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篇1：法律理论继受与法律科学化-评《德国当代法学名著》译丛
时下法学研究和立法议程中讨论最为热烈的莫过于如何制定和制定一部什么样的中国民法典了。
中国历史上是否存在民法是个见仁见智的问题，但中国历史上缺乏近代西方国家以私法自治、人格完善为核心的民法精神，却是一个不争的事实，因而，也就缺乏一套完整科学的体系化的民法制度文化，这不可避免地要求我们从国外进行系统地理论继受和理论移植，并通过继受和移植来构建我们的民法科学。然而理论继受不应当是多重继受，否则会造成体系上的混乱，影响科学的民法典和民法理论的建立。
那么，我们现在理论移植和继受的对象应当如何选择？百年来民法典制定的历史已经为我们作出了解答-继受德国的民法理论体系是一更为便捷和科学的途径。
从清末制定民法典开始，我们就在继受德国民法严谨和科学的理论体系。一方面，负责起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本学者。由于日本在制定新民法典（18施行的民法典）中更多地参考了德国民法典的内容体系，其学说也受到德国法学的较大影响，这也为清末制定的大清民律草案奠定了基本的结构模式。如我们今天采用的法人、法律行为、代理、物权、债权等概念即是那时译介过程的产物；另一方面，派出留洋的学子多东渡日本，间接将德国、日本等国民法的概念体系引介到了中国来。清末的民事立法后来为中华民国制定的民法典所承继。1986年制定的《民法通则》在整体上也承继了德国法的概念体系。这一历史阶段的立法取向及其对外国法学理论的译介引进成为我们今天制定民法典和建构科学的民法理论所不可替代的历史基础，这样一种强制性的制度变迁不可避免地成为我们今天民事立法和理论研究的路径取向。正如梁慧星教授所言，中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经带入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。在这样一个背景下，我们抛开德国法的理论体系重新进行建构，必然造成学术资源的浪费和理论上的混乱。所以，我们只能在德国法这个基础上实现民法的现代化、法典化。
而要真正理解德国法，需要认真地去阅读原著，而不是主要从英美、日本、台湾地区等地引入二手的转述，否则转述过程中的失真和遗漏会影响理论的科学继受和建构。在德语尚未成为学者所普遍掌握的语言时，从原著进行直接的原汁原味的译介便是一条捷径。由中国政法大学中德法学院院长米健教授主持的“当代德国法学名著”的翻译，无疑大大推动了这一进程，为法律继受和法律科学奠定了重要的学术基础。
在这套名著所选的书目当中，德国民法理论以及德国民法的历史基础和法哲学基础著作无疑成为其主体部分。就前者而言，典型的如拉伦茨教授所著的《德国民法通论》、梅迪库斯教授的《德国民法总论》以及将要翻译出版的弗卢姆教授的《法律行为论》、鲍尔和施蒂尔纳教授的《德国物权法》及卡纳里斯教授的《德国商法》等。这些书目的选择涉及到德国民法和商法的.各个重要部门，而各作者也是该领域内的翘楚人物，有的还参加了相关的民事立法，其学说也为德国的通说或代表学说，不但影响了德国的立法和司法，而且通过学说继受影响到其他大陆法系国家。这有利于我们了解德国民法体系是如何构造的，它的各项制度是如何设计的，应如何来理解，在现代社会又发现了哪些不足，在司法和判例上得到了哪些完善和改进。而这也就为我们在德国民法学的基础上构建我国的民法体系提供了非常有益的参考系。
总之，《当代德国法学名著》译丛的翻译可以直接为我们建构科学的民法理论，并进而制定科学的民法典提供丰富的营养，让我们真切地领略德国法学的博大精深，领悟德国民法的基本制度和基本理论体系的构造，从而通过理论移植和继受，系统地演绎我国的法律，最终实现我国法律和法学的本土化、独立化和科学化。
篇2：继受法律的理性科学化
继受法律的理性科学化
目前中国正在进行着民法法典化的工作，这不仅是一个民法体系化的问题，而且也是一个具体制度构建的问题。中国民法在根本方面是属于继受法律。在法律继受以及法律演进过程中，当然要考虑到逻辑的、历史的、习惯的等诸多因素，但在法律继受初期，对一个国家的法学理论进行全面继受，逻辑的因素是其中最主要的因素。本文试图从部门法，即民法的角度，来研究当代中国法律继受的问题与对策，并指出当代法学家的任务。一、法学以及法学家的使命
法学的研究是与人相关的、与周围的人的范畴关联在一起的客体，这个客体的意义不在于作为纯粹的材料，而在于其内涵与表现。研究者要阐释该表现，并加入与其个体不可分的认知行为，即使该表现以前已经在社会内部被广泛地探求了价值观念，他还是赋予其个人的价值判断。如果人们对于一个研究客体，通过有效的方法获得一定的认知，并将该认知整合入一个一体的秩序之中，那么法律就成为了科学。在这个秩序中，涉及的不是各个规定之间是否相互可以推导，而是彼此之间是否一致的问题。可以说，获得认知的方法以及探求在一个秩序中单个法律规则之间的关联是法学者的研究对象。因此，对一个法学领域可能的规则之理解的构建以及对该领域现有规则的分析决定着法学家的科学工作。〔1〕
在历史上有争议的是，法学家能否成为立法者？虽然萨维尼也强调体系化，但他并不认为存在一个自下而上的概念金字塔，而是认为自由是内在体系的核心，围绕它形成了一个有机的体系。而普赫塔除了认为法律科学是习惯法的体现者，通过法学家的训练将之成为法律意识，而且，法学也是法律的渊源之一，并且是最高的渊源，实证法也要服从于它，只有法学才能揭示法律的真理。法学是内部的权威，而法律只不过是外部的权威，他将概念法学推向了极端，法学是一个自足的封闭金子塔式的体系，在他的体系中，法学家成为了立法者。〔2〕很多同时代的法学家都批评他的这种法学家的自大，认为，法学家不过是将处于萌芽发展状态的事物加以完善并予以发展。所以，法学家的工作主要是认知与法律的体系化、科学化。
在历史上，有很多法学流派，概念法学、利益法学与自由法学，可以说，概念法学是法律科学化的极端，在概念法学理念下，案例事实是抽象的基本素材，通过法学金字塔以及对最初原始概念的逐步抽象，观念漏洞与规则漏洞得以消除，在这里案例事实包含的价值判断不被顾及，〔3〕相反，价值法学进行抽象的素材是利益冲突，对于许多利益冲突适用一个统一的命令，该命令通过法律上的事实构成得以建立。〔4〕自由法学是对法官自由裁量的放任，侧重于法律的漏洞补充，而不是法律规则自身的构建。可以说，自由法学解决的是如何在审判实践中以及在法律科学构造中解决法律漏洞的问题。〔5〕这些都是法学家对人以及社会的认知，其目标都是如何更好地建立一个统一和谐的法律体系。中国自己的法学流派显然还未形成，但以上述各法学流派的`法律体系作为自己学术支撑的事实确是客观存在的。不过，我们的研究尚须系统和深入，寻找中国法律体系的灵魂。为此， 我们首先研究萨维尼的自由核心的民法体系及其对我们的启迪。
二、萨维尼以自由为核心的民法体系
法学是法学家对社会现象以及人的行为的认知，以及体系化的思考。那么对《德国民法典》的体系化影响最大的萨维尼又是如何完成这一任务的呢？
（一）萨维尼的内在体系
萨维尼的内在体系并不源自于罗马法，而是源自于康德的自由体系（所谓自由构成了道德上的人[Pers nlichkeit]的本质），〔6〕其出发点就是自由的道德原则之建立。人、自由以及意志是贯穿萨维尼整个体系的规范。对人的规定在于，按照其本质，人内在所固有的进行道德的行为的自由。〔7〕人作为自由的生物，在道德法则的确定控制下，存在于他的行动的任一方式之中。〔8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他将服从道德的法则仅仅作为他人决定的、处于必要性的法则来运用的话，那么他就是在不道德地行为。道德行为只存在于义务感为动力（Triebfeder）、以自由同意方式归入意思之中的地方。只有在该义务意义（Pflichtgesinnung）上，人才找到了他的规定性。
那么，法律与按照其规定性自由之人的关系是如何的呢？法律的出发点是对到处都相同的道德尊严以及人的自由的承认。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在发展中相互地促进，并无阻碍，就要承认一个看不见的界限，在此界限范围内，存在体以及每个个体的有
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篇3：法学理论与法律实践关系的论文
关于法学理论与法律实践关系的论文
一、我国法学理论相关信息
案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革与法律实践的现状
根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。
十一届三中全会以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。
二、法学理论的“无用”论
对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的`时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。
导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。
导致理论“无用”的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论“无用”的客观原因。
上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的作用至关重要。
三、法学理论与法律实践的互动与结合
在实际生活中，法学理论与法律实践是不可脱离的，就法律实务者而言，首先应了解和把握法学理论。第一，实务工作者应了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现人道主义，实现公平正义；第二，了解和把握面向实践的可操作性知识，使法律适用有可用的方法和手段。庞德认为：“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。法律实务者只有了解和掌握法学理论，才能将理论的实践功能运用于实践。比如，法律实务者如果熟练掌握法理学说，掌握法律解释学、法律论证等方法理论，便能用来解释和适用制定法，使具体个案论证更客观和准确。其次，法律实务者应在法学理论的指导下从事法律实践活动，使理论与实践形成互动。法学理论能够扩展法律实务者对世界的认识，增强调查和探究能力，对于实务者正确认定案件事实和适用法律具有重要意义。再次，法律实务者应正确认识法学理论的意义和作用，不能将面向法律实践的法学理论当作是具体的行动方案，更不能因法学理论不是具体的行动方案便轻视法学理论，认为法学理论“无用”。法学理论与法律实践之间的联系是不直接的，要正视法学理论与法律实践之间的关系。最后，理论与实践的互动，需要法学学者将法学理论研究扎根于法律实践，使所构建的法学理论要合乎实际，也能经得起法律实践的检验。同时，学者所构建的法学理论，应当让法律实务者能够看得明白。如果法学理论太高深，使大多数法律实务者都难以看懂，这样就更容易造成理论“无用”。实现法学理论与法律实践的互动，需要理论界与实务界的共同努力。
总之，法学理论具有实践性，也是超越实践性的。它不仅仅是对实践经验的概括和总结，更重要的是对实践活动的反思和指导，并能使法律实务者具有更强的法学知识，从而更好的作用于法律实践。西方法学理论与法律实践的关系已经在这方面有很大的成效。在我国的法治进程中，认清法学理论的实践功能，谋求理论与实践的互动与结合，从而使法学理论能在法律实践中发挥更重要的作用。
篇4：法律哲学与法律科学的分野-“法学理论”知识体系的再思考
法律哲学与法律科学的分野-关于“法学理论”知识体系的再思考
依照正式制度，“法学理论”构成了“法学”这个“一级学科”之下的一个“二级学科”。但是，关于这个学科的知识体系，却是一个令人困惑的问题。在法学教科书中，找不到一本教材叫做“法学理论”。法学教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）与研究的从业者，则习惯于把这门学科称为“法理学”――也许正是因为这个缘故，以“法理学”命名的教材或著作比比皆是。
把“法理学”视为“法学理论”的代名词，也许是可以成立的。但它同样没有解决这门学科的知识体系问题。因为，当前流行的各种版本的“法理学”，几乎都是若干理论板块（法的概念、法的历史、法的价值、法的运行、法与社会等）的简单堆积，至于各个理论板块之间的逻辑关系是什么，却很少有人深究。
近几年，在思考“法学理论”的知识体系的过程中，一些学者又把关注的焦点聚集在“法理学”与“法哲学”的关系问题上，并由此引发了多种不同的观点。比如，有学者相信两者是一回事，即法理学就是法哲学；也有学者认为它们是可以截然分开的两码事，即法理学与法哲学各有自己的研究领域；还有学者认为，二者之间是种概念与属概念的关系，即法哲学是法理学的一个组成部分，等等。
其实，单从字面上看，“法理学”之“理”与“法哲学”之“哲”，在汉语中，都是含义宽泛的术语。比如，传统中国有“理学”，后来还有“新理学”。但传统中国却无“哲学”这个概念，更无“法哲学”概念可言。概而言之，“哲学”是一个西方传来的概念，“理学”倒是一个中国本土的范畴，二者分别出自两种截然不同的文化传统。因此，如果仅仅通过词义上的辨析来厘清汉语中“法理学”与“法哲学”这两个概念的关系，并进而为“法学理论”学科找到一个相对确定的知识体系或理论体系，恐怕将难以得出一个令人信服的结论，同时也很难在短期内达成一个普遍认同的基本共识。
当然，我们也可以通过其他的路径来深入细致地探讨“法理学”与“法哲学”的关系，比如，从学术史的角度、“知识考古学”的角度、中西文化比较的角度，等等，也许都会推进学术界对于这两个概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法学理论”这门学科的知识体系，则不妨通过一种更古老的视角，即从价值与事实二元划分的认识论出发，来重新审视“法学理论”的内容到底包含了什么。
简单地说，所谓“法学理论”，就是关于法的基本理论或一般理论，也可以简称为“法理学”或“理论法学”。在本文看来，它的内容大致可以一分为二：法律哲学与法律科学。
其中，法律哲学关注的对象是法的应然问题，即关于“法律应当是什么”的问题。研究法律哲学的基本方法是价值分析。有关法的本质问题、本位问题、伦理问题、价值问题；有关自然法、上帝法、神法、人法的问题；有关天理、天道的问题；有关权利、正义、自由等等之类的问题，甚至女性主义法学、批判法学等等西方后现代主义法学关心的问题，只要它涉及到“法律应当是什么”这一主题，都可以归入“法律哲学”的范围。对于这一类问题的探讨，没有终点，也不大可能获得某种“科学”的结论。研究这些问题的目的和意义在于，通过反复的交流与不断的对话，有可能促使不同文化背景下的人类群体，在越来越多的领域内达成共识。
至于法律科学关注的对象，则是法的实然问题，即“法律是什么”的问题。研究法律科学的.立场是价值中立，它坚持实证主义的或科学主义的研究路径。这里的实证主义既可以是逻辑实证主义，也可以是经验实证主义。从逻辑实证主义出发，可以获得关于法律概念、法律规则、法律原则、法律推理、法律论证、法律解释等问题的认识，这部分内容，大致可以归属于分析实证主义法学的研究范围。从经验实证主义出发，关注的主要领域是法律社会学、法律人类学、现实主义法学等等，当然还有各种各样的交叉科学研究，比如：法律与科学技术、法律与经济发展、法律与生态环境，等等。在关于“法律科学”的研究过程中，大致可以获得一个实证意义上的“科学”结论。
概而言之，作为“法学理论”的研究对象的法，既是一个价值问题，也是一个事实问题。研究法的各种各样的价值问题，构成了形形色色的“法律哲学”。研究法的各个方面的事实问题，则构成了丰富多彩的“法律科学”。把这两个方面整合起来，就构成了“法学理论”或“法理学”的一个相对完整的知识体系。
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★ 法律与社会规范
★ 法律与自由范文
★ 法律与社会
★ 道德与法律作文
法律理论继受与法律科学化-评《德国当代法学名著》译丛（精选4篇）
