法律职业的特征与法学教育的二元结构

时间:2022-11-25 21:42:00 作者:辛悦铭 综合材料 收藏本文 下载本文

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篇1:法律职业的特征与法学教育的二元结构

法律职业的特征与法学教育的二元结构

一、法律是一种专业化程度很高的职业

在现代社会中,法律是一种专业化程度很高的职业,它与医师、建筑师、会计师等类职业一样,都需要在大学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)基础上进行系统的专门的职业训练后,才能进入其职业,担负起职业所要求的职责。

法律职业作为一种高度专业化的职业,在长期的发展过程中,形成了一整套包括法律思想、学术流派、价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系,以及从事法律职业必须具备的高度专业化的法律思维、法律意识、法律语言、法律方法、法律解释、法律推理、法律信仰和法律伦理等等。与这种基于职业的特定内涵和特定要求而逐步形成的法律职业相适应的是专门从事这一职业的法律人(法律家、法律职业共同体)和法律人才培养体制。从事法律的人员一般有三类:一是应用类法律人才,主要指律师、法官和检察官;二是学术类法律人才,主要指法律教师和法学研究人员;三是指法律辅助类技术应用人才,主要职责是辅助律师、法官和检察官工作。此外,还包括立法人员、仲裁员、公证员等。法律职业分工和职业结构的形成及其演变,主要是由社会发展阶段和社会形态决定的,同时,也是随社会分工的发展和人力资本理论的广泛运用逐步发展而来的。

二、法律人才的培养体制具有通识教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)与职业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)的双重性

与法律职业的特殊性相适应的是一套由不同阶段的教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)培训制度相互衔接共同构成的法律人才培养体制(即教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)培训制度的总和)。观察世界主要法治国家,法律人才的.培养体制主要包括:一是法律的学科教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)(一种科学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)、人文教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)与法律专业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)的混合体);二是统一的法律职业资格考试(司法考试);三是统一的法律职业培训(通过司法考试后,进入法律职业前进行的以法律职业精神和法律职业能力为主要内容的职业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)和训练);四是终身化的法律继续教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)(开始法律执业之后,每年都必须接受的继续教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网))。各国法律人才培养体制的不同之处在于内部结构具有不同的组合方式,如中国和日本的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)是一种学科教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网),美国的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)是一种以法律专业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)为基础的律师职业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网),德国的法学教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)则是法律学科教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)与法律职业培训相互连接、一体化的培养体制。由法律职业的特殊性所决定,法律人才的培养不论在普通法系国家还是在大陆法系国家,法律从业人员的培养体制都具有二元结构或双重性。即都是由通识教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)和职业教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)两大部分构成。但由于各国的司法制度尤其是司法考试制度和司法官遴选任用制度的不同,二者有的分开,有的合一,有的则既分开又相互衔接呈现出不同的模式和特点。随着经济全球化的发展和广泛影响,随着法律执业的

[1] [2]

篇2:法律方法与法学教育

法律方法与法学教育

摘 要:法律方法的教育对于培养学生的法律思维和提高其实践能力都具有重要意义,但我国法学教育中在课程设置、教学内容、教学方法及考试方式等方面都存在着一些缺失或偏差,不利于法律方法教育与实践型人才的培养和选拔,为此需要通过法律方法类课程的增设,以及教学方法和考试内容及方式的改革来促进法律方法的教育。

关键词:法律方法;法学教育;法律思维;法律实践

一、法律方法在法学教育中的作用

1、培养法律职业思维

所谓法律方法是站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容:一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律方法。[1]法律方法的教育对于法律职业者的培养具有重要意义。对此,中外的许多法学家都有过精辟的论述。美国法学家博登海默认为:“教授法律知识的院校,除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”[2]林立先生也高度评价法律方法对于培养法律人的重要意义:“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’而不想当法学家的法律人而言,必定会被他人认为是没有必要重视的学问;而他也永远不可能知道,这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[3]

随着法律的日益形式化和理性化,法律方法也朝着专业化的方向发展,成为一种需要专门训练才能掌握的职业方法,法学教育的主要目的就是培养学生运用法律方法,养成“法律人的思维方式”,因为这是他们在未来成为法律职业共同体一员所必须具备的能力。因此法律方法的传授和培养当然地成为了法学教育的核心。法律方法的传授及其素养的形成制约着整个法学教育过程,对评估和衡量法律教育的成败具有决定性意义。[4]西方各国普遍重视法律方法在法学教育中的作用。在英国,法律方法很多年来一直构成英国法学院法律教育不可分割的组成部分。美国的法律教育一方面继受了英国的教育传统,二战以后又经历了一个法律方法教学由分散化到集中化,由重视判例推理、法律写作到关注律师技能培养的发展历程。而在大陆法系,自德国的萨维尼开创了法律方法之近代传统以来,又涌现了拉伦茨、恩吉施等大批以研究法律方法著称的现代法学家,法律方法也逐渐扩展成一个蔚为壮观的阵营,法学教育也把培养学生“像法官一样思考”作为重要的目标。

2、提高法律实践能力

法律的适用过程不是一个简单机械的从规范到事实到结论的三段论过程,由于案件事实的复杂性及法律规范自身的局限性,“这种缺陷有时表现为由于立法者无法预见法律适用中的各种可能性,导致个案中的‘正义’无法实现;有时表现为随着社会的发展,现有的法律规范日渐陈腐,从而导致‘正义’落空;有时表现为由于法律规范的语言表述存在一定的局限性,导致法律规范在适用中歧义丛生,无法实现立法者所预期的‘正义’,等等。”[5]法律职业者在法律适用中不可避免地要对案件的事实进行证据的收集和梳理,以及法律发现、法律解释、法律推理和法律论证等法律方法的运用过程,通过在规范与事实之间进行多次的目光的流连往返,最后给出一个相对公正和妥当的结论。法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面:第一,法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决问题,较为准确地理解法律、解释法律和认定事实,从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁,在法律与个案之间建立起逻辑联系,使纠纷在法律范围内得到解决。第二,法律方法能排除人们对法律的任意理解,它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。第三,法律方法提升了处理纠纷的能力,从而增大了法律适应复杂社会的功能。第四,法律方法是保障法律自治的手段。[6]

二、法律方法教育在我国法学教育中的缺失

1、课程体系和教学内容的缺位

科学合理的课程体系的设置,对于确保学生知识结构的完整有序和能力的全面培养都具有重要意义。在我国现行的法学教育的课程设置中,把法律概念、逻辑体系和理论框架等知识的灌输视为教学的主要活动和任务,司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地,法律诊所的课程也由于各种条件的限制而没有普遍展开。在教学内容上,知识和原理的传授构成了法学教育的主干内容,存在对于法律方法的诸多忽略,如“忽视如何发现、证明和重构事实,忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系,忽视法律思维的训练,忽视宏观正义与微观或个案正义的关系,等等。法律实践是一种创造性的工作,而不是简单的逻辑推理过程。从抽象的正义到个案的具体正义,从普适性的.法律规范到具体事实中的行为规范和法律结论都需要艰巨的创造性努力。这正是法律职业活动中最具有挑战性和最令人陶醉的工作。但是,法学院培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和培育。”[7]这种状况与法学本身的实践品格和法律人才培养的实践需求是不相适应的。

2、教学方式的单一化、教条化

与教学内容中过于注重对抽象理论及法条知识的传授相对应,法学教学中普遍采用“填鸭式”的讲授方式,或者注重于对抽象理论的阐述和议论,或者注重对于法律条文的概念和内容注释讲解,虽然有时为加深对概念、原理、规范的理解,也会参考一些案例,但远不足以适应对法律思维能力和法律方法运用能力培养的需要。学生为了应付考试会被动地记住一些法条或教条化的理论观点,但没有真正领悟法律条文背后所蕴涵的精深的法律原理,不了解法律与社会的互动关系,没有真正培养其创造性运用法律规则解决实际问题的能力,更难以产生发自内心的对法治精神和法律职业的崇尚。

3、考试内容和方式的片面化

无论是平时的校内考试还是司法考试的内容和方式,都会对教师的教学活动和学生的学习活动产生重大的导向作用。我国目前的法学教育中的校内考试和国家的司法考试,都把学生对法条知识的记忆、背诵和一定程度的理解作为考查的重点,追求的都是答案的客观性和唯一性正确性,而忽视了对学生实际运用法律能力的考查,同时也忽视了实际生活中案件事实的复杂性和法律处理结论的可争议性,出现了与法律实践的严重脱节。在这种考试内容和方式的导向下,法学教育的内容和方式也和培养法律人才职业化能力的要求更加背道而驰,法律方法在法学教育中也更难以找到立足之地。 上述这些法学教育中存在的问题如不加以解决,“只能训练出‘谨愿之士’(即墨守成规、不知活用)、‘偏倚之士’(即除条文外不知有其他学问)、‘保守之士’(即对现行法令,不解善恶、唯知遵守)、‘凝结之士’(头脑中充满了现行条文,对于新发生的事实、思潮,格格不入,毫无汲取进步的可能)。”[8]这对于法律职业人才的培养是非常不利的。

篇3:法律方法与法学教育论文

法律方法与法学教育论文

法律方法与法学教育论文讲述了法律方法的教育对于法律职业者的培养具有重要意义。

法律方法与法学教育论文【1】

【摘 要】 法律方法的教育对于培养学生的法律思维和提高其实践能力都具有重要意义,但我国法学教育中在课程设置、教学内容、教学方法及考试方式等方面都存在着一些缺失或偏差,不利于法律方法教育与实践型人才的培养和选拔,为此需要通过法律方法类课程的增设,以及教学方法和考试内容及方式的改革来促进法律方法的教育。

【关键词】 法律方法;法学教育;法律思维;法律实践

一、法律方法在法学教育中的作用

1、培养法律职业思维

所谓法律方法是站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。

它大体包括三个方面的内容:一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律方法。[1]法律方法的教育对于法律职业者的培养具有重要意义。

对此,中外的许多法学家都有过精辟的论述。

美国法学家博登海默认为:“教授法律知识的院校,除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”[2]林立先生也高度评价法律方法对于培养法律人的重要意义:“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’而不想当法学家的法律人而言,必定会被他人认为是没有必要重视的学问;而他也永远不可能知道,这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[3]

随着法律的日益形式化和理性化,法律方法也朝着专业化的方向发展,成为一种需要专门训练才能掌握的职业方法,法学教育的主要目的就是培养学生运用法律方法,养成“法律人的思维方式”,因为这是他们在未来成为法律职业共同体一员所必须具备的能力。

因此法律方法的传授和培养当然地成为了法学教育的核心。

法律方法的传授及其素养的形成制约着整个法学教育过程,对评估和衡量法律教育的成败具有决定性意义。

[4]西方各国普遍重视法律方法在法学教育中的作用。

在英国,法律方法很多年来一直构成英国法学院法律教育不可分割的组成部分。

美国的法律教育一方面继受了英国的教育传统,二战以后又经历了一个法律方法教学由分散化到集中化,由重视判例推理、法律写作到关注律师技能培养的发展历程。

而在大陆法系,自德国的萨维尼开创了法律方法之近代传统以来,又涌现了拉伦茨、恩吉施等大批以研究法律方法著称的现代法学家,法律方法也逐渐扩展成一个蔚为壮观的阵营,法学教育也把培养学生“像法官一样思考”作为重要的目标。

2、提高法律实践能力

法律的适用过程不是一个简单机械的从规范到事实到结论的三段论过程,由于案件事实的复杂性及法律规范自身的局限性,“这种缺陷有时表现为由于立法者无法预见法律适用中的各种可能性,导致个案中的‘正义’无法实现;有时表现为随着社会的发展,现有的法律规范日渐陈腐,从而导致‘正义’落空。

有时表现为由于法律规范的语言表述存在一定的局限性,导致法律规范在适用中歧义丛生,无法实现立法者所预期的‘正义’,等等。”[5]法律职业者在法律适用中不可避免地要对案件的事实进行证据的收集和梳理,以及法律发现、法律解释、法律推理和法律论证等法律方法的运用过程,通过在规范与事实之间进行多次的目光的流连往返,最后给出一个相对公正和妥当的结论。

法律方法在实践中的作用主要表现在以下几个方面:第一,法律方法能保证法律人沿着正确的方向思考、分析和解决问题,较为准确地理解法律、解释法律和认定事实,从而在成文法律与事实之间架构起一座桥梁,在法律与个案之间建立起逻辑联系,使纠纷在法律范围内得到解决。

第二,法律方法能排除人们对法律的任意理解,它为防止专断与任意设置了“思维方式”的藩篱。

第三,法律方法提升了处理纠纷的能力,从而增大了法律适应复杂社会的功能。

第四,法律方法是保障法律自治的手段。[6]

二、法律方法教育在我国法学教育中的缺失

1、课程体系和教学内容的缺位

科学合理的课程体系的设置,对于确保学生知识结构的完整有序和能力的全面培养都具有重要意义。

在我国现行的法学教育的课程设置中,把法律概念、逻辑体系和理论框架等知识的灌输视为教学的主要活动和任务,司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地,法律诊所的课程也由于各种条件的限制而没有普遍展开。

在教学内容上,知识和原理的传授构成了法学教育的主干内容,存在对于法律方法的诸多忽略,如“忽视如何发现、证明和重构事实,忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系,忽视法律思维的训练,忽视宏观正义与微观或个案正义的关系,等等。

法律实践是一种创造性的工作,而不是简单的逻辑推理过程。

从抽象的正义到个案的具体正义,从普适性的法律规范到具体事实中的行为规范和法律结论都需要艰巨的创造性努力。

这正是法律职业活动中最具有挑战性和最令人陶醉的工作。

但是,法学院培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和培育。”[7]这种状况与法学本身的实践品格和法律人才培养的实践需求是不相适应的。

2、教学方式的单一化、教条化

与教学内容中过于注重对抽象理论及法条知识的传授相对应,法学教学中普遍采用“填鸭式”的讲授方式,或者注重于对抽象理论的阐述和议论,或者注重对于法律条文的概念和内容注释讲解,虽然有时为加深对概念、原理、规范的理解,也会参考一些案例,但远不足以适应对法律思维能力和法律方法运用能力培养的需要。

学生为了应付考试会被动地记住一些法条或教条化的理论观点,但没有真正领悟法律条文背后所蕴涵的精深的法律原理,不了解法律与社会的互动关系,没有真正培养其创造性运用法律规则解决实际问题的能力,更难以产生发自内心的对法治精神和法律职业的崇尚。

3、考试内容和方式的片面化

无论是平时的校内考试还是司法考试的内容和方式,都会对教师的教学活动和学生的学习活动产生重大的导向作用。

我国目前的法学教育中的校内考试和国家的司法考试,都把学生对法条知识的记忆、背诵和一定程度的理解作为考查的重点,追求的都是答案的客观性和唯一性正确性,而忽视了对学生实际运用法律能力的考查,同时也忽视了实际生活中案件事实的复杂性和法律处理结论的可争议性,出现了与法律实践的严重脱节。

在这种考试内容和方式的导向下,法学教育的内容和方式也和培养法律人才职业化能力的要求更加背道而驰,法律方法在法学教育中也更难以找到立足之地。

上述这些法学教育中存在的问题如不加以解决,“只能训练出‘谨愿之士’(即墨守成规、不知活用)、‘偏倚之士’(即除条文外不知有其他学问)、‘保守之士’(即对现行法令,不解善恶、唯知遵守)、‘凝结之士’(头脑中充满了现行条文,对于新发生的事实、思潮,格格不入,毫无汲取进步的可能)。”[8]这对于法律职业人才的培养是非常不利的。

三、法律方法在我国法学教育中的展开

1、课程设置和教学内容的改革

针对课程设置和教学内容中存在的问题,可以在有条件的学校开设专门的法律方法论的课程,或者扩展法理学课程中法律方法部分的内容,进行重点讲授。

同时,增加疑难案例分析课、模拟法庭、法律诊所等实践类课程的比例,在夯实学生法学理论和知识基础的同时,以培养法律思维为中心,增强学生运用法律方法分析和梳理真实的案件事实,创造性地处理复杂法律纠纷的能力。

法学理论知识的学习和法律方法技能的训练应该相辅相成,不可偏废,正如孙晓楼所言:“研究法律,一定要学与术并重,太偏重理论,那固不免于空泛;太偏重运用,亦不免于迂腐,必也有法律之术,法理之学,互相为用,而后可以渐臻于美备。”[9]

2、教学方法的合理运用

法学的教学应改变传统单一的灌输式的、教条化的讲授方式,尽量贴近法律思维和法律方法的形成和运用的流程,综合运用理论讲授、案例分析及诊所式训练的方法,形成合理的教学方法体系。

理论讲授中应减少自上而下的灌输,尽量使用启发式的讲授方法,引导学生在一个包容、理性的氛围里进行独立的思考,平等的对话和交流,以培养其形成问题意识和独立的思考和判断能力。

而案例分析和法律诊所的训练则应注重培养学生获取案件信息、梳理案件的法律关系、将抽象的原则和规范运用于具体案件的思维和推理的技巧,以及与当事人及其他案件参与人沟通、交流、陈述、辩论、论证的能力等方面的培养,以提高其实践技能。

3、考试内容和方式的改革

为减少由于校内考试和国家司法考试的片面化对于法学教育造成的误导和冲击,加强其正面引导作用,校内考试和国家司法考试也应适当增加对于法律方法进行考核的内容。

校内考试在保留期末或期中的卷面考试形式的同时,应丰富考核的方式,以案例分析、模拟法庭、法律诊所训练的考核成绩等作为评定学生成绩的重要参考。

司法考试应该在考察考生对法条知识的掌握程度的同时,注重考察考生运用法律方法和法律知识分析问题、解决问题的能力,同时对于一些争议较大的案例,应允许考生给出不同于标准答案但又能自圆其说的答案。

这些考试内容和方式的改革,会对法学教育产生积极的引导作用,使得教师和学生把更多的精力运用于对学生法律思维能力和实践技能的培养上,而不是仅仅局限于对对法条知识的机械理解和记忆,形成一种法学中的应试教育。

【参考文献】

[1]陈金钊.法治与法律方法[M].济南:山东人民出版社,.198.

[2](美)E·博登海默.法理学,法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,.507.

[3]林立.法学方法论与德沃金[M].北京:中国政法大学出版社,.序言.

[4]黄小英.论法律方法在法学教育中的属性和意义—兼评我国法学实践教学改革[J].经济与社会发展,(6)185.

[5]王瑞君.罪刑法定的实现:法律方法论角度的研究[M].北京:北京大学出版社,.46.

[6]杨春福.法理学[M].北京:清华大学出版社,.336-337.

[7]王晨光.中国法学教育面面观[A]//霍宪丹.法律教育:从社会人到法律人的中国实践[C].北京:中国政法大学出版社,2010.390.

[8]王健.中国近代的法律教育[M].北京:中国政法大学出版社,.344-345.

[9]孙晓楼.法律教育[M].北京:中国政法大学出版社,.37-38.

法律方法在法学教育中的属性和意义【2】

[摘要]法律方法是法律适用中所要应用到的各种方法,它是法学产生和存在的基础。

因此,法律方法在法学教育中居于核心地位,具有决定意义。

同时,法律方法的培养不能简单地化约为一种知识的传授,而必须借助法律实践经验地习得。

我国法学教育面临的主要任务就是实践教学的改革。

[关键词]法律方法;法学;法学教育;实践教学

一、方法、法律方法与法学

“方法”这一语词,在各种论著中经常出现。

根据学者们考察,“方法”源于希腊语言,意味着在给定的前提条件下,人们为达到一个目的而采取的行动、手段或方式。

方法是与人类有意识、有目的的活动相联系的。

一般而言,方法在很大程度上由目的和前提来确定,正如地上的路有千百条,但是在目的和前提给定的情况下,能够根据这些前提条件并最终达致行为者目的的最佳道路则可能只有一条。

而对这一最佳道路的探寻和说明也就构成了所谓方法论问题,它是对实现特定目的的方法的系统反思,说明人应该怎样树立自己的认识和实践目的,应该使用哪些手段,以便能够有效地获得科学认识和解决实践问题。

就法学的方法体系而言,大体上可以区分为法学方法和法律方法两个方面。

法学方法是法学研究中所要运用到的各种方法,而法律方法主要指法律适用中所要应用到的各种方法。

“法学方法是研究和预设法律的方法,主要着眼于什么是法律的本体性理论,形成一定的法律观;法律方法是应用法律的方法,致力于实现既有的法律又生成新的法律。”法学方法解决的主要是法的本体论问题,追求法学的真理,具有法学认识论的工具性作用;法律方法则是一种具有积极的实践指向的范畴,是“站在维护法治的立场上,根据法律分析事实,解决纠纷的方法。

它包括三个方面的主要内容:①法律思维方式;②法律运用的各种技巧;③一般的法律方法,其中主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法等”。

法学方法与法律方法的这种区分实际上是和法学本身的历史发展密切相关的。

从西方历史看,法学沿着两条线索发展:一个是法律家或专业法学家的法学,这种法学“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案”。

“该法学运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践——技术的知识之旨趣,我们权且称之为‘应用的法学’或‘法学内的法学’,德文名曰Jurisprudenz(‘狭义的法学’)或Rechtsdogkatik(‘法律教义学’)。另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学,也可以说是专业法学以外的思想者的法学(简称法学外的法学)。”这种“法学外的法学”和“法学内的法学”一起构成了所谓广义的法学。

联系上文不难看出,法律方法归属于狭义的法学,法学方法归属于广义的法学。

篇4:浅析我国法学教育中法律职业道德教育论文

一、当前法律职业道德教育现状以及不足

(一)法学教学方面的不足

目前我国的法学教学陷入了概念化、教条化和形式化之中,而忽视了对法律正义价值观的教育、缺少了一些对人类价值的终极关怀。在法学教育中向学生传授法律知识成为了主要任务,仅仅局限于解释概念、注释条文、抽象议论等等具有理论深度的分析,没有将培养学生秩序与正义等价值理念给予足够的重视。甚至有一些学校开设的司法道德、法律伦理或伦理学课程对法律职业伦理的一般机理和个性特色都没有进行研究和探讨,仅仅是局限于讲授法律职业的道德规范,仅仅停留在教科书的“说教”层面。学校在很多方面只是主管部门履行教育职能的一种方式,而法律职业的道德方面的要求却被淡化甚至于遗忘。

(二)师资力量和教学方法存在不足

目前,在法律院校进行法律职业道德或者是法律职业伦理教学以及研究执教的老师,大多数都是法理学、诉讼法的老师、哲学学科中的伦理学老师。由于这些老师大多都属于某一固定的“专业”,绝大多数以理论知识见长,对法律的实际运用所知甚少,法学教师在知识结构上的弊端越来越多地被暴露出来。他们的教学方法停留在单一教学上,传统的灌输式的教学,只限于知识、概念以及法律职业道德规范的解释,在教学过程中没有无师生互动,无真实的道德体验,没有生气。

(三)国家司法考试的不足

作为“准入”法律职业的一道“门槛”,国家司法考试制度有助于法律职业人员对于法律专业知识熟悉和掌握,但是不可过分地仰赖它对于法律职业共同体形成的实际意义。因为法律职业作为一种现代性的道德实践,而不仅仅是一项实践性极强的活动。这种道德实践与司法考试之间并没有必然的联系,这种道德实践仅仅通过“书面考试”的这样一种简单的方式是体现不出来的。

二、法学教育与法律职业道德教育的设想

(一)法律职业道德教育的途径

1.设置法律职业道德课程。

伴随着全面展开的法律职业化,因此人们对于法律职业道德问题的关注也越来越高。想要实现法学教育对法律职业道德教育的指导价值,开设法律职业道德课程是其首要的任务。法律职业道德对于法律人的重要性决定了法学教育开设法律职业道德课程对学生进行道德教育的必要性,法律的事业是社会的事业,法律的教育也应该是为社会培养服务人才的教育,而法律人才必须具备的社会道德标准的要求也必然迫使我们的法学教育需要将法律职业道德教育课程提上日程。

2.在法学各科教学中渗透法律职业道德教育。

法律职业道德课程的开设,要求在理性认识层面向学生传授抽象的道德原则和道德规范的过程,以及解决的问题能力。法律职业道德教育并不是说仅仅开设几门课程就能够解决的问题。专业人才的一个重要标志就是要求掌握专业的知识和技能,没有专业知识与专业技能无法成为专门人才。但是,仅仅拥有专业知识和技能,如果没有职业道德来规范自身行为,同样也不能够成为一个合格的专业人才。

3.教师的素质要求上。

长期以来教师在思想上形成了传授知识和理论,培养学生运用法律的实际能力的认识上,而忽视了法律职业道德的培养。所以,首先,教师要转变自己的思维方式和习惯,将法律职业道德教育作为法学课程教学的重要内容。其次,法学教师要起到一定的模范作用,帮助学生树立正确的人生观,帮助学生提高自己的法律职业道德方面知识和解决问题的能力。最后,教师还要具备一定的实践教学素质的体悟和经验。

(二)法律职业道德教育教学方法的选择

1.问题讨论法。

讨论法是学生在教师的指导下为解决某个问题而进行探讨、辨明是非真伪以获取知识的.方法,它有利于形成自主、合作、探究的教学模式,有利于培养学生的创新精神。不仅可以激发学生的热情和兴趣,使学生学习的主动权,积极思维,而且还可以培养学生的对法律职业道德冲突和道德理论认知,促进他们形成敏锐的判断力和推理能力,从而达到预期的教学目标。

2.案例教学法。

常用的法律教学方法是案例教学法,特别是在实体法以及程序法的教学过程中。运用案例教学法,能够尽可能的让学生快速的进入假象的角色,然后用法律的头脑进行思考和判断。因为学生能够设身处地,身临其境的假象自己为其中的角色,显然学生就会对该角色产生真实的体验,了解其中人与人之间的微妙关系。

3.模拟法。

模拟法教学是理论与实践的有机结合的产物,能够培养学生理论结合实际对各类法律问题进行分析以及综合运用的能力,能够培养学生的独立思考的工作能力,能够给学生提供独立分析思考和发挥其创造性思维能力的空间;教学内容的丰富性、教学形式的现场性、教学方法的灵活性以及教学过程的趣味性等有利于吸引学生学习的注意力,调动学生学习的积极性和主动性。

总之,加强法律职业道德建设涉及到我国法治建设的成败,是贯彻“依法治国”和“以德治国”的内在要求之一。学校教育作为开展法律职业道德教育的场所,应该充分利用现有教学中的优势,借鉴外部经验,做法律职业道德教育领域的实践者。

参考文献:

[1]尹萍.道德教育的特殊场域——大学的法律职业道德教育.黑龙江教育.(11).

[2]喻玟,王小萍.法学教育中的法律伦理教育问题研究.河北法学.(12).

篇5:法学分科与法律运用

法学分科与法律运用

――国际经济法的学科界定及其基本原则的重塑

邱一川*

[内容摘要] 广义国际经济法学说从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,将不同性质的法律规范杂糅成一个学科进行调整,其症结在于混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,用法律运用的综合性替代了法学分科的严整性。本文将国际经济法重新界定为“调整经济管制关系的国际法规范”,并从新的视角对国际经济法的基本原则进行了梳理,以此佐证国际经济法的学科界定。

[关键词] 国际经济法 学科界定 基本原则

一、广义国际经济法的“水果拼盘说”

广义国际经济法学说认为国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的多门类、跨学科的边缘性综合体 ,是一门独立的法律学科 。

这一学说的立论基础在于,对某一涉外经济关系进行法律调整的过程中,既要涉及调整经济流转关系的法律规范,又要涉及调整经济管制关系的法律规范;其法律渊源既包括双边条约、多边条约、国际习惯、国际惯例等国际法规范,也包括涉外民商法、涉外经济管制法以及冲突规范等国内法。 广义国际经济法学说由此得出结论:国际经济法成为一个独立的法学部门是“国际经济法律关系本身极其错综复杂的忠实反映;也是科学地调整这种复杂关系,对其中的法律症结加以‘综合诊断’和‘辨证施治’的现实需要。”

由此可见,广义国际经济法学说最大的特点在于,它从对某一类社会关系进行共同调整的角度出发,认为凡与此相关的法律规范便足以独立地形成一个法学门类。这一学说立足于实用主义,对于解决现实问题确实可以发挥一定的作用。但是,广义说的观点将不同性质的社会关系作为一个整体进行调整,将不同性质、不同部门的法律规范杂糅在一起,难以真正成为一个独立的法学部门。 造成这一问题的症结何在?笔者认为,广义国际经济法学说混淆了“法学分科”与“法律运用”这两个不同层面的法律问题,因而在立论基础上存在严重缺陷。

诚然,国际经济关系涉及的主体繁多,错综复杂,的确需要对其中存在的各种法律症结进行综合诊断与辨证施治。但这是法律运用层面的问题,而不是部门法学分科层面的问题。我们并不能由法律运用上的综合性要求必然地推论相关的法律规范应当成为一个独立的法学部门;不同法律部门的综合运用并不等于相关的法学分支就应杂糅成为一个独立学科。

事实上,在对国际经济关系进行法律调整的过程中,不仅会涉及到广义国际经济法学说中所述及的各种法律规范,相关国家的刑法规范(如一国关于“信用证诈骗罪”的规定)也可能在特定情形下得以适用。如果按照广义说的论证逻辑,调整国际经济关系中的刑法规范岂不是也应纳入广义国际经济法的范围当中。

以此类推,内国经济关系虽不如涉外经济关系复杂,但同样有必要对其中的法律症结进行综合诊断与辨证施治。对内国经济关系进行法律调整的过程中也会同时涉及内国民商法、内国经济行政法和内国经济刑法等法律规范。试问,按照广义说的理论逻辑,这些相关的内国法律规范是否也应混合成一个独立的法律部门呢?

再进一步而言,我们必须从深层次来探讨如下一个问题,即法律运用的综合性能否替代法学分科的必要性和严整性呢?也就是说从法理的角度而言,法学分科的意义何在?尤其是在学科界限日益模糊、例外情形层出不穷的新情形下,传统的法学分科的是否仍有必要?笔者认为,某一部门法学所调整的社会关系内部具有本质上的共同性,构成一个有机联系的整体。通过法学分科可以形成一种严整的知识体系,便于认识、分析、运用和预测。学理通说上以独立的调整对象作为划分部门法学的标准 ,“独立调整对象”不仅要求以某一特定领域的社会关系作为调整对象,而且要求这一特定领域的社会关系必须具有质上的共同性。试以民法为例:平等主体之间物权法律关系、债权法律关系、知识产权法律关系、婚姻法律关系和家庭法律关系虽然相对独立,但上述各种法律关系仍然可以抽象出其质上的共同性,形成民事法律关系,形成民法总则中的各项内容。不仅如此,民事法律关系中最为核心的精神又可以抽象出民法的基本原则。析微而知著,一个严整的法学分支必须能够形成“基本原则―基本法律关系―具体法律关系”的逻辑体系。我们并不是为了刻意追求逻辑体系的完整性,而是因为只有这种“从抽象到具象”、“从一般到具体”的逻辑体系才是真正有助于我们便捷地认识事物、分析问题和预测发展的,尤其是有助于我们把握事物发展的本质和规律。人类创设各种各样的学科,其目的就在于此。广义国际经济法学说认为其以跨国经济关系作为调整对象,似乎具有独立的调整对象。但事实上,诚如广义说自己所承认,跨国经济关系既包括跨国经济流转关系,也包括跨国经济管制关系,而这两类社会关系在性质上殊有不同。广义说将经济流转关系和经济管制关系这两类不同的社会关系放在一起进行调整,既无法进一步抽象出两者之间的共同性,无法形成学科的总论,也无法真正提出学科的基本原则,难免带有人为拼凑的色彩。由此可见,我们决不可因为法律运用中的综合性否认了法学分科的价值。这或许并不是学术领域纷争的问题,而是人类认识事物规律的本质要求。

诚然,随着“公法私法化”、“私法公法化”、国际法与国内法相互渗透等趋势的出现,传统法学分科的界限日益模糊,学科界线周边出现了许多“灰色区域”。但我们认为,决不可因为灰色区域的存在而否定法学分科的必要性;相反,例外情形的存在更有助于我们在一个新的角度上认识事物的本质。理论是清一色的,泾渭分明;但是社会关系却是模糊的,黑白之间存在诸多灰色的过渡。学科分类时必须在这一灰色区域中厘定临界点,因此种种例外情形的存在在所难免,不足为奇。对于灰色区域中的例外情形,可以个案处理,也可以作为例外情形以特殊的方式予以解决。但正如我们不能因为有了萘李、骡子等杂交品种后便否定门、纲、目、科、属、种等生物学分类;同样道理,我们亦不能因为法学分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否认了法学分科的`价值。任何科学都不可能、也没有必要百分之百地贴近现实,也不可能为我们认识事物提供完全正确的结论;科学的作用只是通过初略的分类为我们认识事物提供基本正确的结论。

综上而言,部门法学的分科应当是严整的,但在部门法学的运用上却应当是综合的。广义国际经济法学说虽注重了法律运用的综合性,却忽略了法学分科的严谨性,将法律运用和法学分科这两个问题混为一谈。广义说所主张的国际经济法犹如一个水果拼盘:从营养结构和口味搭配出发,人们食用时需要的是各种水果相互搭配的水果拼盘;但我们却难以承认水果拼盘是另成一类的水果,更不可由此而否认水果分类的价值。

二、国际经济法的学科界定

那么,如何对调整国际(跨国)经济关系的法律规范进行学科分类呢?笔者认为,如下两点论断是我们分析的出发点:

(1) 国际经济关系当中既包括横向的经济流转关系,也包括纵向的经济管制关系;

(2) 对国际经济关系进行法律调整,既涉及各国的国内法规范,也要涉及各种形式的国际法规范。

由此出发,我们可以将所有调整跨国经济关系的法律规范分成四大部分(如下表所示):

经济流转关系 经济管制关系

国内法规范 (1)冲突规范/民商法 (3)经济行政法

国际法规范 (2)国际商法 (4)国

际经济法

表:调整跨国经济关系的法律规范分类示意图

(1)调整跨国经济流转关系的国内法规范是各国的冲突规范(如我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定)及其指引的内国民商法(如我国的新《合同法》);

(2)调整跨国经济流转关系的国际法规范则是作为统一实体规范的国际商法(如《联合国国际货物销售合同公约》);

(3)调整经济管制关系的国内法规范为各国的经济行政法(如我国的《对外贸易法》);

(4)调整经济管制关系的国际法规范则构成国际经济法(如《建立WTO协定》及其附件)。

上述四个部分配合在一起,共同对跨国经济关系中涉及的不同层面的法律问题进行调整和规范。在这四个部分中,国际商法可以通过优先直接适用成为成员国国内国民商法的组成部分;而国际经济法规范则通过间接适用,转化为成员国的内国经济行政法。

上述分析中亦可看出,广义国际经济法学说将上述四个部分糅合在一起,构成一个水果拼盘,貌似完整,却忽视了每一部分各自的特点,无法形成一个真正的、严整的独立法学学科进行研究和学习。

同时,将国际经济法界定为调整国际经济管制关系的国际法并不是简单地回归到狭义的国际经济法学说 。本文所主张的国际经济法,与狭义说所主张的国际经济法有如下两点区别:

(1) 部分学者主张,调整国际经济流转关系的国际法规范是狭义国际经济法的组成部分 。但是,经济流转关系与经济管制关系在性质上殊有不同。笔者认为,调整国际经济流转关系的国际法规范应独立地构成国际商法体系,与内国民商法对应,而不宜纳入国际经济法的范畴之中;

(2) 本文所界定的国际经济法是建立在对跨国经济关系的法律调整进行综合分析的基础上的,同时也汲取了广义国际经济法学说关于法律运用综合性的观点。

因此,至多而言,我们只能说本文对国际经济法所做的学科界定是在一定程度上、在一个新的视角上对狭义国际经济法学说的回归。或许人们对事物的认识总是一个“肯定―否定―否定之否定”的过程。

有的学者在批判广义说的基础上,提出“国际经济法是调整跨国间经济协调关系以及经济管理关系的法律规范的体系”, 认为国际经济法包括“经济的国际法”(本文上表中第(4)部分)和“涉外经济法”(本文上表中第(3)部分)两大部分。笔者认为,这种观点从调整对象的同质性出发将调整经济管制关系的国际法规范和国内法规范作为一个整体予以研究,具有一定的科学性。但是,国际法与国内法毕竟是两个相对独立的法律体系,其在调整对象、制定、效力、实施等方面均存在显著区别。因此,调整经济管制关系的国际法规范与国内法规范虽然具有一定的相关性,但两者仍不可同日而语。否则,内国涉外民商法与国际商法在性质上也有共同性,是否也应把各国的涉外民商法纳入国际商法的范畴当中呢?

综上,笔者认为,应将国际经济法界定为“调整跨国经济管理关系的国际法规范”较为妥当。同时我们亦主张,在解决一个具体的跨国经济问题时,不仅要运用国际经济法,还要综合运用内国冲突规范、内国涉外民商法、国际商法、内国涉外经济管理法等不同法律部门或不同法律部门的分支。

三、国际经济法学科基本原则的重塑

诚如前文所论及,一个真正的法学部门应当能够形成“基本原则―基本法律关系―具体法律关系”的逻辑体系。换言之,无法提出学科基本原则,这一“法学部门”并不是真正意义的法学分支学科。

从法理学的角度而言,“原则”是相对于“概念”和“规范”而言的法的三种要素之一。与一般原则相区别,基本原则应当贯穿于其调整对象内的各个领域,贯穿于其法律关系的始终,用于指导立法、司法、执法和守法。“国际经济法的基本原则,指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想,指的是这些法律规范的基础和核心。”

持广义国际经济法理论的学者提出了“经济主权原则”、“公平互利原则”、“全球合作原则”等作为广义国际经济法学科的基本原则。 如果广义国际经济法学说的理论是严谨的,这些基本原则就都应贯串于国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等国际经济法分支领域,都应当既适用于调整国际经济管制关系的法律规范,也适用于调整国际经济流转关系的法律规范。但事实上,广义国际经济法学说所提出的这些原则都难以真正满足作为法学基本原则的要求,因此也难以发挥基本原则对于整个学科的指导作用。试举一例说明:甲、乙是营业地在不同国家的两个公司,双方签定某一国际货物买卖合同,并在合同的履行过程中产生纠纷。试问,甲乙双方的这一跨国经济关系与一国的经济主权有何直接关系?与不同国家间的公平互利有何直接关系?与南北合作和南南合作又有何直接关系?

由此可见,目前“公认”的广义国际经济法学基本原则似乎无法满足作为部门法学基本原则的要求,广义说理论无法提出大一统的国际经济法学的基本原则。由此亦可佐证,广义国际经济法难以真正成为一个独立的法学门类。

以下,笔者将就本文所界定的国际经济法,即调整国际经济管制关系的国际法规范,提出指导这一学科的三大基本原则:

(1) 经济自由化原则:经济自由化原则要求各国在管制跨国经济交往中应当逐步降低关税,取消非关税壁垒,为外国资本、技术和服务提供市场准入;应当逐步扩大外国资本的准入;应当逐步开放本国资本市场,允许资本自由流动。经济自由化原则的经济学基础是大卫李嘉图在国际贸易领域提出的“比较利益理论”(theory of comparative advantage)。这一理论主张各国出口具有比较优势的产品,进口不具有比较优势的产品,并且得出国际贸易将提高各国的福利水平这一重要结论。

(2) 经济公正化原则:经济公正化原则有四重内涵:其一,一般情形下,要求各国在管制国际经济交往时应当符合“非歧视(non-discrimination)”的要求。一方面要求各国要平等对待外国人,给予外国货物、资本和服务“最惠国待遇”,另一方面还要求一国应平等对待本国人与外国人,给予外国货物、资本和服务“国民待遇”。其二,允许一国在管制跨国经济活动中,对他国政府和企业的扭曲自由经济的措施采取对应措施(counter-measure),例如允许一国针对他国企业的倾销行为或他国政府的补贴行为征收反倾销税或反补贴税等。其三,允许一国在管制跨国经济活动中,针对危及本国根本利益的事项,临时采取一些限制经济自由交往的措施,例如WTO协定中关于保障措施的规定,关于一般例外和安全例外的规定等。其四,由于历史上西方列强对殖民地国家的侵略和掠夺,由于各国现实经济发展水平参差不齐,尤其是发达国家与发展中国家在经济发展上的巨大差异,要求发达国家在管制跨国经济交往中,单方地给予发展中国家更为优惠的措施,例如发达国家单方面给予发展中国家的“普惠制待遇”。

(3) 经济便利化原则:随着电子商务的发展,随着运输与通讯方式的不断改善,随着关税壁垒的大幅度消除,国际经贸的快速发展对各国经济管理便利化形成日益强烈的诉求。经济便利化与自由化既有联系,又有所区别。经济便利化不仅要求在执行非关税措施措施时程序应简化和协调,不应有过多的文件要求;而且各国有关涉外经济管理的各种程序应当具有透明度,政府应当采用信息

技术等现代化设备,政府各部门之间应当有效配合。

综上而言,经济自由化、经济公正化和经济便利化正成为三股重要的潮流,推动和指导各国的跨国经济管理行为。之所以将上述三项原则确定为国际经济法的基本原则,是基于如下三个方面的考虑:

(1) 上述三项原则是以全球经济一体化的蓬勃发展为背景所提出的。虽然存在种种质疑和批评,但是经济全球化的潮流势不可挡,这已无庸置疑。20世纪90年代的间,全球GDP的年均增长率仅为2.3%,而全球贸易额年增长率却达到7%,货物贸易与服务贸易总额已达到全球GDP总额的29%。 与此同时,跨国直接投资迅猛增长,从1990年的2,060亿美元上升到的12,700万亿美元。据统计,在,全球6.3万家跨国公司,其年销售额超过14万亿美元,几乎控制了近50%的全球产出、60%的世界贸易、70%的技术转让和90%的国际直接投资。 经济自由化、经济一体化和经济便利化正是在这样的国际经济发展背景中提出的,旨在协调各国外经贸管理行为,使其顺乎经济全球化的发展潮流。

(2) 上述三项基本原则体现了国际经济交往的内在诉求。部门法学基本原则的提出,应当从其调整对象出发,应当体现其所调整的社会关系的本质诉求。平等、公平、意思自治、诚实信用以及公序良俗之所以成为民商法的基本原则,根本缘由在于它们都体现了平等主体之间财产关系和人身关系的本质,是市民社会健康运作的内在诉求。经济的本质是无国界的,经济全球化要求各国管制跨国经济交往的行为必须在维护基本的经济公正的基础上,促进经济自由而便捷地开展。由此,经济自由化原则、经济公正化原则和经济便利化原则应运而生。

(3) 上述三项原则是真正从法的价值层面提出的法律原则。笔者认为,部门法学的基本原则必须从法价值学的层面来概括,才能真正发挥对具体规范的统率和指导作用。部门法学在逻辑体系上总是从调整对象中汲取其价值层面的精神实质,并将其法律化为法律的基本原则,再由这些基本原则来统率具体的法律规范。以目前研究最为成熟的部门法学――民商法为例,前述平等、公正、意思自治、诚实信用、公序良俗等基本原则,其实都是自由、正义、效率等法价值在部门法学的具体体现。将经济自由化、经济公正化和经济便利化确立为国际经济法学的基本原则,其实也正是自由、正义和效率这三个层面的法价值诉求在这一学科的体现。

反观广义国际经济法学说所提出的一些基本原则:公平互利原则亦是从法价值层面提出的原则,其在同一调整对象范围内可以纳入本文提出的经济公正化原则当中;但全球合作原则则是从手段上提出的,无论南北合作还是南南合作其实都是实现经济自由化、公正化和便利化的方式,将其作为一项独立的法律原则似乎有所不妥。学者在研究WTO规则时,提出将非歧视、互惠、最惠国待遇、国民待遇、市场准入、关税减让、取消数量限制、公平贸易、透明度等作为WTO法律制度的基本原则, 这些原则其实均可以经过整合,纳入贸易自由化、贸易公正化和贸易便利化的框架之中。

本文没有将经济主权原则作为国际经济法的基本原则,但这并不是说经济主权无关紧要,也不等于我们主张在国际经济管理中放弃经济主权。毋庸置疑,经济主权始终是国际经济交往的重要基石。

笔者认为,经济公正化原则中已经从另一个视角体现了经济主权原则的要求。经济公正化原则允许各国为维护本国经济安全和本国根本的经济利益,采取管制甚至限制跨国经济活动的措施。这本身就是承认一国对涉外经济管理的自主权,也是一国经济主权的重要体现,同时还要求主权对跨国经济活动的限制必须符合经济公正化这一目标。可见,经济主权渗透在经济公正化原则当中,作为一个“安全阀”确保国际经济交往朝着互利的方向发展。

一言以蔽之,经济自由化、经济公正化和经济便利化,在全球经济一体化的大背景中,将国际经济交往的本质诉求从法价值层面进行了抽象和概括,理当成为指导国际经济法学科发展的基本原则。

篇6:法律职业与法学教育――法律硕士前景探析/罗许生法律论文网

法律职业与法学教育――法律硕士前景探析/罗许生法律论文网

法律职业与法学教育

――法律硕士前景探析

罗许生方式

摘要:十一届三中全回以来,法学教育有了长足的发展,成绩显著。但随着市场经济的发展,法律人才的供需矛盾日益突出,法律人才已成为社会的通用人才。而专家型、复合型法律人才屈指可数,为改变这种局面,国家创立了法律硕士教育,引起了社会各方面的关注,法律硕士作为一个新事物,它的发展还有待进一步的调查论证。

关键词:法律硕士 法职业律 法学教育

一、法律职业与法学教育

在英文里,法律职业(the bar)是源于“关卡”,“障碍”和“栅栏”等意思的一个引申词,它表明这一行业本身的封闭性、垄断性。《不列颠百科全书》对“法律职业”的定义为“以通晓法律及法律应用为基础的职业”。美国昂格尔教授认为:“法律秩序是区别于习惯和官僚规则的严格意义的法律,法律秩序以法律职业的自治性为特征。”“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团,即法律职业集团,操纵规则、充实法律机构及参加法律争诉的实践。”[1]在我国,法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的受过专门的法律专业训练的具有丰富的法律职业技能与法律职伦理的法律人才构成的自治性共同体,包括法学教师、公证员、法律顾问等等。法律职业的形成与法学知识的形成和司法秩序的细密化,专门化要求分不开。从发展历程看,其形成的标志主要有:①从事法律职业是以系统的法学理论、法学知识为基础的,并在职业生涯中补充和学习;②法律职业是以法律教育为背景的,法律教育是法律职业的必经之路;③法律职业人员专职从事法律活动具有相当大的自治性;④法律职业作为统一的共同体,内部传承其特有的职业伦理,从而维持着这一共同体成员及共同体的社会地位和声誉;⑤加入法律职业必须接受现有成员或行业协会的认真考核,获得许可证,得到头衔[2]。从事法律职业必须具有相应的基本知识,基本素养和基本技能。进入法律职业有相当严格的限制条件。在西方国家要想进入法律职业,首先必须是法科毕业。法律职业与法学教育从一开始就有着不解之缘,法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业只对那些具有同一教学背景的人开放。没有法学教育就没有法律职业,从法律职业的形成过程来看,正是法学教育培养和训练了法律职业者所必须具备的专业知识和基本素养。法律职业离不开专门的法学教育,法学教育为法律职业服务。法学教育的目的是培养具有法律专业知识的人才,为他们日后从事法律职业打下基础。法学是一门应用性学科,具有社会性、实践性强的学科特点。在任何国家中,法学教育的主要任务毫不例外地都是培养应用性法律人才。法职业决定了法学教育的培养目标、培养规格、模式及其布局结构与办学层次,反过来法律职业又不断丰富和完善了法学教育内容。法律职业不断发展变化的要求是法学教育发展的源泉和动力。随着经济与社会的发展,对法律职业的要求化不断发展变化,从而相应地影响到法学教育的内容与方式。

二、我国法律职业与法律教育现状

自1949年以来,中国法学教育一直与法律职业相分离,未经大学法律教育而担任法官、检察官、律师历来是极为普遍的情况。从1950―1953年,经过院系调整,建立了一种与社会主义法律相适应的法学体系,形成了法学教育与法律职业相分离的局面,法学教育没有受到应有的重视。大学从34所减少到6所,在校生从7338人减少到3830人,中共中央确定今后司法人员的来源:①骨干干部、应选派部分较老的同志到法院担任领导骨干;②青年知识分子;③五反运动中的工人、店员积极分子;④土改工作队和农民中的积极分子;⑤转业建设的革命军人[3]。大幅度裁减法律教育机构与大量吸收未受法学教育的人进入司法系统,造成了法律教育与法律职业分离的体制化,法律职业从此不再是一种职业。法律教育机构委缩的无足轻重,每年毕业的法科学生不超过司法系统当年需求量的百分之一。解放后到1979年的30年中共培养了两万法律人才,尚不及解放前5万法科毕业生的一半,十一届三中全会后,在邓小平同志的倡导下,党的十一届三中全会制定了加强社会主义民主,健全社会主义法制的基本方针,把加强民主与法制建设提高到了战略性、全局性的高度,法学教育因此得到了迅速发展和恢复,但法学教育与法律职业相分离的局面并没有发生根本性变化。远远无法满足社会经济发展的需要,随着社会主义市场经济的发展和依法治国的深入,社会对法律人才的需求将越来越大,要求也越来越高,形势的发展使现有法学教育体制的.改革成为必然。

三、法律硕士教育(JM)的引入

JM教育的引入始于1995年,1995年5月30日国务院学位委员会办,颁发了关于开展法律专业硕士学位试点工作的通知,通知指出为推动法学学科学位与研究生教育的改革,为加强培养建立社会主义市场经济体制急需的高层次法律人才,在专家学者充分论证,并征求最高人民学院、最高人民检察院、司法部等中央政法主管部门意见的基础上,决定在我国试办法律专业硕士学位。正式试办JM教育,开展在职攻读JM学位教育,从20起实行全国联考,只允许非法律专业出身的人才能报考,招生学校由当初的8所发展到39所,法律硕士教育得到了飞速发展。

JM教育在创立之初就引起了重大争论,有人认为JM教育是法学双学位教育的一种形式变换,只是比前者提高了学历层次,有的人认为法律硕士在3年里所受到的是初级的法律学历教育,不应把JM定位于研究生层次上。还有的人认为法律硕士教育的创立与《法官法》、《检察官法》颁布的有关司法职业者的任职规定有某种呼应关系。要澄清这些疑义,必须对法律硕士有一个清楚的认识。

JM教育是借鉴了美国的J・D教育的成功经验,结合中国实际需要和法学教育的现有资源而创办的,职业教育的性质与职业目标的一元主义是美国法律教育的一个突出特点。美国的法律教育在性质上属于职业教育,而不像大陆法系国家那样的大学普通教育,法律学历教育被定位于大学本科教育完后。报考法学院的学生必须拥有一个非法律专业的本科以上的学位,并且要通过竞争激烈的法学院入学考试(LSAT),法学院的录取依据,除了考生的LSAT成绩,主要还有该考生的本科成绩单、证明书、年龄、经历、课外活动能力和法学院认为对评价者考生能否完成这种严格的法律学习和某些重要的参考信息。法学院的学制为全日制在校学习3年或在职兼读4年,在学习期间修满大约90学分,毕业时即取得法律博士学位――J・D学位,在3年的学期限内,法学院的教育内容基本上由普通法律课程构成,课程分必修和选修两种,必修课一般占全部课的1/3。多数法学院在一年级开设均为核心必修课,二年级和三年级还可能设有职业道德、宪法、证据、税法等必修课。教育方法主要是苏格拉底式的问答式教学和判例教学法。取得JD学位的学生,基本上都参加律师资格考试,然后开始做律师或进入公司和其他机构担任法律顾问等。

JM教育是我国专业学位系列教育中的一种,它与工商管理专业学位、公共管理硕士学位

、临床医学专业硕士学位、教育硕士专业学位等共同构成我国的专业学位系列的主体。JM教育是一种研究生层次的教育,同时又是一种以法律职业为背景的法律专业教育,它与法学硕士相当,属同层次同水平,但不同类型的研究生教育,其目标是为法律实务部门培养适应社会主义市场经济和社会主义法治国家需要的具有良好的法律职业技能和法律职业道德的高层次的实践型复合型法律人才。

JM教育与大学本科教育。大学本科教育主要是学习法律基本知识,是素质而非职业教育,其学习方式主要是教学型,而JM教育是一种研究性学习,是一种职业教育,其目的是运用法律知识解决现实中的各种问题,虽然法律硕士学位课程大多与法律本制相同,但两者的角度不一样,深刻不一样,大学法律本科教育面对的是刚刚从高中升上的学生,他们的知识面比较窄,看问题的深度、广度不一样,而法律硕士研究生教育面对的是已经接受了系统的教育的学生,他们对问题的分析能力有了更深一层次的提高,两者的培养目标完全不一样,大学法律本科教育是培养初级法律人才。而JM教育是为了培养复合型、跨专业型的高级法律人才。

JM教育与法学第二学位教育。第二学位的创立旨在培养国家急需的知识面宽跨学科的高层次的专门人才。学制2年,取得学位的学生在待遇上相当于研究生班,它似乎与法律硕士教育有某种一致之处,法学第二学位教育还是一种本制层次的教育,即使在待遇上相当于研究生班,但与JM教育去甚远,根据目前的高级学位制,研究生教育分为研究生班、硕士研究生、博士研究生、博士后四个层次。法学第二学位教育不利于提高法律人才的层次,两者在培养目标,学历层次、教育方式与课程的设置等方面存在区别,JM教育是我国学位与研究生教育改革中采取的重大举措。

JM教育与法学硕士研究生教育。法学硕士培养的是学术型法律人才,法学硕士在入学考试、专业划分、课程设置、导师及毕业论文写作等各个环节上都是以学术为导向的。而法律硕士教育旨在培养应用型法律人才。法学硕士专业划分过细,它们的研究领域仅局限于一个比较狭小的领域,培养规格过于单一,招生及培养方式不利于在职人员提高学历。而法律硕士却具有较大灵活性,他们所涉及的领域比较广,而且每个学生在入学后都可以选定一个方向作为今后学习的主要方面(以笔者所在学校为例)真正做到了宽与学的统一。

四、法律硕士前景广阔

1、市场经济需要一批高素质的法律人才。随着我国社会主义市场经济的发展和改革开放的深入,与各种经济行为和社会进步、社会稳定密切相关的事务无论在规模上或在水平上都日益复杂化、专门化和国际化,立法、司法、检察和法律服务部门,急需补充大量高素质的专业管理人员,尤其是需要一大批适应市场经济和法制建设需要的高层次法律实务人才和管理人才,而在全国法院系统的22万干部队伍中,法律本科毕业生仅占27%,本科以上法律毕业生仅占5.65%,研究生层次的人员干部更是少,仅占干部总数的0.28%,在律师队伍中,法律本科只占总数的20%,具有研究生学历的仅占总数的1.3%,我国目前培养出的法学硕士数量有限,供需的差距巨大,这种状况妨碍了我国法制建设的发展,培养高层次的法律人才迫在眉捷,而法律硕士教育的设置初衷正是此。

2、科学技术的发展使人才从专业化走向大综合。社会中的各种重大问题错综复杂,往往是几个学科交叉在一起,单凭某一个学科、某一个领域的知识根本无法解决问题,它需要多个学科的理论知识和技能,必须用综合的方式手段才能加以解决。它需要律师、法官、检察官既要掌握好法律专业的知识,又要掌握好其他相关的专业知识,而法律硕士具有非法律专业背景,正如符合要求。此外,由于律师承担的非诉讼领域的法律事务正在大量增加,其比例已大大超过诉讼事务。据统计美国有9万法官,而律师则有100多万,当今我国法院系统审判人员为7.8万多人。连1:1的比例都没有达到,二者要达到合理的比例,尚有较大的差距,这说明律师队伍发展有极大的空间。

3、法律硕士研究生有的来自理科、有的来自工科、甚至医学,他们的双重专业背景为法学研究提供了多种方法,学社会学的可以用社会学的方法对法律进行研究,学经济学的可以用经济的方法进行研究,法学与政治学、经济学、医学等各种学科结合从而形成多种边缘学科,从而开拓了法学研究的新境界。

4、从国家司法改革来看,国家急需的是应用型法律人才。法律硕士教育正是对当前法律教育体制不合理之处进行反思而创立的,它吸取了原先法律教育中的合理之处。同时又有利地克服了其不合理之处,是我国法律教育体制改革的方向。《法官法》、《检察官法》、《律师法》的修改及国家司法考试制度的统一,为法律硕士教育的发展提供了新的契机。法律硕士研究生是宽口径的高级法律人才,他们毕业后,不一定都得进司法机关,还可以进政府、企业、高校等部门工作,而且法律硕士要求报考的学生必须是非法律专业的,对于那些曾经想学法律但却未能进入法院的考生来说,无疑给他们多提供了一次选择的机会。

五、不足之处

1、法律硕士与法学硕士双轨并行,不利于法学教育建业的发展,国家法制化的统一要求国家法律人才培养途径的统一,法律硕士教育培养的是应用型人才,法学硕士培养是学术型人才,两者处于同一层次,必然产生矛盾,法律硕士与法学硕士、二学位、法学本科等交织在一起,显得法学教育比较混乱。

2、培养方式与培养目标相矛盾,法律硕士旨在培养应用型法律人才,那么在培养过程中务必增加法律实务知识和职业技能的训练,而在实际教学过程中,大部分院校采取的仍然是培养法学硕士那一种模式。北大陈兴良教授就曾感叹“作为一名法学教师,同样存在这样的困惑,给本科上课知道讲什么,给法学硕士上课也知道讲什么,就是给法律硕士上课不知道讲什么”[4]目前还没有一套完全适合法律硕士教育的优秀教材。

六、建议

1、在法律人才的培养过程中应转向以法律硕士为主,逐步减少法学硕士的招生,使法律人才的培养趋于统一。

2、提高法律硕士培养质量,积极采用案例教学法,提高招生标准,组织全国高校的骨干教师编写出一部适合法律硕士教育的优秀教材。

参考文献:

[1] 昂格尔.现代社会中的法律[M]. 吴汉章、周汉华译,北京:中国政法大学出版社1995年,第47页。

[2] 孙笑侠.“法律职业及其形成标志”[A]. 中国法律硕士专业学位教育的实践与探索[M]. 北京:法律出版社,20,第36页。

[3] 董必武.关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题[A]. 董必武政治法律文集[C]. 北京:法律出版社。1986年,第235页。

[4] 陈兴良.法学的诱惑,序言[C]. 北京:法律出版社,,第3页。

篇7:法学教育中的职业伦理

法学教育中的职业伦理

摘 要:在我国当今法学教育中普遍存在忽视法律伦理教育的倾向。法学教育应重视道德教育与信仰教育,使学生在对法学知识系统了解与把握的同时,形成法律信仰。

关键词:法律伦理;法律道德;职业伦理教育

法律伦理,从广义上说,包括法律制度伦理与法律职业伦理;从狭义上说,仅指法律职业伦理。[1]法律职业伦理是法律职业者在其职务生活与社会生活中应当遵守的道德行为规范。法律职业伦理的内容主要包括法律职业者忠诚于法律、公平对待当事人、廉洁自律等等。一般认为法律职业人应具有三种素质,一为法律知识,一为社会常识,一为法律道德。[2]其中,法律职业道德是法律职业人应该具备的素质之一,是构成法律职业人整体素质的重要内容。对于法律职业者而言,法律职业道德要求其做到信仰法律、心存正义、廉洁公正、忠于职守,这种道德人格是实现司法公正的基石。正如中国政法大学校长徐显明教授12月9日在山西大学所作“法学教育”专题报告中说:“法学是价值之学,真正的法学教育应是价值观的教育,应是法律正义观的教育,高等法学院校应是法律价值观的集散地。”法律职业人的道德伦理素养决定着我国法治建设的进程和前景,因此,必须予以重视。

一、重视法学职业伦理教育之理由

法学职业伦理是法学教育中的一个重要组成部分,法学教育乃是一国法律制度最基本的造型因素之一。[3]作为培养决定社会最终公平正义的法律职业人士的法学教育必须重视职业道德教育,笔者认为重视法学伦理教育的理由主要体现在以下几个方面:

1.法律职业伦理是公民道德素养的高度概括。在任何一个社会,都有一定的道德伦理要求,这些基本的道德伦理要求规范着公民的行为,使社会在有序的状态下运行。在中国,这种道德伦理的规范作用尤为突出。中国古代几千年的封建儒家伦理对当今社会仍然有巨大的影响,伦理型文化是我国文化的特质,是我国文化与西方文化的一个重要区别。在重视伦理道德的中国,国家和社会对公民的道德素养有比较严格的要求。公民的道德标准是法律职业伦理的基石。法律伦理是伦理精神的集中体现,它根植于我国社会的一般伦理之中。离开社会一般伦理,不可能形成法律伦理。作为法律职业人士首先应当具有一般公民所具有的基本道德素养。这是作为公民而言,应当做到的最基本的为人准则。一般公民具有的道德素养,法律职业人士当然应当具有。因为法律职业伦理无非是公民的一般道德标准在法律领域的高度概括,是从事法律职业的公民在特殊领域应当遵循的社会一般道德准则。在国家重视和提倡提高全社会公民的道德素养的大环境下,重视和提高法律职业人士的道德素养是重视公民道德素养的必然要求。

2.法律职业伦理是法律职业人必备的职业道德。法律职业人首先必须具备合格公民的道德底线,但仅止于此是不够的。法治是法律职业人之治,法律职业人作为实现法治的关键因素,必须具有其他公民所不具备的职业道德素养。如同医生应当遵循医德、教师应当遵循师德一样,法律职业人也同样应当信守特殊的法律职业道德。著名法学教育家孙晓楼早在为民国法律教育所做的规划中就提出:“有了法律学问,而没有法律道德,那是不合乎法律的本质意义,也不合乎法律教育的目的。”法学院校培养的法律人才须具有刚直不阿的品行,要“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”,要不徇私情,不畏高压,尊崇法律。而忽略法律伦理和法律理想的法学教育只能向社会输送高级渣滓,甚至成为破坏良好社会秩序的害群之马。[4]法律职业人的法律伦理素养在一定程度上影响着法律的实效。因为“当一条规则和一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时,它的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。”[5]可见,法律职业人的法律伦理素养对实现社会公平和正义具有重要作用。

3.法律职业伦理教育是防范司法腐朽的重要手段。当今,司法腐朽现象严重,形形色色的司法腐朽在社会中普遍存在。司法腐朽泛滥的现实使人们开始深思导致司法腐朽的深层原因,在对司法腐朽追根溯源的时候,人们发现法律职业人的道德伦理素养是导致司法腐朽的一个重要因素。在司法实践中,法律职业者享有较大的自由裁量权,相对于外部监督制约而言,职业道德和自律是更为重要和有效的控制司法腐朽的重要防线。法律职业人的整体素质不高、欠缺法治国家所要求的法律职业道德素养是导致司法腐朽的直接因素,这一因素比制度不完善等因素更为直接和关键。因此,化解和遏制司法腐朽,必须从重视法学伦理教育开始,从源头上堵截司法腐朽的产生。可见,法律伦理教育是遏制司法腐朽的一个重要途径。

基于以上理由,笔者认为法律职业伦理教育必须在法学教育中给予足够的重视。那么,我国当今法学教育中的法律职业伦理教育是怎样的呢?这需要对我国法律职业伦理教育的现状予以概览。

二、法学职业伦理教育之现状

从我国当前法学教育中的职业伦理教育现状看,在我国当今法律教育中普遍存在忽视法律伦理教育地位的倾向。法律职业伦理培养的缺失是我国当前法学教育存在的问题之一。这主要体现在以下几个方面:

1.高校法学教育缺乏法律职业伦理教育。高等法学教育应当承担传授法律理论知识,培养学生解决法律问题的能力和进行法律价值观教育,树立法律正义两方面的任务。但是,我国现今高校法学教育只重视法律知识的传授,始终未对法律正义价值观的教育给予足够的重视,缺少法律伦理方面的研究,也没有开设法律伦理方面的课程。截至,我国高等法学教育的本科、硕士和博士的培养规定中都没有把法律伦理作为培养要求。虽然在19修订的《法律硕士专业学位培养方案》中,首次明确地把“法律职业伦理”作为一门课程单独设置,但其使用的教材内容空泛,难以达到培养法律职业伦理素质的目的。目前在我国只有少数高等法学院校开设了《司法职业道德》选修课程,至今还没有高校专门从法律伦理角度开设课程。高等法学教育长期没有把法律伦理作为学生的必修课程之一,法律职业伦理教育一直为我国法律教育所忽视,这无疑是高校法学教育的一个重大缺陷。而在法治发达的西方高校法学教育中,大都设有司法x理之类的法律职业道德训导课程。比如英国的《律师职业行为指引》一书每年都出版一本,在法学院的教学中是重头戏。而我们的高校法律教育至今在这方面还是空白,不能不说是一个遗憾。

2.司法考试忽视对司法x理的考察。国家司法考试作为公民进入法律职业圈的门槛,在考察法律职业人对法律专业知识掌握的同时,却没有将职业伦理作为一个考察内容在考核中予以重点考核。虽然在司法资格考试中,有关于职业道德和职业纪律的考试内容,但是,法律职业是实践性极强的活动,法律实践中要求的法律职业伦理不能通过书面考试的方式考察出来。掌握法律知识、通过书面考试的人并不必然在司法实践中具有较高的道德伦理素养。司法考试对考生伦理素养的考察与实践中的要求相差甚远,难以达到考核法律职业人的法律伦理素养的目的。

3.法律职业伦理观念教育意识淡漠。以往我国高校法学教育一直是重知识性传授的法学教育模式,在教学活动中,教师以诠释法律条文和法律规则为主要教学内容,不关注隐含在法律背后的法律理念和价值取向,缺乏对法律知识的价值和伦理的阐释和关怀,导致许多法学专业学生只知法律的条文,不知法律的价值和伦理。老师在传授法律知识的时候,忽略对学生法律伦理素养的.培养,只注重理论知识的考察,不重视道德伦理修养,使本应在日常教学中应当做到的法律职业伦理培养和言传身教成为空中楼阁,这是作为教育主体的老师法律伦理教育意识不强的必然结果。

三、完善法学职业伦理教育的设想

法律职业人的职责是维护社会的公平正义、主持公道。为实现社会的公平正义,法律教育除专业知识教育外,还应特别注意法律职业人的道德素质教育。因为法律职业的特殊性要求从事法律工作的职业者不仅应该系统掌握法学理论和法律知识,更重要的是应该具有高尚的司法品格,遵守司法x理。法学教育是形成法律职业人士司法x理素质的基础。法学教育应重视道德教育与信仰教育,使学生对法学知识系统了解与把握的同时,促使学生形成法律信仰。为实现上述目标,完善法学职业伦理教育,笔者认为应当主要从以下几方面着手:

1.将法律伦理教育融于日常教学中,并设置法律伦理课程。将法律伦理教育贯穿于法学教学过程中和开设专门的法律伦理课程是完善法律职业伦理教育的重要途径。一方面,法律职业伦理教育应融于法律职业教育中,体现在法律教育的各个环节。改变长期以来我国法学教育只重视法学理论教学、忽视职业伦理教育,将法律职业伦理教育依赖于一般德育教育的做法。将法律伦理教育贯穿于全部法律课程的教学实践中。通过采取课堂讨论、诊所式教学、法庭辩论等教学方法,引导学生从伦理视角对法律教学中的争论问题加以探讨和研究,培养和锻炼学生的法律伦理素养。不仅应当在教学中培养学生的法律伦理认知能力,还应当通过解决实际问题,培养学生的法律伦理行为能力。因为司法x理素养的形成不是教出来的,更多的是训练出来的。未来的法学教育必须注重训练和培养学生的法律职业伦理,增进法学教育的实务化和伦理化取向。另一方面,应当设置专门的法律职业伦理课程对学生的法律职业伦理意识加以强化。通过专门、系统的课程讲解加大对学生的职业道德教育,使其掌握在将来职业实践中应当遵循的职业操守,并通过考试内容与方法上的调整,从实践中考核学生的职业道德,通过提高法律职业人素质预防司法腐朽。

2.转变法律教育观念,提高教师的伦理教育意识。要强化法律职业伦理教育,从教育主体的角度看,首先要转变教师的思维方式和行为习惯。避免长期以来教师在思想上重视传授法律知识和法学理论,而忽视法律伦理观念的传播的情况。其次要提高教师自身的法律伦理素质,使教师自身有较高的法律伦理素养,这样才能在教学中发挥教师言传身教的作用,教师才会自觉地注重和关注学生的伦理意识培养,从而将法律伦理教育融会于整个法学教育活动中。

参考文献:

[1]喻玫,王小萍.法学教育中的法律伦理教育问题研究[J].河北法学,,(12):196-200.

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[3]贺x.中国法律教育之路[M].中国政法大学出版社,1997.2.

[4]张利民.评司法考试导向性法学教育――对于中国法学教育可持续发展的关注和思考[J].法制与社会发展,,(6):59-60.

[5]约翰罗尔斯.正义论[M],中国社会科学出版社,.340.

篇8:法学教育的历史使命与法律人才培养方式的改革

法学教育的历史使命与法律人才培养方式的改革

(上海政法学院法律学院,上海01)

摘要:法学教育所肩负的培养优秀的社会管理者的使命要求法律人才的培养必须进行必要的改革;应重视对学生进行法律价值观的培养,应重视对学生进行法律思维的训练,应设法完善法科学生的知识结构,应加强对学生进行应用技能的训练,应全面改革法学教育教学模式。

关键词:法学教育;人才培养;法律价值观;法律思维;职业技能

中图分类号:G415

文献标志码:A

文章编号:1002 - 0845( ) 07 - 0032 - 04

当前,在中国政治、经济、文化和宗教等方面的问题越来越多,越来越复杂,所以社会治理对法治特别是对司法的倚重也空前加大,司法公正已成为社会治理和社会公正的重要力量之一。高度专业化和精英化的法律人才被吸纳到社会管理队伍中已是必然之趋势,甚至治国型、领袖型人才也将在这一群体中产生。

法学属于经世致用的学问,它直接影响国家的法治建设,影响立法、司法、执法、法律监督等法律活动和法律制度建设,进而也影响整个社会生活。法学的经世致用的特质指的就是其治国理政的特质。因此,法学教育仅仅将法科学生培养成为一个法律职业者或者说是”法律工匠“是远远满足不了社会发展的需要的,法学教育应该有更高的价值追求,那就是将培养治国理政人才作为自己的使命。由此,我们可以说,法学教育不同于其他高等教育,它要培养的是治国理政的社会管理者。

面对法学教育的上述使命,法学教育的人才培养方式也应该尽快进行改革,如此才能培养出与其所承担的使命相一致的高素质的法律专业人才。

一、法学教育的历史使命――培养优秀的治国人才

教育是培养人的,法学教育就是要培养法律人才,法学教育是构建法律职业共同体的过程,并且要在这个过程中筛选出杰出者使之成为治国的人才。

首先,从当今社会的大背景来看,我们经历了30多年的改革开放的过程,在经济上取得了令世人瞩目的巨大成就。但是,经济发展问题的解决,并不意味着政治问题、文化问题、宗教问题和社会问题的解决,所以中国社会目前仍面临着深入而全面的改革的任务。而无论是经济改革、还是社会、政治和文化等方面的改革,都要以法律手段来进行。因此,就迫切需要高层次、专业化和精英化的法律人才来参与并使之成为上述各领域改革政策、改革措施的制定者和执行者,以保障这种改革能理性、能规范有序地进行。法学教育对此应作出积极的回答,应承担起自己的历史和社会责任,努力培养优秀的法律人才,以此满足国家以法治手段来推进各领域改革在人才方面的需要。

其次,从法律工作者的职业的性质来看,法律职业者,所从事的工作在本质上均属社会公共事务,法律职业者在从业的过程中往往要直接介入各种复杂的社会矛盾之中。任何法律问题都不是孤立存在的,所以在处理法律问题时仅仅从法律法规之中找答案是远远不够的。特别是其中的一些疑难案件,要对之做出正确的裁决,就必须取决于裁判者对法律精神、法律原则、法律价值和法律系统的深刻理解。因此,法律方面的执业者对社会生活的复杂性必须要有更深刻的理解和体悟。有了这种理解和体悟,从事高层次的社会管理工作时,他们将自己的职业知识、法律职业技能、法律职业思维和法律职业伦理运用于其中,就会对相关事务有更加缜密、更加理性和客观的考量,从而使自己的决策更加符合社会发展的需要。

第三,从法学教育要培养的人才的规格或标准来看,它是根据法律职业准入资格的基本要求来培养法律人才的。正如上文强调的,法律职业具有公共管理的性质,法律职业者在工作过程中要直接介入各种复杂的社会矛盾之中,司法中要处理的事项直接连接着国家政治、经济、外交、文化、道德及民族等各种复杂的社会问题。同时,法律手段又是各种社会矛盾和社会纠纷的最后的解决办法,所以司法就必须既能有效地平衡各种关系和利益,又能始终表现出自己的不偏不倚、公正无私的品格。这样,就对从事法律职业的人员有着比一般职业人员更为严格、更为规范和更高层次的要求。按照世界各国一般的做法,一个人,若要从事法律职业,他就必须先取得律师资格或通过国家统一的考试。因此,按照法律职业准入资格培养出的法律人才,他们一般会更符合社会管理者对人才的要求,目前世界许多发达国家在政坛上身居要位的领导人有相当比例的都有法学教育的背景也说明了这一点。

时代发展的要求和历史发展的必然趋势使得法学教育的培养目标必然定位于培养优秀的社会管理者,所以法学教育也应当是精英教育,应当有精英教育的意识。法律职业不是为了从业者的谋生而存在的,而是为那些真正信仰法律的规则和核心价值、并愿以此为起点来对社会承担起责任的人准备的。法学教育还应有其职业化或专业化的目标,法学院的教育必须将自己的人才培养目标定位于培养法律专业人才上,并以能通过国家的司法考核来作为自己的法律专业人才准入的基本标志。这样,按照社会对法律职业者的遴选标准,法科学生就应当具备四大基本职业资质:1)有坚定的法律信仰;2)有严密的法律思维;3)有深厚的法律专业方面的知识及多学科的知识;4)有高超的法律职业技能。按照上述职业资格培养出的法律人才才能满足国家选拔治国人才的需要。

二、法律人才应具备的基本素质和职业能力

1.法律人才应有坚定的法律信仰

信仰一词在《辞海》中被解释为是:“对某种宗教,或对某种主义极度的信服和尊重,并以之为行动准则。”据此,法律信仰就是人们发自内心的对法律核心价值观的认同,从而尊重法律、相信法律、依赖法律并以之为行动准则的一种理念。对于一个没有宗教信仰传统的大国来说,在制度层面上能为人们的信仰提供依靠和保障的只有公平与正义的法律,这正是法律职业者应该承担的社会大义和应该履行的公共管理职责。

首先,法律人崇尚和敬畏法律,认同法律中内在的核心价值――公平、正义、自由、平等……这是其区别于非法律人的根本标志。同时,法律人践行、限制和监督公权力,维护私人权利,施行公正司法,如此法律才能成为活的有感召力的法律。公平、正义的法律制度体现着自由、平等、民主与人权等价值诉求,这些共同的价值追求可以让民众有正确的价值判断,从而分辨什么制度是好的,什么制度是劣的,什么制度和模式是更好的。

其次,法律职业者有其法律信仰并践行着法律制度,它对于守护社会的主流价值观、守护社会道德的底线尤为重要。法律与制度告诉民众什么是道德与责任,什么是社会道德的底线;特别是通过公正的司法可告诉民众,要对法律有敬畏和信仰之心,一切都要依法办事。

2.法律人才应有严密的法律思维方式

所谓法律思维,就是依循法律逻辑来进行的思考和论证。法律思维要求对于涉法问题要进行合法性思考,要求在合法性的范围内去追求最大最佳的政治、经济和道德的效果。法律思维是法律职业者的基准性的思维,它要求法律职业者在思考和评判涉法性的社会争议问题时首先要有法律上的价值判断和价值追求。法律思维还要求法律职业者不能被动地去诠释法律和执行法律,而是要能动地去运用甚至改变法律。这主要应体现在以下两个方面:

首先,法律思维要求法律职业者要有逻辑思维的能力和说理的能力。逻辑思维是指法律人在对有争议的问题作判断时,其裁判的结论与法律内在逻辑要有一致性,其中最重要的是必须以权利义务分析作为思考问题的基本逻辑线索,说理就是要在逻辑推理的基础上对自己的观点进行辩护性的解释,或进行有说服力的论证。法律职业者的裁判的重点不是找结论而是找有说服力的理由来论证。

其次,法律思维要求法律人对法律问题和社会问题要有质疑和批判能力。法律人在执业的过程中对于任何事实或结论,即使是所谓的“权威”性的事实或结论,都要敢于质疑,对于不合法律价值判断或不符合法律规则的错误的思想和行为要大胆地予以否定,甚至予以揭露。要学会在法律的框架内赋予规则及其价值以新的含义,从而保证法律的适用性和革新性。

在现代法治国家中,法律职业者的特有的法律思维方式要求他们不能仅仅只满足于依“法”办法,只充当解决争议和纠纷的“工具”的角色,并且还要有锐意变革的主动精神,要有对所依之“法”的“善”与“恶”做出价值判断的意识和能力,如此才能真正影响和推进我国依法治国的进程。

3.法律人才不但要有深厚的法律知识,并且还要有多学科、多领域的知识

首先,法律职业者无论是法官、检察官、律师还是其他法律工作者,他们所要面对的是社会,要处理的法律问题从一开始就不仅仅是一个法律问题,同时也还是社会问题、政治问题、文化问题或宗教问题,在我国社会快速发展和快速变革的今天,其状况更是如此。因此,法律职业者在执业时,就不仅要有法律方面的知识和技能,还应是熟悉社会的博学之人,即也应该是优秀的社会管理者。实践也证明,许多法学工作者不仅具有法学理论素养和法律思维能力,而且同时也有关于社会、政治、经济、文化、宗教、民俗以至于人们的生活习惯等多方面的知识,这样的人往往能更好地适应工作的要求,能更好地运用法律来服务公众。

其次,随着经济全球化和我国市场经济的发展,我国社会生活也越来越复杂,大量的民事、商事与刑事等案件的解决需要有与之相关的经济、财政、市场、会计、现代管理及金融等方面知识作支撑,大量的新兴领域如房地产、知识产权、海商、票据、金融与国际贸易等方面纠纷的处理也需要有大量高层次、专业化和复合型的法律人才。法律人有了各种法律和非法律方面的知识,他们才能真正适应我们在国际交往和我国国内经济与社会发展对法律人才的需要。这样的人才,就是人们常说的“既懂法律,又懂经济、人文、社科知识,既懂法律专业知识、又懂其他专业方面的知识,既懂中国法律、又懂外国法律,既懂中文、又懂外文的复合型的法律人才”[5]。

4.法律人才应有高超的职业技能

正如上文所强调的,法律职业者若要守住公平与正义这条线,他就必须能动地来运用和执行法律,这就要求法律职业者必须具有高超的职业技能,必须善于寻找法律、理解法律、解释法律,并将法律作用于个案。因此,法律职业者应有事实调查、法律文书写作、与人交流与谈判、对案件进行分析及诉讼等方面的能力。

首先,法律分析与推理的能力。法律职业者要学会区分事实判断和法律判断,要善于运用缜密的思维和辩证推理的方法来理顺法律关系,找出其中矛盾的焦点,从而查明事实,依照法律规则,正确地运用法律。

其次,准确查明事实和独立判断证据等方面的技能。要熟悉证据规则,尽可能地查明事实;在事实难以查明的情况下,应尊重法律事实的存在。

第三,制作法律文书。法律文书的写作是法律职业者理解法律精神、掌握法学理论及运用法律思维的综合能力的体现。尤其是对一些法律关系复杂的案件,承办人要如庖丁解牛般地细细地进行剖析,对事实的陈述要清楚,拿出来的证据要明确,说理要充分透彻,如此当事人才能心悦诚服。

第四,沟通、辩论、谈判、诉讼等法律技能。法律职业者在充分运用规则的同时,还要具备上述能力来处理和解决社会矛盾和纠纷,从而建立起符合法律价值的社会关系。

法学教育所肩负的培养优秀的社会管理者的使命决定了法律人才培养的要求,由此也决定了法律人才培养的方式应该进行必要的改革,从而培养国家所需要的法律人才。

三、法律人才培养方式改革的建议

1.注重对学生进行法律价值观的培养

首先,以人为本,尊重学生的情感。法学教育不仅要帮助法律人理解和掌握各种法律法规,更重要的是要使之对这些法律法规背后所蕴涵的公平、正义和安全等内在价值有所认同。因此,法学教育中对于教学效果的评判不应仅仅以对前者的掌握程度为依据,而且还要关注学生对法律价值的情感和态度。学生的渴望,学生的好胜心、怜悯心和正义感等都是接受法律的积极的情感,所以应积极地对学生加以引导,以使学生能对法律的价值连同法律法规本身一并产生一种发自内心的信任和尊重,并以此作为自己价值选择的基础。

其次,重视对学生进行法律思想、法律观念和社会责任感的培育。法学教育机构和教师在教学中要善于向学生传播法律法规中特有的理念和思想,其中包括主体意识、权利意识、平等决识、责任意识、义务意识和维权意识等,也包括基于上述理念而产生的符合法律精神要求的主动参与社会活动及改变社会的社会责任意识,从而帮助法律后备人才形成自己独立的职业理念,树立起自己正确的是非观、权利观和利益观等。

第三,将司法伦理观念的确立作为法律价值观培育的重要内容。司法伦理强调的是法律职业者的职业道德。首先,要将司法伦理课程作为法学专业本科学生要学的一门必修课。其次,要注意强调司法伦理与其他职业伦理及大众道德的区别,要让学生明白法律职业者的角色和定位,并将法律思维的定式――逻辑、说理、质疑与批判升华为坚实的关于人权、正义、正当等职业价值观,从而增强学生对法律职业的认同并产生职业荣誉感。第三,司法伦理观的确立过程还应该同时也是学生法律专业精神养成的过程。面对在执业过程中可能会遇到的道德困境或义务冲突,法律职业者如何抛开自己个人的情感或好恶,尤其是如何抛弃自己的私利,从而秉持一种客观公正的精神来做出判断,这是法律职业者在执法过程中必须解决的一个问题。

2.注重对学生进行法律思维的训练

首先,要注重法律逻辑推理能力和理性的思辨能力的训练。法律思维是对社会生活中的法律问题的分析和思考,是发现和认证事实,甄别适用的法律规范,从而得出结论这样一个严密的分析、判断和推理的过程。因此,要训练学生学会说理,即要训练学生学会通过逻辑论证的方式来证明某种看法和观点的正确性。任何一个观点的成立都必须有充分的论据来做证明。按此要求,教师在教学中就不能狐假虎威,不能故弄玄虚,而要倾心于“此话怎样”或“何以见得”。这种朴素的思维方式会使学生逐渐领会并逐渐掌握法律思维的思维方式,进而使法律思维成为这些未来的法律工作者所特有的一种主导的思维方式。

其次,要培养学生使之学会质疑和说理。要赋予后备法律人才以独立的思维能力,使之不畏惧所谓的“权威”,培养他们的律师式的思维方式。任何事实,任何结论,即使是所谓的“权威”的事实和结论,都是可以质疑的。所以,要引导学生使之大胆假设、大胆求证。要引导学生客观地看待各种社会现象,学会在法律的框架内赋予规则及其价值以新的含义,从而保证法律的适用性和革新性。

第三,要大力提倡案例教学。法学院应将案例教学与理论教学并重,应通过对案例的分析让学生从中感受将宏观的或抽象的规则及其价值落实于个案的过程,从而学会如何将普适性的法律规范运用到具体的案例中去的本领。这会让学生有“身临其境”之感,会使学生真正掌握法律法规的精神实质。在这个过程中,教师还要敢于创新,要敢于挑战司法成例,同时也引导学生要重构事实,并在有事实根据的前提下大胆地假定各种情况,特别是可能会出现的极端的情况,从而甄别适用不同的法律规范,得出不同的`结论。

3.应设法完善法科学生的知识结构

首先,应加强学生在本科阶段的通识教育,以奠定学生将来进一步研习法律、进行专业化学习的学术理论根基。法学本科学生源自高中生,他们的人文社会科学知识及人生阅历都很有限,对法律规范、法律制度没有多少了解,对于规则背后存在着的关于社会、历史、经济、文化、政治和意识形态等方面的状况缺乏思考。而本科阶段的教育恰恰是“非专业、非职业性的教育”,或者说是一般性知识的教育,其主旨是为学生奠定良好的自然与人文社会科学的基础,所以大多数高校推行的是“全校通选课”。通选课应注重文理交融,即文科专业加理工成分,理工专业加文科成分。这样,文科有理科知识的支撑,理科有文科知识的补充,就可为法科学生接受高度专业化的法学教育奠定良好的基础。

其次,本科阶段还应大力开展第二学历教育,应培养学生多种专长,使之成为复合型的法律人才。目前,本科阶段最大的困难在于学生在四年的时间内既不能打好通识教育的基础,也不能完成专业化的学习。可以通过两种方式来弥补上述缺陷:一是实行双学位教育,即主修法学专业加辅修非法学专业,学制延长至5到6年;二是延长法学本科教育年限至5到6年。延长学习年限的最大好处在于可使学生有充足的时间来进行系统的法律知识的学习,同时还可以较广泛地涉猎法律知识以外的如经济学、心理学、逻辑学、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学和政治学等方面的知识。上述两种方式的施行,可使学生兼具法律与其他专业的知识,从而也具有了复合型人才的特征。

4.加强对学生进行应用技能的训练

法学院应建立起自己的较为完整的实践教学的体系以增强学生的实践能力,以此来满足社会发展对应用型法律人才的需求。

首先,应增加动手与动口的教学内容。课堂教学应该灵活多样,应该不仅有讲授式教学,还应有讨论式、辩论式、研究式和案例式等教学方式。教师授课时应不做教科书式的重复,应引导学生就社会热点问题进行探讨,并在这个过程中注意对学生进行思维能力的训练。课后可让学生就相关问题撰写小论文,并将之纳入对学生平时学习成绩的考评之中,考试应不拘泥于笔试,还可采用口试的方式。另外,还可以组织学生开展社区访问、实地考察或社会调查等活动。

其次,进行系统的实践教学。法学院所开证据学、法律文书、谈判与辩论技巧、诉讼策略与庭审技巧、国际礼仪等课程以及开展的模拟法庭、法律援助、诊断式教学等活动,都是理论联系实际的职业技能的培训。通过这类培训,培养法科生的法律分析与推理、调查事实、法律文书写作、交流、谈判及诉讼等法律技能。特别是其中的“诊所式”的法律教育,是对案例教学的很好的补充。它由具有较丰富的法律实践经验的教师为指导教师,以法律援助为出发点,学生亲历法律实践,课程内容丰富,其中包括亲自办案、解决纠纷,接待当事人、为之提供法律咨询,草拟合同、为当事人提供司法建议等等。通过这类训练,学生可学会运用律师技巧的能力,同时也提高学生对律师职业道德的理解,增强学生的社会责任感。

5.全面改革法学教育模式

法学教育除了需进行上述四个方面的改革之外,还需要在招生、教学质量评价、课程设置、课时分配、教材建设乃至师资队伍建设等方面进行配套改革。限于篇幅,本文只谈下述结论性建议。

首先,应提高法学教育的教育起点,缩小法学院的招生规模,对法学院实行准入制,法学教育应以法学本科教育为起点,应提高法学院的办学层次。应在司法部下建立类似于美国全国律师协会(简称ABA)那样的法学教育指导机构,并对法学院实行准入制。既然对法律职业者实行的是较为严格的准入制度,那么培养法律职业者的法学院就也应实行较为严格的准入制度,这种制度可使法学院合理把握自己的招生和办学规模。

其次,完善学制、课程设置、教材建设及师资建设等方面的改革。

通识教育是法学教育的基础。学生有了良好的关于自然科学和人文社会科学的基础,然后再进行法律教育才可使之成为法律方面的专才。据此,法学教育的学制应延长至5到6年,这样可以使学生有较充分的时间来从事学习。

应进行课程改革。在通识课部分,应设置边际学科课程如经济学、哲学、历史学、人类学、伦理学和政治学等;在专业课部分,除了法学14门核心课程外,还应根据各专业的专业方向,加大专业选修课和法律实践课的比重,这样可以增强学生自主学习和自主参与相关实践的能力。

应根据我国中西部和少数民族地区的需要,适当调整教学计划,为中西部和少数民族地区培养急需的法律人才。1)应为上述地区的学生多安排一些基础性的法律课程,如刑法、民法、婚姻法和继承法等,以此满足上述地区法治建设的需要;2)对于少数民族学生,若使用汉语有困难,最好能同时用汉语和少数民族的语言进行教学;3)考虑到少数民族在语言、民风、民俗及宗教等方面的特点,考虑到他们的特有的某些社会治理方式,所以有必要开设政治学、经济学、伦理学、宗教学和民族习惯法律制度等课程。

应改革法学教材。当前,首要任务是明确法学教材的定位――培养高素质法律专业人才,其总目的是为了培养法科生的法律思维能力和法律价值观。因此,在向法科生传授相关法学知识的同时,还要向他们传授解决法律问题的方法,要使他们学会说理和思辨。此外,教材还要重视理论与实践的结合,从重大社会问题到社会生活中的小小的争执都应尽可能地有所涉及,这样有利于学生将所学理论应用于实践。与此同时,教材中还要重视法律职业道德的传播。

应优化师资队伍结构。法学院的师资队伍该是一支应用型与学术型相结合的师资队伍。为此,应设法加大教师在师资队伍中的比例,应进一步提高现有教师的理论素养和实践能力。另外,还应重视教师的多学科背景的建设,重视培养既具备法学基础知识同时也具备其他相关学科或专业知识的复合型的教师。

篇9:比较法学与世界法律文化论文

比较法学与世界法律文化论文

比较法学就是世界法学 ,是世界法学的代名和学名。比较法学实际肩负着实现人类法律文化大同的世界使命和责任。探讨、追求和发现这种人类共同法 ,乃是比较法学固有的胸怀。没有这种世界胸怀与人类关怀 ,就无法进入比较法学的殿堂。

法律移植作为作为一种推进法制现代化开展的主要途径,其重要性和必要性显而易见,但法律移植不只仅是将先进地域的法律移植到落后地域这么简单,它还隐含着不同不同文化之间以及传统与理想之间不时碰撞和交融的过程。因而,在讨论法律移植这一重要论题的过程中,不得不注重不同国度与地域之间的法律传统及法律文化差别,只要在充沛认识和认真剖析了不同法律文化之间的差别后才有可能顺利停止法律移植并最终完成推进法制现代化开展的目的。

一、为什么要停止法律文化比拟

所谓法律移植,正如有的学者所概括的,“ 在鉴别,认同,调适,整和的根底上,引进,吸收,采用,摄取,异化外国的法律包括法律概念,技术,标准,准绳,制度和法律观念等,使之成为本国法律的有机组成局部,为木国所用。”但是法律移植并不是简单地引进或者自创兴旺地域的法律就能够万事大吉了,深思我国曾经发作的各种法律移植,我们会发如今这种法律运动与开展的活动中有胜利也有失败,因而在法律移植过程中关于如何停止移植停止深化的考虑与剖析是很有必要的。

当前中国所停止的法律移植属于移植中的异体移植,较之于经济文化政治处于相同或根本相同阶段和开展程度的国度或地域间的法律的互相自创吸,致使交融与趋同,如英美法系与大陆法系间的法律技术的自创,我国作为一个落后的开展中国度直接采用移植兴旺国度或地域的法律,难度显然要大得多。原有的法律制度崩溃后,新树立的法律制度由于种种缘由,特别是观念上的不认同,使法的效能难以完成,有的法律制度遭到质疑,有的法律制度以至遭到抵抗。面对这样的窘境,不少学者提出要注重外乡资源,尊重我们原有的传统与习气法。但是在关于探寻外乡资源的这条道路上,同样艰难重重。在如何界定传统与习气的问题上至今还有很多争议,而将习气与传统坚持到什么水平也是值得讨论的。因此法律移植方而搅扰最大的便是:一方面,认识到必需留意外乡资源;另一方面又不能从外乡资源找到一个适宜的切人点,全盘移植西化的道路又走不通,因此无所适从。在面对这样的窘境时,我们不可能选择逃避或放弃,固然不可能到达移植进来的法律与我们原有的社会环境完整交融,但是努力减少这种差距是大有可能的。要做到这一点,最先决性的条件就是要充沛理解法律在我国的和国外的开展进程和当前状态,在这其中法律文化又是最具有代表性的一个范畴,因而,法律文化比拟是我国停止法律移植必不可少的一个步骤。

二、中西法律文化比拟

1、伦理化的中国法律文化

所谓中国传统法律的伦理化,并不是说中国法律的全部标准为伦理,而是强调儒家的伦理准绳支配和标准着法的开展,儒家的伦理肉体浸透了法的全部内容。在青铜时期,法律与宗教伦理并无严厉区别,至春秋战国时期,法律与宗教伦理有了一定的别离,但从西汉开端,法律与伦理之间又开端交融,之后儒家的准绳和肉体逐步影响着法律的演进与开展,到隋唐使中国法律彻底伦理化,这一情形不断到清末都未变化。中国传统法律伦理化的影响极端普遍,我们能够再传统中国法律文化的各个范畴中察看到它的表现,也能够在每一部法典以至每一法律条文中,体察到伦理肉体和准绳的浸透。中国传统法律的伦理化详细表现为四个方面:第一,在国度政治范畴表现为君权至上和中央集权,从北宋开端这种趋向不时增强并于明清抵达顶点。第二,在家族与社会范畴表现为族权与父权的延伸和扩张,在传统中国社会,无论是国法还是民间习气法都给予这两项权益特殊的维护。第三,在经济财富方面,传统法律遵照礼的请求强调重义轻利,常常将对私人财富的维护置于公益及道德之后。第四,在人们的社会位置和生活方面,传统法律根据儒家理论,极力维护等级特权制度。伦理化的中国传统法律文化是特定政治、经济、文化以及历史传统等条件综协作用所构成的',这种文化在一定水平上促进了当时社会的开展,是传统中国社会中合理又适宜的一局部。同时还有一点我们不能不留意到,传统的中国法律走的是一条兼具理性和人文颜色的道路,固然以现代观念来看,它对人性的扼杀是无可置疑的,但是传统中国法律中“仁”的要素,如对老弱病残妇幼者实行怜惜的规则,对死刑特别谨慎的会审制度等,这对机械化和功利化的现代社会及其法制来说,未尝没有一点积极的启示意义。

2、带有宗教性的西办法律文化

在西方,宗教对法律有着深入的影响,但是这种影响不管是在深度上还是在广度上都不能与中国法律遭到儒家伦理的影响相提并论。因而,相关于中国传统法律的伦理化,西办法律只是具有宗教性,而没有到达宗教化的水平。这里所说的宗教指的是基督教,它是独一一个对整个西办法律产生宏大影响的宗教。所以,西办法律的宗教性实践上是有关基督教对西办法律的影响问题。

关于基督教对西办法律文化的影响,沃克是这样阐述的,“这种影响至少表如今以下五个方面:第一,它对自然法的理论产生了影响;第二,直接提供经过整理,并已付诸施行的行为规则;第三,强化伦理准绳和提出一些根本根据,以支持国度制定法或普通法的规则;第四,在人道主义方面影响法律,包括强调个人的价值,对家庭成员及儿童的维护、生命的崇高性等;第五,证明和强调对道德规范、老实观念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外,基督教不断是西方国度的国教或主要宗教,大多数立法者、法官和法学家已普遍承受和持有新教的信仰,其普遍观念,如个人的价值、尊重人格等,对西办法律的制定和施行已产生相当的影响。还有,在近代西办法律学校的树立、法学教育和研讨的兴起与传播方面,也发挥了不小的作用。

三、比拟法律文化对法律移植的启示

在比拟了中西法律文化的差别后,如何才干在今后的法律移植工作中保证移植的效果呢?下面,将法律移植过程中应当留意的方面试论如下:

首先, 法律的移植是法律准绳的移植。准绳, 拉丁文为语意为开端, 来源, 根底。法律准绳指构成法律规则之根底或根源的综合性根底性的原理和原则。它分为政策性准绳和公理性准绳。政策性准绳与国度的实践相关。公理性准绳是从社会关系的实质中产生出来的, 并得到社会的普遍认同从而被奉为法律之原则的公理。它是各种不同性质法律之间得以沟通并以之得以完成认同的文化要素的中心。较之于移植顺应特定生活习气及社会背景的法律规则, 从而对木土社会停止削足适履的改造与整合而言, 准绳的移植更有利于维护法律体系的稳定性分歧性, 更有利于补偿法律的破绽, 起到大纲挚领的作用。同时, 准绳确立后, 新的规则与制度得以因而树立, 从社会实践动身, 它的成果与效能都是可取的。

其次, 从技术层而思索, 移植法律概念的承受,有一个表达方式的转化过程。即由一种言语思想方式想另一种言语思想方式的转变。要到达肉体层而的认同, 首先必需在技术层面应以本民族的言语方式表达出来。用本民族曾经有的概念经输人新的内容而表达新的内涵是文化吸收的重要途径。法律术语的翻译固然应该严谨, 但僵硬到连专业人士都搞不懂的话, 其效果不可思议。正如语义剖析法学派所以为的, 对概念的提炼, 论述, 经过剖析其要素, 构造, 语源, 语境, 语脉, 从中央到中央寻求合理的契合时期肉体的民族文化的能使人们构成共识与可承受的意义。只要这样,才有肯能个将移植来的法律内化为我国文化的一局部。

再者, 法律的移植应处置好与传统文化的关系。虽然关于文化及法律文化并没有一个通行的说法,但有一点能够肯定, 即它关于民族心理的构成与维系具有宏大的作用, 产生重要的影响。它的改动过程是自然演进的。时至今日, 宗教在西方社会仍其有重要影响。法庭作证是手按圣经并不是方式, 而是基于一种信仰。比拟而言, 我们对本人的传统的态度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 对法律的开展产生了消极的影响, 但无论如何不能承认道德与法律之间的亲密关系。关于传统道德文化应采取批判地继承的态度, 取其精髓, 弃其糟粕。

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