民负担的多少。政府的一切运作都是由纳税人支付的税款来支撑的，政府的规模越大，意味着公民的负担越重。当然，改革本身也是需要成本的。每一次机构改革，都面临着机构人员的调整，国家需要安置分流人员，需要时间、精力和财力。
由于机构改革关系到全民的利益，因而需要建立在民主、理性、公正的基础上。公民作为普通的纳税人，有权了解和参与机构改革；机构改革的设计者应当地位超脱，独立于各种利益之上；改革方案需要广泛调查研究以及科学论证。为保障公民的参与、改革过程的理性以及改革方案的合理公正，需要法律的规制。这是因为：首先，法律规制可以保障公民参与权的实现。公民通过什么样的机制和程序来参与机构改革，需要在法律上予以明确。如规定公民参与对机构改革方案的讨论，机构改革的研究机构应有社会各界的代表等。没有法律对参与权的规定与保障，公民的参与就只是一句空话。其次，法律规制可以保障改革过程的理性。改革方案由谁来设计论证，由谁作最终的决定，改革方案又由谁来负责推行，都需要法律的规定。除了合理分配机构改革的各种权力外，还可以对机构改革的.程序进行全面规范，以保障机构改革权的合理行使。改革过程的理性在很大程度上能够确保改革方案的合理公正。再次，法律规制可以保障机构改革的有效推进和改革的最后成果。由于法律具有普遍约束力和强制力，所以改革方案一旦为立法所肯定，任何人都受其约束，违法将会受到法律制裁。可见，通过法律规制可以减少改革的阻力，也可以防止改革成果的流失。
目前，西方国家的机构改革大多在法律的规制下进行。机构改革的过程大致分为三步：第一，通过立法成立一个改革研究委员会。该委员会为非官方组织，吸收社会各界人士参加，由其负责对机构改革的所有问题进行全面调查研究，并在充分论证的基础上提出机构改革的建议报告。第二，由立法机关制定有关机构改革方面的法律。对机构改革研究委员会提出的改革建议，一般要在政府和社会进行广泛讨论，立法机关可以采纳其合理部分制定法律，决定改革。第三，有关改革的法律制定后，由政府具体推行。在推行过程中力求稳妥，往往分阶段、分步骤进行。美国新政后的政府重组，日本二战后的几次政府改革都是遵循这一改革模式，并取得了较好成果。
不能说上述改革模式完美无缺，但有一点则是值得肯定的，那就是它的民主与法治精神。在我国，机构改革往往由政府自行设计，并依靠运动式的行政手段推行。改革的设计者也是改革的推行者。虽然政府的部分改革方案需要权力机关
[1] [2]
篇4：婚姻欺诈法律规制
婚姻欺诈法律规制
摘要：当今社会，发生婚姻欺诈的案例非常多，对于欺诈解除婚姻关系的只能通过离婚这种方式，而不能撤销，这势必导致受欺诈者留下“离婚”的印记。
基于我国的文化传统，背上离婚恶名将对其今后再婚等造成消极影响。
况且，婚姻欺诈不可撤销不仅与其它很多国家规定不同，也违背我国民法思表示不真实的行为可以申请撤销的原则。
因此，我国婚姻法应该扩大可撤销婚姻的范围，把欺诈也纳入可撤销婚姻的范围。
关键词：欺诈婚姻;离婚;可撤销
一、典型案例及认定争议
随着我国改革开放，社会发展很快，人们传统的思想意识等变化也很大，但国人对于离婚这个词还是特别敏感。
相对于国外，在中国，离婚是个更加万不得已的事情，离婚很显然是个负面、消极的词汇。
在中国，一听到某某是离过婚的人，无论这个人在婚姻中是否有过错，人们在潜意识里都会对他产生抵触情绪。
即使随着时代的发展和外来开放思想的影响，保守的中国人在选择结婚对象时更倾向于找没有结过婚的人。
总之，离过婚的就会被人感觉不靠谱离婚会对当事人带来诸如再婚等多方面的伤害。
但根据我国婚姻法，只有符合无效婚姻和可撤销婚姻的情形在解除婚姻后可以视为未婚的效果，其他情形只能通过离婚来解除婚姻。
也就是无效和可撤销婚姻就不会留下离婚的印记，不会对当事人造成不该造成的影响，因此以可撤销婚姻解除婚姻关系是有婚姻欺诈情形的受害者极力追求的最满意的结果。
首先，何为无效婚姻?无效婚姻制度针对的是违反法律规定的情形而缔结的婚姻。
根据我国2001《婚姻法》第十条，婚姻无效有如下四种情形：
(一)重婚的是指婚姻绝对无效，即某些已经缔结的婚姻因为违反法定要件而不具有法律效力，不被国家所承认和保护。
(二)有禁止结婚的亲属关系的。
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。
(四)未到法定婚龄的。
那么，什么是可撤销婚姻呢?可撤销婚姻是我国《婚姻法》修正案中新增加的一项制度，是指在男女双方当事人缔结婚姻时有违背结婚的实质要件的情形，权利人可以请求有关机关予以撤销该婚姻的制度[3]。
并且，可撤销婚姻的条件仅限于胁迫。
依照我国现行《婚姻法》第11条的'规定，对于可撤销婚姻只规定了一种情形：即因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。
但是可撤销婚姻难道就仅限于胁迫吗?下面我们先来看一个案例：
结婚纯粹是为了想要小孩的沈伟(化名)与一女子交往，过程中，发现该女子怀孕了。
于是，沈伟在支付了一笔很大的彩金，又为此女子购买了一套房子之后，与该女子结婚了。
但是婚后，沈伟无意中发现孩子不是自己的，他立即找到妻子质问缘由，妻子却说自己就是冲着钱来的，还说要是离婚自己要分走一大笔财产。
无助的沈伟找到律师帮忙，认为该婚姻是欺诈婚姻，是可撤销的，但是律师解释沈伟的婚姻虽然具有欺诈情节但这不是法律规定上的可撤销婚姻，只能通过正常的离婚程序结束这段婚姻。
因此沈伟被贴上了离异的标签，在中国这种传统文化中，这对他的再婚有很大的影响。
对于沈伟的案件，主要有两种看法：
一种认为该婚姻应通过离婚程序结束，他们认为既然沈伟的婚姻既不是法律规定的无效婚姻也不是可撤销婚姻，那么他结束该婚姻的方法就只能通过离婚。
因为如果适用可撤销婚姻，因欺诈手段复杂，则无法判断哪些属于欺诈，哪些不属于欺诈，在具体的社会实践中不容易辨别与认定。
另一种观点认为该婚姻应通过可撤销婚姻结束。
该观点认为可撤销婚姻制度是针对违反婚姻自愿而缔结的婚姻，且仅仅只有胁迫婚姻这一种情形为可撤销婚姻。
但是反对者认为，在胁迫之外还存在欺诈婚姻这一情形，受欺诈方意思表示也存在瑕疵，同样也是对婚姻自由原则的违反，却不能撤销该婚姻关系，这对于沈伟的婚姻自由权保护是极为不利的。
贴上离婚标签的处理方式对于受害的沈伟在解除婚姻后的社会交往产生了不利影响。
所以是不是应该扩大可撤销婚姻的范围，根据欺诈本身的定义去保护当事人利益呢?针对上述复杂问题，下文拟作必要探讨。
二、我国现有婚姻欺诈法律制度缺陷分析
(一)现有婚姻欺诈法律保护面太小，无法处理实践中的复杂情况
所谓欺诈婚姻，是指一方采取隐瞒真相或虚构事实的手段欺骗对方，使对方陷入错误认识，违背真实意思与其缔结的婚姻。
可撤销婚姻制度则是针对违反婚姻自愿而缔结的婚姻，且仅限于胁迫婚这一种情形。
在符合无效婚姻和可撤销婚姻的情形下，双方当事人解除婚姻后就视为未婚。
那么其他具有欺诈情形的婚姻在解除婚姻之后就只能视为离婚。
既然胁迫就可以撤销，那么欺诈婚姻却不可以撤销，这是不是有失公平呢?诸如包办婚姻、骗婚(伪造身份证或拿别人的身份证进行骗婚，比如一个人为首，其他妇女参加的，行骗的人拿到钱财后就会下落不明)以及诸如上述案例中男方因为女方怀孕而结婚，结婚后却发现女方并没有怀孕或者怀的不是自己的孩子等情形笔者认为也应该可以撤销。
在这些情况中，利益受损的一方可能并没有责任或者只有一部分很小的责任。
然而他们选择结束这段婚姻的方法只能通过离婚这一条途径，在解除婚姻之后背负着离婚的印记，甚至有可能因此遭到非议。
离婚这个标签或多或少会对他们的人生产生不好的影响。
(二)欺诈婚姻制度的规定不符合民法基本原则
婚姻法是民法的部门法，民法的基本原则是贯穿于民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范具有统帅和指导作用的总的指导思想。
诚实信用原则、“自愿”、“公平”都是民法当中的基本原则。
《民法通则》中意思表示不真实的行为可以申请撤销，婚姻法作为民法的部门法之一，《婚姻法》只把胁迫婚姻作为可撤销婚姻的唯一情形，并不符合民法的原则精神。
《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实。
那么欺诈的情形是不是违反了婚姻法第四条的规定，既然有矛盾，欺诈婚姻的处理更加值得重视和研究。
三、其它国家婚姻法对欺诈婚姻救济的启示
(一)国别婚姻法探讨
1.法国、意大利、俄罗斯及美国各州只规定无效婚姻制度，无论是违背公益要件的婚姻，还是违背私益要件的婚姻，均属无效婚姻。
《法国民法典》第180―200条规定了婚姻无效的法定事由，包括未达法定婚龄的;意思表示不真实的;重婚的;未成年人结婚;未取得同意权人同意的;属于禁止结婚的亲属范围的;属于非公开缔结的婚姻以及未在有管辖权的公务助理人员面前举行结婚仪式的;婚姻的当事人在举行结婚时未亲自到场的。
《意大利民法典》第117条对婚姻无效的原因规定如下：重婚;近亲婚;犯杀人罪的罪犯与受害者的配偶缔结的婚姻;结婚时未达法定婚龄的婚姻;结婚时被宣告为禁治产人的婚姻;胁迫重婚;重大误解的婚姻;虚假婚姻。
《俄罗斯联邦家庭法典》第27条规定为婚姻无效的原因有：非自愿婚;未达法定婚龄且未获得许可的婚姻;重婚;近亲婚;收养人与被收养人之间的婚姻;因精神失常法院认定为无行为能力的人的结婚;虚假婚姻，但夫妻双方或一方无意建立家庭而登记的结婚;性病或者艾滋病患者的婚姻。
2.我国台湾地区的关于婚姻欺诈的法律也比较完善。
台湾地区民法第989条至998条的规定，下列婚姻为可撤销婚姻：男女双方结婚时一方或双方未达法定婚龄的。
在当事人已达法定婚龄或女方已怀孕的不得请求撤销;未成年人未征得其法定代理人同意缔结的婚姻。
自法定代理人知悉其结婚事实之日起已逾六个月，或其结婚已逾一年，或女方已怀孕的，均不得请求撤销;结婚双方当事人有监护关系的。
但结婚已逾一年者，不得请求撤销;当事人一方于结婚时不能行人道又不能治愈的。
但自知悉其不能治之时起已逾三年者，不得请求撤销;当事人一方于结婚时处于无意识或精神错乱中的，得于常态回复后六个月内，向法院请求撤销之;因被诈欺或被胁迫而结婚者。
对于此种情形者，得于发现诈欺或胁迫终止后，六个月内向法院请求撤销之。
(二)关于各国婚姻法关于欺诈婚姻规定之小结
从上述国家婚姻法律规定中我们可以看出：台湾地区民法第997条规定欺诈婚姻在有效期六个月内向法院提出是可以撤销的，我国婚姻法规定了被胁迫结婚可撤销，没有关于诈欺婚姻可撤销的规定。
在法国法律中“意思表示不真实的”也有包括欺诈的成分，俄罗斯法律中也有“虚假婚姻”这一说法。
意大利法律也包括了“重大误解的婚姻或虚假婚姻”。
既然这么多国家对有关于欺诈婚姻的种类有多种涉及，借鉴这些法律无疑对完善我国现有法律对欺诈婚姻的处理是有益的。
现实中的情形多重多样，仅仅只用几种列举的方式对婚姻当事人的保护肯定是不够的。
我们不应当牺牲婚姻中一些当事人的利益以及幸福来换取法条的易操作性和办理案件的简单性。
法律应该最大限度的保护当事人的利益，这才是制定法律的初衷，特别是在婚姻这一块。
四、相关建议
(一)明确欺诈婚姻的性质，我认为不论一方欺诈的事由大小，只要足以影响受欺诈方对婚姻对象的选择，足以影响受欺诈方真实意思表示，就可以认定属于受欺诈结婚。
最高人民法院可以做出司法解释，可以将可撤销婚姻的范围扩大，根据性质、程度，对欺诈做一个限定，更好将具有欺诈性质的婚姻合理处理。
只是要把握如何认定欺诈婚姻，如何将这种欺诈婚姻造成的离婚率控制在较小的水平上。
另外对于申请可撤销婚姻的有效期做一个合理的选择。
(二)日常生活当中出现的欺诈婚姻，欺诈婚姻受害者首先会选择到程序简便的婚姻登记机关解决问题。
这时婚姻登记机关不能简单的认定为不可撤销婚姻。
在欺诈婚姻中受伤害最大的毫无疑问是被欺诈一方，特别是在日常生活中男女双方中一方被欺诈结婚后如果发现结婚是被欺诈的，被欺诈方若不能通过撤销的方式撤销婚姻就只能通过诉讼的方式离婚。
很明显这就给被欺诈离婚方贴上了离异的标签，这对被欺诈方的再婚是极其不利的。
(三)婚姻被撤销的，应当返还全部彩礼。
欺诈婚姻之前付的彩金的部分，婚姻被撤销后，一方收受的彩礼应否返还?婚姻法没有规定。
从民法理论上来讲，结婚行为可视为主法律行为，给付财力行为可视为从法律行为，我国婚姻法采取溯及无效的原则，婚姻被撤销后自始归于无效。
因此，附随于结婚行为的给付彩礼行为也归于无效，收受财力一方无权继续占有彩礼。
此时的彩礼已经转化为不当得利，应当返还给付方。
基于上述分析，按照不当得利的规定处理彩礼返还问题，结婚时不知道可撤销原因的，应当以现存利益为限返还彩礼，结婚时知道可撤销原因的，应当返还全部彩礼。
(四)建议对《婚姻法》第11条应当进行修改，应增加一款：“婚姻当事人骗取或有欺诈情形进行结婚登记，婚姻当事人一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。
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篇5：转基因食品安全法律规制研究
转基因食品安全法律规制研究
转基因食品安全法律规制研究李长健
一、安全的多维价值――转基因食品安全的内涵解读
“21世纪是生物技术的世纪”，生物技术的高效迅猛发展促成了转基因食品的大量生产。利用现代分子生物技术，将某些生物的基因转移到其他物种中去，改造生物的遗传物质，使其在性状、营养品质、消费品质等方面向人们所需要的目标转变。“转基因食品”是一个新名词，英文表述为“GeneticallyModifiedFood“，简称“GMF”。根据我国《转基因食品卫生管理办法》第2条的规定，转基因食品是指利用基因工程技术改变基因组构成的动物、植物和微生物生产的食品和食品添加剂，包括转基因动植物、微生物产品、转基因动植物、微生物直接加工品和以转基因动植物、微生物或者其直接加工品为原料生产的食品、食品添加剂。由于现阶段转基因食品的发展以植物转基因食品为主，目前已上市的转基因食品，大都是用植物转基因作物加工而成的。[1]
安全是法律价值中最基本的价值之一，但是在一些关于公共利益和社会整体利益方面安全的重要性更加凸显。安全是人类追求的核心价值之一，位于各种价值之首，是其他法律价值的前提。安全问题关系到每个公民的切身利益、社会的稳定和社会公共利益，如果一个社会安全连安全都不能提供，那么这个社会或者国家的合法性就不能得到认可，同时其他的正义、秩序、自由、效率和公平价值也都是无源之水和无根之木。第一，安全是一个人权问题。安全是作为社会个体的人得以生存的基础条件。英国功利主义法学派创始人边沁则认为，立法者要想保障社会幸福，就必须努力达到四个目标，即保证公民的生计、富裕、平等和安全。在这四个法律目标中，边沁是把法律对社会安全的追求作为首要目标、最高目标和终极目标。[2]据马斯洛心理学理论，人的需求分成五个层次，其中最基本的需求就是人的安全需要，然后才是获得尊重的需要、自我价值实现的需要和人的全面发展的需要。第二，安全是一个政治问题。它是政府实现其管理职能的主要目的。安全概念源于17世纪的宗教战争，根据当时的国家学说，政府（国家）被赋予保护本国公民生命、财产安全，因而任何危害公民人身、财产和生命的行为，国家都要加以制裁和排除，当然I卫国家的安全更是整个国家和公民的基本义务。保障安全的义务发展到后来演变成为国家对于个人的基本权赋有立法保障使其不受侵害的义务。虽然对国家的职能经历了政治国家、守夜人国家、福利国家的历史变迁，但国家对安全的保障职能长期以来无可置否，有的学者甚至将保障安全视为唯一真正的职能。国家通过法律规范确认和保护人们对其生命、健康、财产的基本人权，保障人们对未来预期的希望和动力。第三，安全是一个经济问题。安全是社会经济活动有序开展的根本前提和最终保障。只有在安全的社会环境下，人们才可能有动力、条件和机会进行经济活动，创造财富、创新技术、变革组织。这些安全带来的环境都是经济活动得以正常开展的`前提条件，也说明社会经济安全对经济活动的顺利进行具有更直接的意义。第四，安全是一个社会问题。社会经济安全要求国家通过行政、经济和法律方式，为社会经济活动提供必要的稳定秩序，为经济主体在交易活动中的利益产生提供强有力的保障，并对社会经济活动中可能出现的损害人身和财产安全的现象提供预防、预警、救济和保障机制。[3]
二、法律规制的必要性考量――转基因食品安全特征和危害后果的理性分析
转基因食品安全和一般食品安全相比具有其自身显着的特性。第一，危害潜伏周期很长。通常食品安全所产生的危害问题都比较直观，只要食用了含有有毒有害物质的食品，人体就会立即或者在相对不太长的时间内表现出食物中毒之类的病症。但是转基因食品安全涉及的危害，无论是对生态环境还是人体健康的威胁都是潜在的，危害周期很长，而且未能明确具体地表现出到底会导致何种病症或其他问题。第二，生态环境破坏性。一般食品安全问题仅仅是指对人体健康的影响，但转基因食品可能导致生物伦理和生物多样性的破坏，对生物安全带来很大的破坏，并且危害结果很难恢复。第三，安全检测风险性。依照目前的科技发展，科学手段尚且没有发达到能够像对普通食品那样，准确检测出到底在何种标准度下才是安全的。[4]由于转基因技术己经在全世界广泛应用，转基因食品也在商场超市、街头巷尾大量销售，由于其潜在的危害的不可知性，一旦风险爆发后果不堪设想；第四，危害后果的复杂性。因为转基因食品是利用基因工程技术改变基因组构成的动物、植物和微生物生产的食品和食品添加剂，其可能导致基因污染，极有可能对生态环境造成毁灭性的打击，对人体乃至其他一切生物的遗传基因造成变异性破坏，更有可能产生难以预知的后遗症，严重危害当代人的生存发展、代际间的平衡和协调，不利于实现人与人、人与社会以及人与自然的和谐发展。第五，法律规制方式的综合性。由于转基因食品可能带来的巨大危害，万亩将通过民法、刑法、行政法和经济法等各种性质的法律责任来保障人们的安全。所以既要针对转基因食品安全的特征，又要更加注重风险预防，建立事前、事中、事后的全过程监控机制，确立严格合理的法律制度，提供系统全面的法律保障。[5]
转基因食品安全潜在性危害主要表现在以下几个方面：其一转基因食品可能产生对抗生素的抗药性。生物之间复杂、和谐的相互关系可能会被转基因食品的基因突变而破坏，长时间的使用有可能打破人体抗体和药物治疗的平衡，导致抗药性对药物的严重影响。其二转基因食品可能会导致不良的过敏反应。转基因食品可能带来生物基因的污染，转基因技术可能对生物伦理和生物多样性构成威胁，可能会出现使用转基因食品而导致过敏现象的发生；其三转基因食品可能含有未被发现的致毒物质。关于转基因食品的安全性的认识不同国家观点相异，学界、技术界和政府也没有达成一致的结论。美国认为转基因技术是安全的，而以欧盟为代表的西方国家却反对转基因食品的生产、销售和食用，并禁止美国的转基因食品向其出口。
三、实践回应――转基因食品安全法律规制的构建进路
（一）规范化保障机制：构建转基因食品安全法律规制的制度基础
转基因技术是一项新兴技术，其对人体健康、生态环境的影响不可预知。为了确保转基因技术的安全应用和转基因科研活动的正常开展，我们必须构建规范化和制度化的保障机制。第一，建立明确的转基因食品安全标准制度。转基因食品技术标准制度是我国转基因食品安全立法体系中一个独立的、特殊的、重要的组成部分。转基因食品技术标准是国家为了提高转基因食品质量、控制污染，按照法定程序制定的具有法律性质的各种技术规范的总称，以期实现人体健康、社会财富和生态平衡。目前我国转基因食品安全标准方面的规定仍是落后、模糊和空白，我们可以综合我国国情的基础上制定适合我国经济、技术和社会发展水平的食品安全标准。第二，规范合理的转基因食品安全检测制度。转基因食品具有很强的技术性，要努力做到消费者的食用安全，所有的转基因食品都必须经过系统、全面和严格的检测监管程序。检测程序是一种事前的预防，争取在转基因食品上市前就发现问题，确保消费者的身体健康和生态环境安全。由于我国转基因食品安全立法相对落后，缺乏上市前的检测监管程序，导致转基因食品没有被检测或者没有被严格检测，可能对我国人们的生命、健康、财产和社会的生态系统造成巨大的危害。第三，制定专门的转基因食品知识产权保护制度。知识产权人的权利包括独占权、许可权、转让权、标记权和放弃权。转基因食品技术知识产权制度保证了知识产权拥有者对转基因食品生产的高度垄断，其潜在经济价值和高额回报使得各国的研究机构和大小公司纷纷投入巨额资金。如果没有相对应的知识产权保护制度，可能会影响转基因食品的生产、科研和销售。第四，强化严格的法律责任体系。转基因食品安全的法律责任是指违反有关转基因食品安全法律规范，破坏转基因食品安全的单位或个人，依法应当承担的法律责任。包括行政责任、民事责任和刑事责任。转基因食品安全法律规范具有国家的强制性，只有通过对违反转基因食品安全法律规范的直接责任人或单位进行法律制裁，才能保障转基因食品安全法律规范的顺利实施。[6]
（二）社会性监督机制：构建转基因食品安全法律规制的环境氛围
转基因食品安全的规制是一个社会系统工程，离不开整个社会环境的优化，比如建立社会诚信体系、完善社会相关的中介组织和加强媒体在转基因食品安全规制中监督披露作用，这是实现构建转基因食品安全规制的环境保障。第一，整合社会诚信体系，加大受监管企业的法律责任。市场经济是信用经济，诚信是降低交易成本、信息成本的基础。诚信是市场经济的基础，没有完善的信用制度，社会主义市场经济就不可能真正建立和发展起来。因此，必须加快建立和完善适合我国国情的诚信管理法律制度，实施企业诚信守法提醒制、警示制、公示制，构建社会信用体系。对企业采取信用等级管理制度，对违反法律法规的企业给予降级处理，并对企业的等级状况进行网上公示，促使企业在社会监督的压力下放弃违法和机会主义倾向。第二，培育社会中介组织，加强社会的自律控制机制。由于信息的不对称和规制主体的能力限制，必须培育并完善社会中介组织，积极推行行业自律。根据国外先进经验，也要防止社会中介组织的权力异化和出租、寻租，强调对社会中介组织的引导与管理。第三，重构信息披露制度，强调媒体的舆论监督。转基因食品由于高技术性使消费者存在严重的信息不对称问题。只有建立发达的信息传播平台，使转基因食品安全的相关信息让消费者低成本、快速的获得，才能保障消费者对转基因食品的识别能力、权利的保障能力。
（三）消费者参与机制：构建转基因食品安全法律规制的社会保障
消费者的意愿是每一个具体人群或个人意愿的集合，同样消费者的利益也是每一个具体人群或个人利益的集合，个体的意愿或利益只有符合消费者意愿或利益时，才有其合理性。因此，消费者有权参与转基因食品的安全评价标准的制定，参与到转基因食品的安全管理规则的制定，从而使人们通过参加决策，制定政策来控制各种活动，自觉或民主地投入致力于发展转基因食品的努力上去。消费者参与转基因食品安全保障制度的机制则应是明晰确定对包括预案参与、全过程参与及行为参与在内的过程和方法。第一，消费者对预案参与。预案的通过往往表现为国家的公共政策，这是消费者参与转基因食品安全保障的根源，是根本的、最基础的和最高层次的参与。综合决策部门或转基因食品安全保障的主管部门在制定转基因食品政策、法规、规划和可行性论证时，主要通过网上讨论、问卷调查、专家咨询、消费者听证会、消费者代表座谈等形式，来征询、听取消费者的意见；决策出台前的论证会应请消费者代表参加，决策出台时要采用适当方式公布于众，消费者不认可的决策决不能出台。第二，消费者全过程参与。这是消费者参与转基因食品安全保障的关键，是事前的监督性参与。在转基因食品的生产、研究、销售以及售后问题等决策的实施过程中要随时听取消费者意见，接受舆论监督。通常采用食品安全电子信箱、免费热线电话、重点新闻曝光和网络平台来获取消费者信息的多种方式。充分发挥公益组织、消费者协会、人民代表、新闻记者等的作用，同时要定期召开公开的信息发布会，保证消费者的知情权。()[7]第三，消费者行为参与。消费者行为参与主要是要求政府应面向社会，面向消费者进行转基因食品的宣传教育工作，扩大消费者对转基因食品的了解能力，提高消费者的信息辨别能力，消除消费者对转基因食品的担心，以缓解对转基因食品安全性的顾虑，促进转基因食品市场环境的培育。
（四）国际化协调机制：构建转基因食品法律规制的合作平台
随着世界经济一体化和全球化的加快，整个世界经济已经形成了一个统一的有机整体，尤其是在我国加入世界贸易组织之后，其他国家的技术、经济和文化对我国的影响逐步加深。转基因食品是一个技术含量高的产业，国外在这方面有着极其丰富的经验，在美国有转基因食品生产的产业化经验，在欧盟有完善健全的食品安全监管、规制经验，这些都需要我们通过国际化协调机制来解决，创造一个国际化平台，实现对转基因食品法律规制的国际化和本土化并行发展。转基因食品安全问题的跨国性、突发性、不确定性和长期性以及生物安全学的科学性，决定了解决转基因食品安全问题的策略是系统的、全方位的，应在全球范围内建立一个综合性转基因食品安全体系，加强国际合作，进而增进全球化时代的国家安全。在经济贸易日益全球化的背景下，转基因作物及食品安全领域的国际合作尤为重要，任何一个国家都不可能仅通过其国内食品立法保护本国的利益。由于全球自然生态环境的整体性，特别是在经济贸易全球化的背景下，进行转基因食品安全管理的国际合作尤为重要。[8]我国的转基因食品安全立法应广泛吸收和转化国际法中有关转基因食品安全的法律规范，借鉴和参考生物安全管理国际惯例，强化我国转基因食品安全管理和法律保障，在维护我国合法权益的基础上，与全球各国共同合作，在建设国际化合作机制的基础上致力于转基因食品安全法律桂枝的研究和发展。
篇6：信用维系与法律规制
信用维系与法律规制
关于信用的话题正在成为人们关注的'热点.社会转型期道德秩序失衡,政府政策的不确定性,私有财产权未作为宪法权利予以保障是目前我国信用缺失的主要原因.要重塑信用观念,建立信用体系,使信用和法律共同成为维护市场秩序的两种基本力量.
作 者：李兴祝 作者单位：山东省政法管理干部学院,济南,250014 刊 名：山东行政学院山东省经济管理干部学院学报 英文刊名：JOURNAL OF SHANDONG ADMINISTRATIVE COLLEGE SHANDONG ECONOMIC MANAGEMENT PERSONNEL COLLEGE 年，卷(期)：2003 “”(3) 分类号：B82-051 关键词：信用 维系 法律 规制 财产 权利篇7：软件不正当竞争行为及其法律规制
软件不正当竞争行为及其法律规制
汪涌
一、软件不正当竞争行为的定义与表现形式
经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则，以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为，是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样，网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸，由于网络本身的特性，网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争，有人列举了7类新型不正当竞争行为：即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为，以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。[1]尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子，使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。
软件冲突是计算机行业里常见的一种现象，一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突，即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。[2]造成软件冲突的原因有多种，可能是软件厂商之间缺乏沟通，在程序设计上有互相冲突的地方，也有可能是出于竞争的考虑，故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍，从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者，就会形成一种无意的软件冲突；而如果是后者，就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度，无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口，强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件，以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。
随着竞争的加剧，出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍，干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如，两款软件并存时，一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行，表面上似乎是软件不兼容造成的，实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来，这类案件越来越多，特别是在功能相似甚至相同的软件之间，由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如，终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案，该案判决中法院认为：“百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争”。[3]又如，10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案，也涉及到对软件冲突与兼容的认定。[4]总结该类新型竞争的手段可以看出，以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽，市场主体往往以合法借口，利用网络手段实施恶意竞争，由于手段的隐蔽性、迅速性，受害者往往难以及时察觉与追踪，也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错，在缺乏直观证据的情况下，法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。
另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是，竞争者攻击竞争对手的产品时，并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务（软件），而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令，从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者，修改计算机内存里软件的运行参数等，以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷，奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议，均属于此类。
二、软件不正当竞争行为的特征
软件不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为，也有别于前述其它网络环境下的新型不正当竞争行为，其具有如下特征。
（一）行为隐蔽、发动快
一些软件不正当竞争行为，如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载，行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念，一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断，甚至难以感知。
（二）无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中
前几年互联网行业中的不正当竞争，经营者大都是“亲历亲为”，比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议，因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件，利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势，即（表面上）经营者并不介入到竞争中，而是“借刀杀人”，诱导甚至迫使自己无关的第三方（名义上）直接实施侵权行为，常见的情形有如下两种。
一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施，从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供，在积累了一定数量的用户资源后，再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站（新浪网、搜狐网）、QQ聊天工具（腾讯网），还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求，特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告（也是一种软件）或阻止其运行的软件。表面上看，该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件，清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施，和该软件的开发者没有关系。但实际上，这种行为若不加规制，最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。
二是中介机构主动或被动参与。现实中，一些企业往往故意利用第三方（中介机构等）对竞争对手（产品或服务）的评价结果（特别是负面评价信息），或者是利用中介机构发布不客观评价结果，并集中整合专门进行宣传，以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言，如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播，甚至恶意扩大传播，可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下，想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为，非常困难。
（三）不正当竞争手段“合法”化
仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品，用户可以利用该软件的主要或部分功能，屏蔽竞争对手的产品/服务功能，比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在20发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件，全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出，直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”，3Q大战全面升级。作为市场主体，网络服务商天然具有营利目的，必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源，必然需要有人为此承担费用，网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用，对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价，忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为，虽然符合网络用户的利益，但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。
因此，表面上看似合法的行为，却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡，也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德，理应受到不正当竞争法的规制。
（四）云技术被应用于不正当竞争
云计算（cloud computing），属于广义上的分布式计算技术的一种，是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序，再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用，网络服务提供者可以在数秒之内，处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见，例如搜寻引擎、网络信箱等，使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业，大量企业都已（或已宣称）使用了云技术，如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段，就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式：1.经营者通过云技术发送文字信息，比如在“3Q大战”中双方在用户（软件客户端）的弹窗信息，软件安装运行过程中弹窗提示等，诋毁竞争对手产品或服务；2.经营者云端（服务器）发送指令，直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行，甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年，我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影，给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]
目前，我国尚没有规范云技术应用的法律制度，对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定，对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足，更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为，但要从根本上打击这类不正当竞争，仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面，要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用，强化对云技术应用的日常监管，同时也要适应技术发展的需要，调整对证据形式、取证方式等的要求，并可考虑在证据固定过程中，引入专家提供技术支持等。
三、软件不正当竞争行为的法律规制
网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样，竞争手段差异化明显，简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感，而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下，应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法，以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。
（一）一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制
由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定，人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如，在软件安装使用不正当竞争纠纷中，先将有关软件认定为恶意软件，再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为，以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则，利用开发软件的方式，……干扰了原告网站的正常运行，损害了原告及其客户的利益，构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中，法院在对奇虎公司的行为（恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等）时，也是开宗明义，直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。并认定，被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式，引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾，易对相关公众产生误导，违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则，构成不正当竞争。[9]同样，“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中，法院认为，在市场经济中，鼓励正当的市场竞争，有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时，应当遵循诚实信用和公认的商业道德，不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是，这些表述不符合诚实信用的商业准则，不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10]
从我国目前司法实践可以看出，法院在审理此类新型不正当竞争案件时，由于缺乏法律具体规定，在具体法律适用方面，均围绕《反不正当竞争法》第2条规定，即规范市场竞争的原则条款展开，分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便，似乎也能解决燃眉之急，但面对网络环境下花样迭出的竞争手段，近前的立法已显简陋，新型竞争行为所提出的问题，立法理予以回应。值得重视的是，在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中，法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人（经营者）主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为，是否可以避开行为主观过错认定，以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态，既能有效制止恶意侵权，又可保障自由的竞争环境值得研究。
（二）主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制
通常认为，不正当竞争行为是一种违法行为，属特殊类型的侵权行为。根据我国民法的一般原理，侵权责任的承担应当以过错为要件。无论是《反不正当竞争法》第二章规定的不正当竞争行为，还是依据一般条款认定的不正当竞争行为，都需要确定经营者主观过错，才可定性其行为构成不正当竞争。在一些传统的不正当竞争行为中，比如商业贿赂、侵犯商业秘密、仿冒行为等，对经营者主观过错的认定相对比较容易。而对于新型的不正当竞争行为，特别是软件冲突（不兼容）案件，主观过错的判断则存在很大的争议，有的`法院为回避争议，在一些案件判决中不再分析论述甚至不再提及经营者（行为人）的主观过错。
关于过错，理论上存在两种学说，即主观说与客观说。主观过错说是大多数大陆法系国家所奉行的学说。[11]以《德国民法典》为代表，该种学说理论基础源自耶林关于“客观的不法与主观的不法”的划分。主观错说的核心是，过错是指行为人的主观方面，即故意或过失的心理状况，因而应把过错与行为的不法性区分，“过错与人相关，不法则是对行为的描述”。[12]主张客观过错说的观点认为，过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。不（特别）关注人的主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务。依据客观过错说，侵权行为的构成要件是三个，即过错、损害与因果关系。其中，过错是客观的，过错是侵权人行为的违法性质，而不是或主要不是侵权的主观心理状态。
对于软件等新型竞争手段而言，采取何种学说来判断经营者的过错更科学？如果采取主观过错说，就需要抛开行为的违法性，独立判断行为人主观心理状态，则这一判断在现实中几近不可能。就软件冲突而言，客观上不同经营者的软件发生了冲突，理论上可以分析经营者的主观状态，但实际上却难以发现与证实，结果就很有可能会不适当地限制了行为人责任。如果采用客观过错说，将主观过错与行为的违法性混为一谈，也难以得出正确的结论。比如，如果经营者A的软件与经营者B的软件发生冲突，就认定A存在主观过错，构成不正当竞争，恐怕也是难以保证这一认定是客观的。不排除A故意而为的可能，但现实中软件冲突是一种正常现象，即使A公司完全没有过错，也可能导致出现软件冲突的情况。甚至还存在B公司故意造成软件冲突的可能。可以看出，客观说虽然可以减轻一方的举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，容易不当地给行为人扩大责任。
本文认为，要合理规范网络环境下出现的软件等新型不正当竞争行为，可以考虑采纳我国民法学者提出的主客观过错统一说，[13]过错既是一种心理状态，又是一种客观行为。行为人的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件。如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。()首先，过错是一种可非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即被认识的客观社会现象。[14]
在民事责任的认定和追究方面，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主观心理状态，才能准确而理性的把握过错的内涵。所以，在不正当竞争案件中，不应回避对行为人过错的判断。坚持过错认定的主客观统一标准，不仅是审理一些传统不正当竞争案件的要求，在适用一般条款的新型不正当竞争纠纷案件中，更应当秉持这一标准。
（三）消费者权益的扩张与新型不正当竞争行为规制
不正当竞争行为损害的不仅仅是市场中参与竞争的主体的利益，也严重损害消费者权益。尤其在网络环境下，经营者在用户的电脑上“杀伐征战”相互卸载同类竞争软件或干扰同类竞争软件的正常运行，严重危害到用户电脑的安全。
但我国现行《反不正当竞争法》却只规定了受损害的经营者有权提起赔偿损失的请求，消费者无权对经营者的不正当竞争行为提起民事损害赔偿诉讼。这一规定显然已不能满足消费者保护自身权益的需要，也限制了《反不正当竞争法》保护消费者利益功能的实现。在各国将保护消费者利益作为修改反不正当竞争立法的主要方面的大趋势下，我们有必要研究是否可以借鉴德国、瑞士等国的规定，对于停止侵害、排除妨碍等请求，赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者权益。消费者诉权的赋予也有利于规制目前愈演愈烈的软件不正当竞争态势。
篇8：浅析余额宝的法律规制
浅析余额宝的法律规制
摘 要余额宝和天弘基金增利宝的无缝对接，得到了广大支付宝客户的极大认可，在短短不到一个月内募集的规模已超百亿，引起了金融市场高度的关注和热烈的讨论。余额宝的推出更进一步加快了互联网对于金融市场的重构步伐，对于商业银行的冲击尤其显著。本文介绍了余额宝业务及其优缺点，分析了余额宝造成的影响和当前对余额宝的法律规制及规制的不足，集中探讨今后对余额宝的法律规制的策略。
关键词余额宝 支付宝 互联网金融
一、余额宝概述
余额宝是支付宝公司与天弘基金公司合作推出的创新性金融产品，用户须先在支付宝进行实名认证，才可以将支付宝中的备付金转入到余额宝中进行便捷地购买天弘基金公司的增利宝货币基金，并从中能够获得相对较高的财产收益。除此之外，用户可以使用余额宝中的资产进行网上购物、支付宝转账等功能，为用户提供非常便捷的购物服务。至今为止，进行余额宝的投资是不收取任何手续费的。用户将钱投资于余额宝中能拿到的财产“利息”与银行活期的存款利率相比高出很多。其特点是：
(一)便捷的操作流程
通过在支付宝网站中内置基金公司的基金直销系统，用户在将自己的资金投入到余额宝之中，通过购买基金公司的基金后，从而获得基金投资收益。而当用户直接用余额宝内的财产进行购物这一行为，实际上相当于基金公司将货币基金进行赎回。在整个流程中的一系列步骤跟用户使用支付宝一样便捷。
(二)超低的购买门槛
用户在进行投资时是不用任何手续费等其他费用的，即便是一元钱也能购买。余额宝这种“积少成多”的经营手段能够让用户将自己的散钱汇聚成大钱，而且在这个过程中每一个用户都能享受通过理财带来的快乐。
(三)高效益
余额宝的收益是这样计算的：(余额宝资金/10000)谆鸸痉⒉嫉拿客蚍菔找妗@纾?月13号转500元到余额宝的账户中。在6月14号，由基金公司发布的每万份收益为1.1907，在之后的.一天中到余额宝的账户中查询到的是13号的收益为0.05元。这一收益是银行同档存款的十几倍之多。
(四)安全
用户在将资金转入余额宝之后，支付宝向余额宝的用户提供保障，如果用户的资金被盗了，支付宝会向用户补偿被盗的资金。这一措施提高了资金的安全性，消除了担心资金被盗的投资观望者的疑虑。
二、余额宝存在的问题
虽然余额宝从之前的高收益6%-7%的七天年化收益率降到了最近的3.1%，但存在的问题更加突出了。
(一)客户群体
从余额宝的客户群体来说，由于余额宝的投资门槛最低是一元钱，这是余额宝的优势，但这也正是因为余额宝投资门槛是前所未有的低，为其埋下了一颗不知何时会爆炸的炸弹。因为过低的投资门槛在一定程度上能说明投资者的知识水平或对于金融知识的了解不够，而且过低的投资门槛与相对较高的投资门槛相比，投资者在投资时并不会像投资门槛较高的投资者那样去慎重考虑投资的这一行为。
(二)风险提示
为了吸引广大用户的眼球，余额宝归于基金风险的提示不够，而且还通过重点强调收益来影响投资者的决策。余额宝的官方的网站上将余额宝与银行的活期存款做了对比，将10万元存入传统银行获得的活期存款的利息为350元与将10万元转入余额宝账户中获得的收益为3000元作比较。传统银行是以国家的信用作为担保的，而余额宝向用户提供的担保并非国家的信用，信用担保较差，无法保证收益一定会实现。
(三)经常发生违规现象
余额宝向用户作的保底高收益的承诺等等这种违规现象经常发生。从证监会的通报中我们可以知道，基金的支付牌照在20支付宝就已经得到了，然而至今，基金销售的牌照支付宝迟迟没有得到。余额宝并非是如其所言的支付产品，究其本质它是基金产品。而不是现代商业银行，现代商业银行是在现代经济生活中利用先进科技技术开展资金融通、提供货币信用中介、创造流通手段、进行各种衍生金融交易并获取最大股本价值的金融企业。从这一点看，余额宝不是银行。从余额宝的本质中，我们可以进一步推出在整个流程中起主要作用的支付宝应被归类为基金销售机构来监管进而应接受严格监管，假如没有将其视为基金销售机构来进行监管，会出现无人监管的状态，这对于余额宝的用户来说是是个潜伏的隐患。
三、现行法律规制的不足
我们可以将余额宝业务归类为基金货币，现有的法律规范对于基金的销售等行为已经有了非常详尽的规定，但我国《证券投资基金法》、《证券投资基金销售管理办法》、《证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定》和《证券投资基金销售结算资金管理暂行规定》等规则的法律条文规制也仅仅是单方的基金销售或第三方的支付平台，然而如余额宝这种将两者结合起来的创新型金融理财产品到目前为止还没有专门的法律条文来规制类余额宝这种金融产品，绝大多数的现有条文都是对于余额宝业务在销售经营时的行为进行规范。在整个流程中起到第三方支付服务机构作用的支付宝要由中国人民银行监管，但它同时是基金销售的电子商务平台又要被证监会管理，也就是多部门管制的情况，别的互联网金融产品因为本身的情况，也是出现类似情况。至今，针对互联网的金融法律规制体系还没设置，监管部门间又缺乏明确的协调分工，多部门管制很容易造成监管虚设和监管的黑暗处。
四、对于当前法律规制不足的建议
从法律规制方面来说，需要先考虑立法，可以成立专门的网上基金等金融产品的管理部门，由证监会和银监会联合出台专门的法律条文进行规制。通过这样的司法活动，维护现实社会秩序和保障、促进、发展网络信息技术，最终达到以网络发展促进社会进步的目的。具体的做法： (一)明确规定对投资者如实说明风险
余额宝业务推出时进行的宣传完全符合经济学上的“不对称信息”概念：支付宝在推出余额宝时，为了使用户放心，在向用户介绍余额宝业务时没有如实说明在投资余额宝业务时的风险和其所标榜的利息”是通过购买货币基金获得的收益，跟传统意义上的银行里的存款获得的利息不同，该行为究其原因是职业道德的失范。尽管网络中的交易行为本身有虚拟性和超前性，但是还是要遵守“诚实信用原则”，这是由于，无信则无立。
篇9：试析经营者集中的法律规制
试析经营者集中的法律规制
论文摘要：本文通过对经营者集中的概念进行界定，分析经营者集中的表现形式。进而对反垄断法在经营者集中申报的标准、审查的法律规制上进行论证，发现其中的不足并提出完善的建议从而使法律规制能够更好地发挥其维护市场竞争的作用。
论文关键词：经营者集中 申报 审查
一、引言
经营者集中是各国经济活动中存在的一种现象，它是经营者开拓市场或是进入新市场，增强自身经济实力的一种方式。应该说在一定程度上经营者集中能够改善一定的经济效益，提高作为经营者在市场上的竞争力。但是由于一定的集中占据的市场支配地位，使得一些阻碍公平竞争和损害消费者合法权益的现象出现。因此，关于经营者集中成为世界各国法律规制的重要对象，在我国，经营者集中与垄断协议、滥用市场支配地位一同成为《反垄断法》规制的`重要内容。
二、经营者集中的概念
一般来说，“经营者集中”是指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的，通过合并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为。然而，由于各国不同的经济发展水平和竞争政策，关于这一概念的界定是存在差异的。
篇10：论我国公用企业垄断的法律规制
论我国公用企业垄断的法律规制
【摘要】文分析了我国公用企业垄断法律规制制度的不足,针对这些不足及相关的原因,提出了排除障碍的法律措施。
【关键词】用企业 垄断 法律规制 法律对策
一、我国公用企业垄断及对其实施法律规制的障碍
公用企业,指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。建国以来,我国的公用企业一直实行高度集中的行业经营的管理体制。目前,我国公用企业滥用市场支配力的行为十分严重,亟待规制。
我国公用企业实施法律规制的障碍主要体现在如下几个方面:
首先,由于历史的原因,存在于我国公用企业中的行政性垄断势力强大,由制度惯性带来的改革阻力使得改革困难重重。公用企业一方面是向消费者供应电力、煤气、自来水,提供交通运输、电信等服务的企业组织,另一方面,它又处于行业管理者地位,拥有行政职权,对本行业所辖业务进行管制,进而利用行政权为本行业牟取经济利益。正如管制理论代表人物乔治·施蒂格勒所言:“管制通常是产业自己争取来的,管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。”[1]公用企业的产品或服务由行业主管部门定价,由于行业行政主管部门拥有如此的权力,公用企业就必然通过各种手段去赢得主管当局给予优惠或差别待遇,以实现私利。
其次,适应时代发展需要的法制体系有待建立和完善。当前中国反垄断立法现状呈现出四个方面的特点:一是存在分别立法和多头立法的状况,但在市场经济逐渐完善的情况下,应按照市场经济统一规则的要求加以规范;二是有关反垄断立法的规定较为杂乱、零散,没有形成完整的调整经济垄断的法律体系;三是在反垄断立法技术上还存在许多薄弱之处;四是有关调整经济垄断和行政性垄断的法律规定不分。因此,我国反垄断立法的整体化、法典化是法律规则的内在要求和规范社会经济生活的迫切需要。
第三,市民社会发育不良,消费者运动发展不充分。
市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态,是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家,市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统,它自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体,具有独立人格和自立意识,不存在人身依附(包括行政性依附),彼此间的.行为以契约方式规范出来。[2]
长期以来,中国社会的国家行政权力几乎渗透到社会的各个角落,各单位都是行政机关的附属,而个人都变成了各个单位的附属。由此,作为一个消费者,只能面临公用企业与其背靠的行政权力的双重威胁。在经济体制不断推进的同时,其他社会领域的改革相对滞后,单位所有制的情况虽有很大改观,个人虽不再以单位为依附,但是,社会长期缺乏一种抗争的传统,社会运动无从展开。而消费者运动也起步较晚,消费者的素质普遍较低,各级消费者组织的维权活动经验不足,并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用,也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑。
二、对公用企业垄断实行法律规制应遵循的原则
其一,理清政府与公用企业之间的关系政企分开是公用企业改革的基本思路。由于公用企业的特殊性,政府有必要对其进行一定程度的管制。单纯的市场作为经济资源的配置方式有其自身无法克服的缺陷,一方面对市场经济发展的趋势无法进行有效的预测,另一方面单纯的市场根本无法解决现代发达市场经济社会出现的滞胀现象,政府的介入是必要的;但同时也要顾及效率的需要,将市场公平和效率相结合。
篇11：试论国有资产流失与法律规制
试论国有资产流失与法律规制
试论国有资产流失与法律规制宋飞
我国国有资产损失、流失情况十分严重，国有资产利用率也不高。据有关部门初步估算：从1982年到1992年，国有资产流失、损失大约高达5000多亿元。按这个据说是“比较保守”的数据计算，我国目前平均每年流失、损失的国有资产也达500多亿元。这即意味着我国每天流失国有资产达1.3亿元以上。
从理论层面分析，自从党的十五大提出“要积极探索能够进一步解放生产力的公有制实现形式、允许搞股份制和股份合作制”之后，国外有些人就开始认为中国要搞私有化了，而我们有的同志也头脑不清醒，产生类似的错误认识，随意地将国有资产加以处理，比如不加区分、不加限制地把国有资产大量量化到个人，并最终集中到少数人手中。
从实践层面分析，经济体制改革中一直未能很好解决国有资产严重损失、流失这一突出问题。为此，10月14日中共十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，进一步要求健全国有资产管理和监督体制，国有资产管理机构对国家授权监管的国有资本依法履行出资人职责。目前，中央政府已成立国务院国有资产监督管理委员会（简称国资委），地方国有资产管理机构设立工作正在进行中。
这些问题长期存在的原因之一，在于国有资产体制及管理法规不健全。如何运用法律手段来规制国有资产流失呢？我想有以下几个方面的工作可以去做：
1.坚持公正、公开、透明原则。一是公正评估国有资产，通过完善资产评估法规，规范资产评估程序和制度严格执法，加强对资产评估的监管，做到资产评估的公正科学化，保证国有资产评估价值合理准确，在资产评估过程中不发生国有资产流失。二是公开转让国有资产，通过建立国有资产公开拍卖的制度，使国有资产出售信息公开透明，避免国有资产转让中的“暗箱操作”，形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中发现国有资产的市场价格。()在公开竞争拍卖过程中，会减少乃至消除国有资产低于正常价格出售和国有资产大量流失的现象。三是企业改制操作要透明。企业改制方案应当充分听取职代会和广大职工群众的意见，避免企业主管部门与原企业经营者或个别人一对一的暗箱操作；通过企业职工代表大会、工会组织等多种渠道提高企业改制工作的透明度，将企业改制工作置于群众的参与监督之下。企业资产清理、资产评估，以及重要改制方案的实施等情况，要及时地反馈给全体职工群众。
2.强化资产管理部门的监管、审核、查处机制。国有资产管理部门对企业负有指导、监督者责任，要认真做好产权界定工作，监督改制企业的'清产核资（即“摸家底”），加强对资产评估机构的管理，严格审查评估机构资格，核查评估结果，保证评估质量。对违反产权界定法律规定、导致国有资产流失的，由国资委会同有关部门根据情节轻重，分别给予直接责任人员行政、经济的处罚，触犯刑律的，由司法部门予以惩处。
3.加强审计监督。卓有成效的审计无疑是国有资产强有力的看护者。近年来，我国审计与查处力度正在不断加大。数字显示，全国共审计13万多个单位，审计处理后上缴财政148.2亿元，减少财政拨款和补贴10.21亿元，归还原渠道资金90.7亿元。今后还应继续加大审计力度，扩大审计范围，让百姓清晰地看到政府I卫国有资产安全、惩治腐败的决心和公正透明的勇气。
4.完善法律法规，标本兼治。我国现行国有资产管理立法主要有一些行政规章和条例，如《国有资产评估管理办法》（1991）、《企业国有资产产权登记管理办法》（1996）、《企业国有资产监督管理条例》（2003）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004）等，但还无一部统一的《国有资产法》，应该尽快出台，将国有资产的监管工作从以前的行政干预真正提升到一个法治的高度上来。
篇12：区域经济协调发展法律规制的探究
一、区域经济协调发展法律规制存在的问题
(一)缺乏完善的立法体系
我国区域经济发展的法律法规经过长期的发展依然处于较低水平，致使存在这种问题的原因主要有颁布的法律法规缺乏较强的系统性，并且在立法方面还存在大量空白。虽然颁布了相应的法律法规，但大都属于地方性质的法规和规章，缺乏经济管理的科学性和合理性，并且对地域的约束力比较低，也没有较强的权威性，具有较浓的行政色彩，无法适应区域经济快速发展的要求。
(二)政府职能转变不到位，缺乏较强的依法行政意识
我国行政管理体制自改革开放以来经历了多次改革，改革以后微观经济受政府干预的程度逐渐降低，初步形成了以间接管理手段为主的宏观调控体系框架，实现了建立市场体系的目的。然而，部分地方政府还没有使自身的职能得到正确的转变，管理观念和方式依然比较落后，依然无法摆脱传统的自上而下的“指挥式”计划管理的模式，对社会管理和公共服务的管理存在较多不足的地方，但却过多地干预微观经济主体，尤其重要的是工作人员缺乏较强的依法行政的意识。我国区域政策采用命令等方式提出，较少征求公众的意见和建议，采用的手段主要是行政手段，交易水平处于比较低的水平，不仅无法满市场主体多元化发展的需要，同样也不能适应区域经济一体化发展的要求。
(三)缺乏健全的区域经济发展利益协调机制
我国由于受到经济发展水平、地理位置、国家政策以及环境资源等多方面因素的影响，在医疗、基础设施、教育以及社会保障等基本服务方面，四大区域间存在较大的基本公共服务水平差异，差异比较明显的是东部、中部以及西部等地区，差异最为明显的是西部地区。在社会经济管理中存在生态补偿机制不完备，资源开发补偿机制不健全，财税体制缺失等问题，亟须进一步完善，严重制约了区域经济的整体协调发展。当前，我国区域合作组织中有不少都是以协商组织的形式存在，并且这种组织形式比较松散，再加上相关合作协议缺乏较强的制度化和规范化，没有较强的法律约束力，致使区域之间形成的利益冲突问题在短时间内很难得到有效的解决，非常不利于区域之间经济的合作和发展。
(四)存在阻碍区域经济发展的“地方保护主义”
体制性障碍问题在区域经济发展一体化的过程中依然存在，行政区域板块是大部分地区经济发展的重点地区，依然存在的贸易壁垒、要素流动障碍以及地方保护主义等问题，致使市场出现了封锁的问题，对区域经济的协调发展非常不利。地方政府缺乏整体观念和全局的意识，并且一贯坚持本地利益最大化的原则，过分地追求经济高速发展，赢得较高的生产价值，因此在投资项目方面比较盲目，并且出现了重复建设的问题，在产业竞争方面并没有严格按照正常的秩序进行，不仅浪费了很多资源，还不利于企业经济效益的提高，特色经营和有所作为的方针并没有在区域经济发展中得到真正地落实，区域经济的发展速度受到了严重影响。
二、完善区域经济协调发展法律规制的措施
(一)加强经济立法，完善法律体系
市场经济实质上就是法治经济，美国在地区开发中对先立法后开发调控的成功做法和经验是值得我们借鉴的。我国在区域经济发展中，应充分发挥经济法律法规的'重要的作用，立法机关主要是全国人民代表大会及其常务委员会，区域调控立法进程的加快对调控我们区域经济协调发展具有重要的作用。有了经济法律法规的控制，我国区域开发和调控就不会遭到行政区的干涉，同时又可以为区域开发调控的持续进行提供相应的保证，区域经济能够在市场经济条件下得到较快较好的发展。具体做法主要有：首先，为了满足区域经济协调发展的要求，国家应加快立法进程，制定出一系列的法律法规，如《区域协调发展法》《区域经济法》等;其次，现存的关于区域经济法律法规依然存在较多的问题和不足，国家应该采取相应的措施对其进行修改和完善，使之更适应经济的发展需求;第三，尽快出台有关区域经济法律的实施细则及配套法规。建立和完善我国区域经济法律体系，保障和促进区域经济健康发展，为区域经济协调发展创造良好的法制环境，做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，从而实现促进我国区域经济健康、稳定以及快速发展。
(二)转变政府职能，坚持依法执政
在日益完善的社会主义市场经济体制下，区域经济发展的速度不断加快，这就对政府提出了较高的要求，不仅需要转变自身的职能，使行政管理体制得到进一步深化和改革，还需要将自身的职责认真落实到位，对区域经济发展进行有效的调节，认真做好公共服务、市场监管以及社会管理等诸多方面的工作，放宽微观经济的发展政策，努力建设一个责任心强、具有较高法制意识、重视资源节约以及服务型的政府。建立统一市场准入政策、市场法制环境，推进市场准入、市场监管和消费维权等区域市场一体化建设，维护公平竞争的市场秩序，使政府协调区域经济和社会发展的能力得到不断地提升，提高区域经济协调发展的水平。
(三)建立健全区域政策体系
从理论意义上来说，区域政策是一种为了缩小各个地区经济发展水平之间的差距，并实现提高问题地区经济发展水平的一种政策。从我国的基本国情来看，需要充分借鉴国外发展国家区域经济协调发展的经验，建立健全我国的区域政策体系，并使该体系具有中国独有的特色，且具有持续性的特点。我国区域政策的核心内容应涵盖以下几方面：一制定的区域政策要能够使我国各个地区得到比较均等的公共服务，为区域经济的协调发展提供可靠的保障;二是需要从各个地区的实际情况出发，营造促进各个地区经济快速发展的社会环境;三是为了加快区域经济协调发展的速度，并使各个地区的居民都能够在经济快速发展的环境下得到更多的实惠，需要制定符合问题地区发展特点的投资政策，为各个地区的发展提供可靠的资金保障。
(四)加强区域之间的经济合作
加强区域合作对实现区域经济协调发展具有十分重要的作用，当区域之间有了充分协作和科学合理的分工，区域实现共同利益最大化的可能性就会变大。要发挥中央在促进区域协调发展的作用，建议国务院下设一个区域合作调控的专门委员会，全面有效解决跨行政区合作中面临的难题，使各级政府对区域合作中的职责和作用有一个明确的认识和了解，使各项监督管理制度得到进一步完善。此外，还需要使行政区域和经济区域之间存在的各种问题得到有效的解决，具体来讲就是消除阻碍经济区域一体化发展的不利因素，如市场分割、行政性壁垒以及地方保护主义等，建立健全区域之间的合作机制，形成一种新的发展格局，让各个地区经济发展中能够相互合作、密切联系，实现共同发展的目的，使提高区域经济协调发展水平成为可能，为提高各个地区人民的生活水平提高可靠的保障。
三、结语
法律规制在保障区域经济协调发展方面起着至关重要的作用。本文主要主要论述了完善我国区域经济协调发展法律规制的措施，通过加强立法，完善法律体系有助于区域开发和调控免遭行政区的干涉，为区域经济在市场经济条件下得到更快更好的发展;转变政府职能，坚持依法执政，有助于为维护公平竞争的市场秩序;建立健全区域政策体系，为加快区域经济协调发展的速度提供可靠的政策保障;加强区域之间的经济合作，有助于加快区域之间的交流和合作，从而实现区域经济协调发展的目的。
参考文献：
[1]陈异慧.当前我国生态环境犯罪的刑法规制及其完善[J].学术论坛，2011(06)
[2]廖卫东，何笑.我国食品公共安全规制体系的政策取向[J].中国行政管理，2011(10)
[3]高明.法经济学视角下的环境规制问题研究[J].生态经济，2011(12)
篇13：民间金融的法律规制研究
民间金融的法律规制研究
民间金融之所以存在的根本原因在于其具有广泛的需求，而这种需求之所以产生是因为传统的正规金融不能满足企业、组织和个人的融资需求。这具体表现为正规金融的贷款偏好及其繁琐的贷款程序，使得中小企业、农民等在正规金融市场上募集的资金较为困难。但另一方面，金融市场的安全性、稳定性则要求对民间金融采取抑制性的措施。民间金融的效率性与金融市场的安全性之间的矛盾要求对我们对民间金融的态度既要尊重市场规律，认识到民间金融的重要作用，同时又要从整个金融市场的安全性出发对民间金融进行法律规制，从而使得发挥民间的作用得以正确发挥。
一、民间金融存在的效率性
时下关于民间金融的讨论可谓如火如荼，吴英案的出现更是让民间金融的合法性问题成为社会关注的焦点。作为一种非正规金融，民间金融可谓是游离在法律体系之外的自发体系。一般而言，民间金融是指未被登记、不被正规金融法律所监管的基于民间信用的一种融资模式，其主要的存在形式包括民间借贷、合会型融资、私募基金融资等。Mckinnon(1998)的金融抑制理论和 Shaw(1973)的金融深化理论认为，民间金融是金融抑制下正规金融机构的利率被压至均衡水平以下形成的，储蓄者和放贷者都愿意在民间金融市场获得均衡收益，从而形成正规和非正规的二元金融结构。在 Stiglitz 和Weiss(1981)的信贷配给理论之后，多数经济学家都认为正规金融市场上非对称信息和过高的合同执行成本是导致民间金融产生的主要原因。应该说，民间融资模式是市场力量自行运作的结果，在一定程度上符合市场规律，具有效率性。这主要表现在：第一，民间融资为民营经济、特别是中小企业的发展和农村地区经济发展提供了有利的资金支持。由于正规金融的贷款偏好及其繁琐的贷款程序，使得中小企业、农民等在正规金融市场上募集的资金有限融机构难以有效克服信息不对称造成的`逆向选择问题，而非正规金融则在收集关于中小企业的“软信息”方面具有优势，这种信息优势使得非正规金融广泛存在。具体而言，民间融资与的以银行为代表的正规金融融资方式相比较，民间融资比正规金融程序更加简便、操作更加灵活，更容易激发民众对投资热情和激情，因为民间融资的地缘、人缘、业缘等特点，对贷款人的企业经营状况及信用有着更深刻的了解，民间融资因为其自身的特性，融资手续简便，不用提供担保和证明，主要融资范围主要限制在于融资人有关系的朋友、邻居、附近的村民之间。中国国际金融有限公司的研究报告显示：截至2011年中期，中国民间借贷余额同比增长38%至3. 8万亿，占中国银行体系总规模约33%。3.38万亿民间融资的构成情况，其中30%资金来源于内部职工和企业相关产权单位，19. 9%来自于其他企业，19. 6%来源于合法的民间融资中介机构。
另据调查统计，在民营企业的主要资金来源中，继承家业、劳动积累以及合伙集资即所谓内源融资的比重占65.2%，而银行与信用社贷款等外源融资仅占 10.7%。以上证据充分说明了民间金融体系的效率性及其存在的必要性;第二，民间金融的存在不仅弥补了正规金融的不足，优化了资金的合理配置，而且民间融资由于与正规金融形成竞争关系，在一定程度上有利于正规金融的发展。由于我国城乡二元结构的特点以及地区发展的不平衡、行业发展的市场化以及自由度的不充分，正规金融机构为了降低成本跟防范风险，更倾向于还款能力好具有累积效应优势的大中城市和大型企业，这使得农村地区和中小企业的资金需求无法得到满足。实际上，从全球范围来看，融资困难是制约各国中小企业健康发展的瓶颈。其原因在于：一方面，中小企业由于缺乏可靠的信用评级和规范的治理结构，难以直接进人资本市场融资。另一方面，中小企业无力为银行提供足够的担保，也难从银行借贷。民间金融虽然在范围、规模以及资金实力上具有很大的局限性，但却能够根据市场需求对投资风险做出理性评估，对资金进行灵活、有效的配置。但市场自发性发展到一定程度便会出现盲目性，进而导致非效率性、甚至违法犯罪行为。例如在国家采取紧缩信贷政策的领域(如房地产等)，严格的贷款条件使这些行业的企业难以得到急需的资金支持，不得不求助于地下钱庄等非法资金来源，客观上诱发了地下钱庄等非法融资机构的发展。与此同时，民间金融也成为洗钱的重要途径，在一定程度上起到了纵容犯罪的作用，因而需要对其进行法律规制。
二、我国现行民间金融法律规制的实证法分析
根据我国《宪法》的相关规定可知，公民合法的财产权受法律保护，民间金融的合法性从根本上便源自宪法中有关公民合法财产权利保护的这一基本规定。应该说，财产权是公民自治权的核心之一，对于公民社会的形成以及宪政国家的建立具有重要意义。公民的财产权根据《民法通则》的规定包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此，运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，这也符合《民法通则》、《合同法》、《物权法》的相关规定。例如，根据《合同法》第二百一十一条之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的视为不支付利息。”《物权法》和《担保法》确立了民间借贷合同的担保规则，债权人可以选择设定保证、抵押、质押、留置以及定金等担保方式。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的4倍以下的范围内适当高于银行的利率。第八条则规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。”;《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，《贷款通则》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》却规定：“禁止企业间的借贷、禁止企业未经法定程序以股权、债权.或者其它权益性融资。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也对《刑法》“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”行为进行了行业性解释。所谓非法吸收公众存款是指未经金融监管部门批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;而所谓变相吸收公众存款，是指未经金融监管部门批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
从法律效力上看，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的效力级别属于行政法规，但规定合法的民间借贷的《民法通则》、《合同法》等的效力级别属于法律。此处反映出针对民间金融我国现行的行政法规与法律之间好像存在冲突，实则不然。从国家法律允许民间借贷的事实并不能推出法律允许公民、企业和其他组织未经批准，像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。因此，在一定程度上，民间金融的法律监管在制度层面上还处于半真空状态。之所以是真空状态是因为我国现行法律并没有对民间金融的合法性进行明确规定，而之所以说是半真空状态是因为我国法院和监管机构以往的一些规定和做法对民间金融采取的打压和抑制态度，民间金融的效率性和必要性认识不足。鉴于此，是有必要对从立法上加以明确规定，使得民间金融从地下走到地上，理顺当前针对民间金融之法律规制的混乱状况，因势利导，使得民间金融走上正确的发展道路，更好地为经济发展和社会事业服务。
三、结语
民间金融与我国的乡土人情特色非常契合，在尊重市场规律的基础上对民间金融加以科学引导，对经济社会发展具有重要意义。近年来，我国政府对于民间金融的重要作用的认识也在不断加强，例如2005年央行在其公布的2004年中国区域金融运行报告中指出，要正确认识民间金融的补充作用，要因势利导，趋利避害，这被看作是官方首次对民间金融的正面评价。而在农村金融领域，从2004年到2006年连续三年的中央一号文指出了农村新办多种所有制金融机构的准入条件和监管办法。2006年，央行在四川、山西、陕西、贵州等地开展小额信贷试点。2006年发布的《中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好支持社会主义新农村建设的若干意见》则明确规定：允许农民设立主要为入股社员服务、实行社员民主管理的社区性信用合作组织;允许农村合作金融发放社团贷款，并对贷款发放的对象、期限、贷款管理以及监管等规则和程序作出了明确的规定。
虽然我国政府对民间金融之于我国经济增长的积极意义的到了充分认识，但在法律制定上还是明显滞后。政府应当根据不同时期的经济状况和经济规律来制定相应的金融政策，通过政府干预这只“有形的手”来保证经济的良好运行。应当说，法律规制权和市场自治权的对抗并非利益的直接冲突，而是风险防范的选择结果，法律之所以要规制市场主体的自发行为完全是出于安全性、稳定性的考虑，一定程度的法律规制对市场的健康发展无疑是必要的，从长远看也是有利的。但这种规制必须具有一定的限度，要尊重基本的市场规律，注意到民间金融本身的效率性和必要性。以往我国监管当局对于民间金融的打压抑制态度反映了对民间力量的不信任。此外，金融监管的方式和强度，只是在一定程度上影响或者调节着市场主体之间的力量对比，但并不能从根本上改变其关系，造成中小企业融资难的关键还是自身问题。因此，对于民间金融的作用我们也不能过于放大，而是应当具有理性、辩证的认识。
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