“油麻地臭豆腐”通过精心收集，向本站投稿了7篇不安抗辩权的法律思考，下面是小编整理后的不安抗辩权的法律思考，欢迎大家阅读分享借鉴，希望对大家有所帮助。
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篇1：不安抗辩权的法律思考
摘要：不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。对于不安抗辩权制度，虽然自上个世纪九十年代初以来，尤其在合同法颁布以后，理论界和实务界都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多,但……
1 引言
193月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。
应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：不安抗辩权制度到底是什么样的？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系？现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善？对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。
2 不安抗辩权的法律界定和立法渊源
2.1 不安抗辩权之法律界定
抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]
2.2 不安抗辩权之立法渊源
不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。
从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。
相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatory breach of contract)制度[10]；1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochster v. De La Tour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则；1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Synge v. Synge案 )[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。[13]
《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。
在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确
切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区，为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的，其中也存在一些问题。[16]
现行《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
3 不安抗辩权的适用条件
不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的，其适用是有严格条件的。按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：一是相对人财产发生恶化；二是相对人财产恶化，有难为给付之虞。[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件，所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。[18]不过，我国《合同法》未对其适用条件作具体规定，但通过比较，我们可以发现，我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。（这一点通过下面的论述自然明了）根据传统民法的精神，并结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为，我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：
（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约，而与德国法的规定相同。此外，不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。同时，双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。
(二)不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。即合同当事人双方的债务履行，不在同一时间，一个在先，一个在后，这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件，而且必须由双方当事人事先特别约定。
(三)行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权；如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。
（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包含三个要素：
第一，合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度，至于“恶化”应达到何种程度，法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20]；德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限 [21]。我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。
第二，后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。关于后履行方财产显形减少应发生于何时，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况，被奥地利民法所采纳；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实，这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但是笔者认为，在解释时采用第二种立法例较为妥当。主要理由为:如果缔约时，后履行方就已发生财产减少并恶化的事实，先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同，即使没有不安抗辩权，也照样可以获得法律救济；而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。
第三，先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。先履行方主张行使不安抗辩权，必须有确切证据后履行方丧失履行基础，这是不安抗辩权适用的程序条件。[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，应属违约行为，造成合同履行迟延或者无法继续履行的，则应承担相应的违约责任。
（五）后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权；若后履行方提供担保，根据合同法规定，中止履行方可以解除合同，但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的（对这个问题，笔者将在文章的第四部分中加以论述）。同时，为追求双务合同双方利益的公平，也为另一方当事人利益考虑，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务：(1)通知义务。这样做，“是为了避免对方因此而受到损害。同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。”[23]；(2)对方提供适当担保，应当恢复履行。
篇2：不安抗辩权的法律思考
在实践中，如果具备了前文所述的适用条件，先履行方即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响，这就是不安抗辩权的效力。从法律效果上看，不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性，产生阻却违约的效力，即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。
此外，笔者认为，在不安抗辩权的法律效力问题上，还有一些问题值得思考和探讨。在此，笔者结合《合同法》有关规定，主要对以下几个问题加以论述：
4.1 关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩
权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
4.2 关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[26]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[28]
4.3 关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[29]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
篇3：不安抗辩权的法律思考
5.1 不安抗辩权制度确立的实践上的必要性
不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。
第一，公平性原则的要求。在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁，对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。
第二，效益性原则的要求。法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用――即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。而很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通
过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。
5.2 不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性
不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的`权利。
6 与预期违约制度之比较思考
6.1 预期违约的概念
所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation(本意否认，拒付债务)，我国翻译为明示预期违约；第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为Diminished expection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。[31]
6.2 不安抗辩权制度与预期违约制度之比较
预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭；[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35] “无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异,并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:
第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。
第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。
第三，是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定，可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。
第四，对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人是否可以解除合同呢？按照德国判例与学说的通说，先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济；(2)解除合同；(3)坚持合同的效力，等待对方的履行；(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉，请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同，显然是受了英美法预期违约规则的影响，但如前文所述，其不是源于不安抗辩权制度自然发展，不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。
7 《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善
7.1 《合同法》不安抗辩权制度之评析
法律制度之间的差异，不只是方法和技术的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此，各种法律制度才有了先进与落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此，当今世界，不仅经济一体化，科技一体化，法律也趋同化，不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势，我国非常重视法的移植，并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律，不管是进步的，中间的，反动的，不管是封建的，是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来，我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言，笔者以为，其移植是必要的，有成功之处，但也有不成功之处。
7.1.1 《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处
不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限，学界多有论述，本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约的合理成份，具体而言，主要包括以下几个方面：
第一，不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定，不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化，又包括商业信誉的丧失，更通过第四款弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去，这可以说是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。
第二，进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许
多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分，但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，其理由已如前文所述。
第三，有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务：（1）举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。
7.1.2 《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处
笔者认为，《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面：
首先，不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律，其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》，我们不得不感到遗憾：虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突，以致大大削弱了其制度价值。例如，按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任，而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果受害方援引第68条，则他必须首先等待对方提供保证，只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108条，则他不能也不必对方提供保证，而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的，其显然削弱了不安抗辩权制度价值。
其次，对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而，笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现；等等。
最后，不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为，我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如，关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定，都无明确或具体的规定，这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。
7.2 《合同法》不安抗辩权制度之完善
通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析，虽然该制度有不少的成功之处，但是由于我国立法经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为，基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性，在具体的司法实践中必须进一步明确，否则，将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处，笔者认为，不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题：
第一，不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述，“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突，如何消解呢？笔者认为，为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系，只有给第68条（二）项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位，才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。
第二，“确切证据证明”问题，即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，可能会人为的制造出许多新的社会问题（如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等）。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这有违设立不安抗辩权的初衷。因此，笔者认为，可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时，侵害方负一定的反证责任。
第三，关于适当担保的确定。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
第四，对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
第四，关于一方当事人提供了充分担保，双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定，笔者以为， 对之做出具体规定为宜。实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。
此外，笔者认为，还有一个问题值得注意：
即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比，可以发现，虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形，使不安抗辩权的行使条件更加宽泛，但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下，转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”？笔者认为，如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话，那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。
8 结论
现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性，并结合我国国情，对两者有机结合，构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系，使不安抗辩权制度更先进，更完善，从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后，我们不得不承认其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而，如何在实践中操作，如何使理论与立法和司法实践有效交流，从而不断完善不安抗辩权理论，这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳，也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释，以指导审判实践，同时也是法学理论责无旁贷的任务。
注 释:
[1] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[2] 对于后履行抗辩权，有学者称其为先履行抗辩权，并以为此项制度的创立，有重要的理论与实践意义。（隋彭生.合同法论.北京：法律出版社，1997：316）同时，也有学者认为，《合同法》专设后履行抗辩权，并与不安抗辩权相区别，是对大陆法抗辩权制度的突破。（王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481）但是也有学者对此抗辩权不以为然，认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”（梁慧星. 统一合同法：成功与不足.法学家，1999（3）：74）
[3] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[4] 王家福.中国民法学・民法债权.北京：法律出版社，1991：401
[5] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133
[6] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：588
[7] 1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度，但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权，故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。
[8] 约因亦即对价，国外一般以案例来阐明其定义，台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。 ([台湾]杨桢.英美契约法论.北京：北京大学出版社，1997：91)此外，法国法也将约因作为契约成立的法定要件，如《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”。同时，约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）)的合同是得不到法律保护的。
[9] 张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学，1993（4）：23
[10] “Anticipatory Breach of Contract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法，笔者在此文采用前者，对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。
[11] 该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。
[12] 该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
[13] 参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条
[14] 参见《联合国国际货物销售公约》第71～73条之规定
[15] 笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6]。对该条款，也有学者认为，其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。” 参见余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999：444
[16] 这一问题笔者将在后面加以详细论述。
[17] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：589
[18] 事实上立法者也是这么认为的，胡康生在人大常委会上所作的说明，即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海.中华人民共和国人大常委会立法资料选.北京：法律出版社，1999：6
[19] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题 .民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481～482
[20] 参见《法国民法典》第1613条
[21] 参见《德国民法典》第321条
[22] 余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999：439
[23] 王家福.中国民法学
・民法债权.北京：法律出版社，1991：406
[24] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356
[25] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489
[26] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591
[27] 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[28] 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001： 490
[29] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7
[30] G.H.Treitel.The Law of Contract.Sterens.&Sons 1983：642.转引自陈小君.合同法学.北京：中国政法大学出版社，1999：115
[31] 把预期违约分为明示预期毁约和默示预期毁约两种情况是国内学者主流的观点。但有少数学者认为这种类型划分是存在问题的：其一，“毁约”从逻辑上讲应当是具有主观故意的，但是一方发生对履约重大不利情况这一原因事实只是一种客观情况，并不是一方具有主观故意；其二，一方以行为拒绝履约包含一方的主观故意，属于拒绝履行，从法律效果上也和“情况显示一方将不能履约”这种原因事实不同，因此把二者共同划分为默示预期毁约不尽合理。他们认为，从理论分析的角度把可能引起预期违约的原因事实类型化为预期拒绝履行和预期履行不能逻辑上更为合理，也更加符合预期违约制度的本意。
[32] 李永军.合同法原理.北京：中国人民公安大学出版社，1999：516
[33] 同上：515～516
[34] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：354
[35] 同上：362
[36] 谢怀虻.合同法原理.北京：法律出版社，2000：282
[37] 马俊驹，余延满.民法原论(下) .北京：法律出版社，1998：583
[38] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：363
[39] 张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：162
[40] 李双元、于喜富.法律趋同化：成因、内涵及在“公法”领域的表现.法制与社会发展，1997（1）：47
[41] 中国法学会成立大会会刊.1982：7
[42] 张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：167
参 考 文 献
1 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996
2 谢怀虻.合同法原理.北京：法律出版社，2000
3 陈小君.合同法学.北京：中国政法大学出版社，1999
4 王家福.中国民法学・民法债权.北京：法律出版社，1991
5 余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999
6 王利明.违约责任论.北京：中国政法出版社，1996
7 隋彭生.合同法论.北京：法律出版社，1997
8 马俊驹，余延满.民法原论(下).北京：法律出版社，1998
9 张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002
10 [美]理查德・A・波斯纳.法律的经济分析.蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997
11 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：480～490
12 [台湾]杨桢.英美契约法论.北京：北京大学出版社，1997
13 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000
篇4：不安抗辩权的法律救济思考
不安抗辩权的法律救济思考
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：……一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的`补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
注释：
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133
[2] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[3] 王家福.中国民法学・民法债权.北京：法律出版社，1991：401
[4] 王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489
[6] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591
[7] 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69
条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001： 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001
篇5：不安抗辩权的法律救济思考论文
不安抗辩权的法律救济思考论文
不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：
一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的`人有解除权”。[6]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩
[1] [2]
篇6：不安抗辩权的效力与适用范围
不安抗辩权的效力与适用范围
【内容提要】我国《合同法》第68条规定关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同当事人不得不 先进行履行准备，由此将来可能因此造成很大损失，对于自己乃至于对方都有重大不利 。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下，不仅可以中止债务 的履行，而且可以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任。我国《合同法》第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注：但是，《合同法 》第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样，在实际行使解 除权之前，当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消 交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候，常常会在两种意义上使用，一 种是从严格的“抗辩权”角度来说的，另一种是用以泛称第68、69两条规定，其内容就 不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权，又包括了依据第69条产生的解除权。 本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然对传统的大陆法系制 度作了若干重要改进，但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大，以及先给付义 务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务 人)以及中止履行的对象上，仍然延续大陆法系的传统见解。
本文主要讨论的是，在不安抗辩权规则的设计上，中止履行的范围仅仅是履行期届满 后的债务履行，还是也可以包括履行期届满前的履行准备，进而探讨得主张不安抗辩权 的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制 度的认识，建立更加完善的规则，并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益 处。
一、不安抗辩权的效力：免除违约责任的法定事由
这里先基于现行法的规定而加以说明。
举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物，3月1日须交付铁路托运， 买受人4月1日付款。买受人2月15日来信，说由于生产计划变更，希望能够提前发货。 出卖人把来函扔进废纸篓，置之不理。3月1日，出卖人来到铁路办理托运手续，不经意 看到报纸载，买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面 临绝境，并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊，急忙停止办理手续。买受人3 月3日来电催促，出卖人立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施确保能够支付价 款，并且表示暂停发货。对方3月15日回电，表示本公司经理已经在20天之前更换，公 司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。出卖人3月17日将货物托运。
买受人2月15日来信后，出卖人置之不理，没有发货，该不作为是否发生法律效果?是 否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效，买受人的债权已经发生 ，但是因为履行期尚未届满，所以没有发生请求权，出卖人也没有给付义务。所以不交 付并非义务的不履行，不符合《合同法》第107条规定的违约要件。
3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时，出卖人依合同而发生的交付托运义务履 行期届满(注：3月1日是一个期间，根据《民法通则》第154条第4款的规定，截至时间 是24时，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。)，即，在此时点，买受人的请 求给付权发生，出卖人的给付义务发生，可是在此时出卖人并没有完成给付，所以就有 了义务的违反，构成迟延履行。那么问题是，出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策 上来说，立法者认为出卖人因合理理由发生不安(买受人经营状况严重恶化，可能丧失 履行债务的能力)，应当允许其暂停给付，并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上 如何实现这一政策?
至少有一个选择是，规定由于该特定原因，债务履行期视为尚未届满，直到不安之原 因除去之后才认为履行期届满，也就是说，可以特别规定为出卖人的给付义务不发生， 从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难(注：比如，不安抗辩权的效力须 当事人提出主张才发生，而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利 ，无法实现立法意图。又比如，在诉讼时效的计算上，出卖人的给付义务不发生，则诉 讼时效不开始计算，这对出卖人非常不利。)。所以大陆法系不采用这种逻辑构成，而 是采用另外一种技术：债务履行期仍然按照约定届满，买受人仍然取得请求权，但是赋 予出卖人一种特别权利，其内容就是对抗请求权的行使，使得请求权暂时不得实现。也 就是说，如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务，原本会构成履行迟延。但是因为 有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担迟延责任。[1](P401)这 种不承担迟延责任体现在两个方面：如果在不安抗辩权仍然存在情形下，对方请求给付 ，此方可以主张自己不发生迟延，并且继续拒绝给付；如果嗣后发生了不安抗辩权的消 灭事由，此方虽然现在须履行义务，但是对于已经发生的迟延，由于是主张不安抗辩权 的结果，所以也不负迟延责任。当然，不安抗辩权消灭之后再不履行，应当负迟延责任 ，自不待言。
所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权，但出卖人拒不履行却不承担迟 延责任。
以上法律效果，《合同法》之中虽然明确规定，但是第68条第2款规定“当事人没有确 切证据中止履行的，应当承担违约责任”，依反对解释，符合法律规定的不安抗辩权成 立要件而中止履行的，不承担违约责任。此乃属理所当然。
二、“中止履行”的时间：现行法上的观点
但是，在前例中，如果出卖人2月20日了解到对方的情形(这更为常见，因为很难如同 上文所说，恰巧在履行期届满的时候了解到(注：准确地说，这里的表述也不确切。因 为出卖人的履行期并非3月1日整天，而是铁路运输部门停止该项业务时间的那一个时刻 。所以，出卖人了解到有关信息的时间仍然是履行期届满之前，而办理运输手续也都属 于履行准备工作。这里只是为了使得问题更加一目了然，改为假设在一个更早的时间发 生不安。))，并且此时机器的制造尚未完工，于是停止制造机器。该行为是否构成违约 ?进而是否需要援用不安抗辩权才能够免责?
《合同法》第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。那么第一个问题 是，当事人可以中止履行什么。无非有两个选择：一是仅可以中止债务的履行，二是不 仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。如果债务的履行无须特别准备，或 者先为给付义务人已经完成履行准备，自然不发生这个问题。但是在履行期届满之前先 为给付义务人了解到不安之情事，并且当时履行准备工作尚未进行完毕，就要决定是否 停下手中的工作。
《合同法》第68、69条没有明确做出规定。但是从文义看，当事人所中止履行的，应 当是债务的履行，而不包括履行准备。第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止 履行的，应当承担违约责任”。如果先为给付义务人在期前中止其履行准备，即便不符 合不安抗辩权的要件，也不会发生违约责任，可见此处的“中止履行”仅仅指中止履行 债务。另外，第69条规定，对方提供了适当担保
的，此方“应当恢复履行”。如果先为 给付义务人中止的是履行准备行为，则对方提供适当担保后，此方也不是“应当”(或 者说“有义务”)恢复履行。为什么呢?债务的内容(主给付义务)至少原则上是约定的给 付本身，债务人为履行做准备的行为并非债务的内容。所以，债权人的权利仅限于请求 给付，而不包括请求债务人为了履行而做如何的准备。一个画家与他人约定出售一幅尚 未创作的作品，买受人的权利是请求画家在约定的期限交付一幅符合合同约定的画，也 就是说，可以请求的乃是一个瞬间的行为。买受人无权请求画家去作画，换句话说，作 画的行为(包括构思、准备纸笔以及绘画的行为，乃至于装裱)并非画家的义务。当然， 如果债务人不为履行作准备，导致债务很可能迟延履行并且会给债权人带来重大损害的 。债权人可以主张不安抗辩权，这是另外一个问题，而且这也正说明不作履行准备(比 如不作画)并非义务的违反，否则就可以直接主张构成违约了。
对第68条作上述解释的另一个证据是，如果中止履行的对象包括履行准备，则无先为 给付义务的当事人同样也可能因为陷于不安而有必要中止履行准备。《合同法》第66、67条的规定赋予当事人的抗辩权显然都是自己履行期届满后才有必要和可能主张的权利 ，而不涉及履行准备问题(注：根据这两条规定，对方“履行之前”(第66条)或者对方 “未履行的”(第67条)，或者对方“履行债务不符合约定的”(第66、67条)，此方当事 人有权“拒绝其履行要求”或者“拒绝其相应的履行要求”。可见这两条规定根本不涉 及履行准备问题。)。可是根本没有理由认为先给付义务人可以提前根据第68条中止履 行准备，无先给付义务人根据第66、67条反倒必须先做好所有准备然后等在那里，等到 对方不履行或者履行债务不符合约定的时候再主张抗辩权。对先给付义务人没有反加优 待的任何理由。
所以，至少从文义解释、体系解释上，我国不安抗辩权规定下的“中止履行”是指债 务履行期届满后拒绝给付(注：房绍坤先生见解相同，但是没有分析理由。参见王利明 、房绍坤、王铁：《合同法》，中国人民大学出版社，第185页。不过多数学者 在论述中没有提到这一点。从表述看，似乎认为不限于此。参见王利明：《违约责任论 》(修订版)，中国政法大学出版社，，第160页。)。当然此方当事人更加“有权 ”中止履行准备，只是不必援用不安抗辩权。
《合同法》第68条规定的不安抗辩权乃是效法德国、台湾地区的相关规定再有所改造 。从中止履行的对象来看，正与德国、台湾地区相同(注：参见《德国民法典》第321条 ，台湾地区《民法典》第265条。史尚宽：《债法总论》，第401页。)。
在这个问题的把握上，必须特别注意到大陆法系的一个重要观念：合同生效后、履行 期届满前，虽然债务已经发生，但是给付义务尚未发生，或者说债权人的请求权尚未发 生。抗辩权在性质上乃是对抗请求权行使的权利，既然对方在履行期届满前尚未取得请 求权，当然也无须以抗辩权对抗之。所以，债务人当然可以拒绝履行其债务，无须援用 不安抗辩权。
三、美国法以及联合国国际货物销售合同公约的经验
英美法系上，英国法中类似不安抗辩权的制度是，买受人如果在履行其届满前陷于支 、付不能(insolvency)，出卖人可以拒绝先为给付。所以也是履行期到来后才有必要主 张(注：参见英国《1979年动产买卖法》(Sale of Goods Act 1979)第38―48条。)。美 国法上除了有类似制度外(注：参见美国《统一商法典》第2-702、2-705条，《合同法 重述》(第二版)第252条。)，1949年正式公布的《统一商法典》的第2―609条特别发展 出了一种新制度。
《美国统一商法典》第2―609条第1、4款规定：“(1)买卖合同双方当事人都有义务使 对方的获得适当履行的期待不受损害。如果一方当事人就对方当事人的债务履行有合理 的理由陷于不安(reasonable grounds for insecurity)，则可以书面请求对方提供充 分的保障。如果在商业上合理，并可以在获得充分保障之前就尚未从对方获得对待给付 的履行义务中止履行。”“(4)在收到受害方的合法请求后，如果在最长不超过30日的 合理期限内没有对债务的适当履行提供在具体案件的事实下程度充分的保障，则该不作 为构成对合同的履行拒绝。”(注：美国《合同法重述》(第二版)基本跟随了《统一商 法典》第2―609条的规定。其第251条规定：“(1)如果债权人有合理的理由相信债务人 将不履行合同且构成违约，并且该违约本身即可使得债权人根据第243条发生基于全部 违约(total breach)的损害赔偿请求权，则债权人有权请求债务人就债务的适当履行提 供充分之保障，并且在合理的情况下，有权在获得该保障之前就尚未从对方获得的约定 之对待给付的自己的义务中止履行。(2)如果债务人在合理期限内没有对债务的适当履 行提供就个案情形考虑程度充分的这种保障，则债权人可以视该不作为构成履行拒绝。 ”)
这个规定主要是关于期前违约(an ticipatory repudiation)的规则，即，经陷于不安 的债权人请求提供充分之履约保障而无效果的，构成期前违约，债权人可以主张解除合 同、请求赔偿损失等救济(注：我国学者常常将该制度称为“默示毁约”或者“默示预 期违约”。参见南振兴、郭登科：《预期违约理论比较研究》，《法学研究》1993年第 1期；王利明：《预期违约制度若干问题研究》，《政法论坛》1995年第2期；杨永清： 《预期违约规则研究》，《民商法论丛》第3卷。这是不准确的。笔者另文讨论此问题 。)。但是其中也规定了债权人可以在获得充分的履约保障之前中止履行自己的义务。 首先需要说明的是，中止履行权是否行使和最后是否构成期前违约没有任何关系。中止 履行权是法律赋予债权人的一项独立的保护措施。期前违约是否构成，其构成要件仅仅 是，债权人有合理理由陷于不安，发出了合格的请求(请求提供充分的履约保障)，债务 人在合理期限内没有提供充分之履约保障。中止履行权只不过是法律赋予债权人在得到 履约保障之前的一项为了避免损害发生的自我保护措施。它对于判断是否构成了期前违 约以及构成的情形下如何承担违约责任都不发生影响(注：我国学者对二者的关系似乎 没有建立准确的认识，似乎看到二者规定在一个条文之中就是同一个制度。)。关于期 前违约的构成与中止履行权规定在一个条文中仅仅是因为两者是针对同一情形而赋予债 权人的保护措施，并在一处较为方便，但是二者没有逻辑上的必然关系。关于期前违约 的规定是进攻性的权利(主张对方构成违约并进而主张法律救济)，而中止履行权是防御 性权利，功能是免除自己的违反合同的责任。
须特别再予说明的是，债权人中止履行的对象不仅仅包括债务的履行本身，还包括履 行的准备行为(注：参见美国《统一商法典》
第2-609条正式评论第2条。)。所以双方当 时均有主张的余地。中止履行权作为权利行使的效力乃是在于对因此而发生的迟延不负 违约责任。美国《统一商法典》第2―611条第3款规定，债务人提供了充分之履约保障 后，债权人(受害方)因为履行拒绝之发生而导致的迟延履行的，可以获得宽限期并且免 除迟延责任。《联合国国际货物销售合同公约》第71条第1款规定，对方当事人因为法 定原因显然将不履行大部分重要义务的，此方可以中止履行义务。在解释上，这里规定 的“中止履行义务”的对象也包括履行准备行为(注：M.Gilbey Strub,The Convention on the International Sale of Goods:Anticipatory Repudiation Provisions and Developing Countries,I.C.L.O.1989,38(3),475-501.)；对方提出了充分的履约保障 后，此方须继续履行义务，但是，此方有权根据中止履行的情形而调整其履行期，因此 导致迟延的不负违约责任(注：John O.Honnold,Uniform Law for InternationalSales Under the 1980 United Nations Convention,3[nd] edition,Deventer:Kluwer Law International,1999,Section 393;M.Gilbey Strub,ibid;C.M.Biania & M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,p.523-524.)。
四、“不安”的债权人可以在什么情况下免责：政策分析
从表面上来看，美国、《公约》的做法与德国、台湾地区、我国现行法上做法的效果 相同，因为在后者之下，此方当事人陷于不安后，只要愿意，当然可以停止履行准备， 仅此并不构成违约。但是实际上有很大差别。在美国法和《公约》下，当事人可以放心 地停止履行准备，因为即便因此导致迟延，也不负责任。那么在德国、台湾地区以及我 国《合同法》第68条之下，法律效果如何?当事人敢不敢中止履行准备呢?
为了行文方便，这里先讨论陷于不安的先给付义务人的问题，下一部分讨论无先给付 义务人的问题。
如果先给付义务人有十足的把握，大概敢。因为即便因此使得自己债务到期的时候没 有能力履行，对方也不得主张其违约：此方有不安抗辩权在手，不履行不算违约。可是 如果估计错了，对方及时提供了适当担保，而对方一旦提供适当担保此方的抗辩权就消 灭，就必须履行，可是因为没有作履行准备，此时一时无法履行，由此导致迟延则要承 担违约责任。德国法上明确规定对方担保的提供和此方的实际履行居于同时履行的地位 ，可见其假定的先给付义务人必须进行完所有的准备活动，处于可以随时履行的状态。 所以，先给付义务人如果没有十足的把握，就会谨慎地做好准备工作，防止上述不利情 形出现。另外，由于将不安抗辩权确定为履行期届满后才有必要行使的对抗对方请求权 的权利，所以先给付义务人在期前不必主张，也不能主张，即便早就发现对方有不履行 的高度危险。
笔者以为，不安抗辩的主要效力是，虽然自己迟延履行(到期后拒绝给付，当然已经迟 延履行债务)，但是不负迟延的责任；即使对方提供了适当担保，此方也不对已经发生 的迟延承担责任。这一原理也可以延伸到履行期届满之前。法律上可以允许此方当事人 停止履行准备行为，在对方提供了适当担保后恢复履行准备并最终履行，并免除其因为 中止履行准备行为而导致的迟延的责任。
可见，关键的问题就是，在法律政策上，法律是“要求”(注：这里不是真正的法律上 的“要求”，也就是说不是其义务。前已言之，准备工作不是其义务。只不过如果按照 德国和台湾地区的法律，假如此方不做好准备，则可能在对方提供了适当担保的时候发 生不利，所以会引导其尽量做好准备工作。如果对方后来提供不出担保，当初停止履行 也没有什么真正的不利后果。)陷于不安的先给付义务人先做完所有的准备工作再中止 履行好呢，还是相反。无疑，债务的履行可能要付出大量的费用。比如，买受人常常要 为了筹措价款而采取各种措施：又如，作为出卖人的厂商需要购买原料、雇用工人、加 工生产等。如果先给付义务人必须先进行所有的履行准备并使自己处于已经完全可以适 当履行的状态后，才能够等自己债务履行期届满后再主张不安抗辩权，则在对方不能够 提供适当担保或者履行的情况下，发生巨大的损失。如果合同标的可以有相当的市场价 值还好，但有的时候可能根本没有市场价值，比如出卖人专门按照买受人的特殊要求制 造的机器，对其他人可能毫无用处。另外还必须考虑，此方陷于不安的情形，并非对方 都没有免责事由。即便确立“期前违约第三规则”，在解除合同后也不见得可以请求对 方赔偿，那么所有的损失都须自己承担。即便对方根据“期前违约第三规则”须赔偿损 失，但是请求赔偿有各种困难，而且这个过程中财富大量浪费，不符合经济效率的原则 (注：在美国《统一商法典》第2―609条的正式评论第一条中有这样一段话：“一个出 卖人不仅仅需要法律上保护其免于对一个岌岌可危的买受人先交付标的物，而且需要免 于不得不取得或者制造标的物，这还可能造成对别的客户违约。一旦他有理由相信买受 人将来履行与否已经不确定，那么强迫他继续自己的给付会使他陷入一种不合理的困境 。”。)，所以，有必要赋予先给付义务人在自己债务到期前就主张因为对方的不履约 危险而中止履行准备的权利(至于这是个什么“权利”，后文将会讨论)。
另外，因为不安之发生而导致的合同关系不稳定状态需要尽快消除。这种不稳定状态 对于双方都是不利的。后给付义务人了解自己发生的危险，因此不知道对方是否在履行 期届满时会援用不安抗辩(也就是不知道能否获得对方的给付)，先给付义务人也不知道 对方的履行能力能否突然恢复等等，所以也不见得敢停止履行准备。所以，最好是一旦 发
生此种危险，就让当事人可以尽快有办法了结此状态，或者是消除抗辩权、双方按照 合同履行，或者合同解除，双方进入善后阶段。否则，在等待履行期到来再行使不安抗 辩权的过程中，双方当事人，尤其是先给付义务人，很可能因此发生损失，而法律政策 上无疑应当尽量避免这种损失。
所以，笔者认为，在对方有不为对待给付的危险时，如果先给付义务人的履行期没有 届至，可以中止履行准备(当然是对于需要准备的债务)，并且因此导致的迟延不构成违 约。
当然，德国和台湾地区的规定可能有一个合理的考虑。如果先给付义务人的履行期都 没有届满，而且尚未完成履行准备因而无法实际履行，此时如果就允许其催告对方提供 担保，对方就不得不反而先为交易成功“作贡献”(提供担保)，使得双方当初订约时假 定的利益和风险分担发生逆转，也不见得合理。所以，要求对方(后给付义务人)甚至在 先给付义务人的债务都没有到期的`时候就提供担保，并不合理。因此有必要将不安抗辩 权的主张时间拖到至少先给付义务人的债务到期后，然后要求此方的债务履行和对方的 担保提供同时履行，双方利益才算平衡。
举一例来讨论此问题。比如买卖合同1月1日签订，甲应当6月1日付款，乙应当7月1日 交付，而2月1日的时候乙的工厂因为火灾焚毁，甲主张自己陷于不安。此时让乙过早提 供担保或者为对待给付的确不合理。这个时候有两个解决之道：第一，如果对方的履行 期还很遥远，那么虽然当下看来有不履行的可能性，则只要对方本来就有足够的时间来 改善其情形，则不应认为此方根本没有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工厂现在焚 毁，可是如果仍然有足够的时间重建工厂并且按期生产，则甲不得主张发生不安。第二 ，在担保或者说履约保障的方式(注：我国《合同法》第69条规定的用语是“适当担保 ”，而美国法、《联合国国际货物销售合同公约》中的用语是“充分之履约保障”(adequate assuarance of performance)。笔者认为，这里的“担保”容易和担保法意 义上的担保混淆。其实这里的目的仅仅是消除不安的状态，并不一定局限在担保法意义 上的担保。所以笔者更倾向于采用“充分之履约保障”的用法。)以及催告后的“合理 期限”的长度上做文章。如果履行期很遥远，也就是说恢复履行能力的可能性很大，则 对方只有必要提供较低程度的担保或者说履约保障。比如上例中，乙公司可以只提出一 份工厂重建的计划和进度表，表明产品的按期制造有保障即可构成充分之履约保障。另 外在“合理期限”的确定上，既然时间宽裕，则不应当要求对方当事人在苛刻的时间内 提出适当担保。先给付义务人的债务履行与对方的担保提供之间的顺序关系也的确值得 考虑。先给付义务人虽然陷于不安，但是其实后给付义务人也不见得对他多么放心。要 求后给付义务人先提供担保，则使得他的债权实现的保障程度反而显得低了，所以的确 有一定的理由至少要求双方同时履行，而既然同时履行，至少要到先给付义务人的债务 到期后。笔者以为，如果将当事人主张因不安而发生中止履行权的时间提前到履行期届 满前，的确意味着后给付义务人可能须先提供履约保障。但是，一方面，后给付义务人 毕竟仍然没有先履行债务的风险，另一方面，在扩大了的不安抗辩权之下，此方发生不 安的情形范围极广，对方可以提供的充分的履约保障的范围也极广，大量的情形下根本 不构成负担。比如此方有理由相信对方陷入财务危机，对方提供一份权威机构的证明就 可能构成充分的履约保障，所以这和德国与台湾地区因为不安抗辩权成立要件严格而使 得通常只有提出人的担保或者物的担保才够格有所不同。即便是只有提供狭义担保才够 格的情形，对方也可以通过适当的安排，防止先给付义务人自己不履行却得以实现担保 (动产质权、票据质押等有此风险)，所以对方的风险并没有明显增加。如果某些情形下 实在是获得所须担保需要很高费用并且比较艰难的情形，则在充分之履约保障的判定上 可以允许这样的“组合”：对方如果先及时表示了提供的诚意，并且及时报告自己正在 进行适当的努力，则在“合理期限”的判定上可以尽量放宽。
总而言之，总有解决之道。德国和台湾地区的考虑不足以妨碍将不安抗辩权的原理延 伸到履行准备阶段。
五、无先为给付义务人与不安抗辩权
德国和台湾地区以及我国的不安抗辩权只有先为给付义务人才能够主张。而美国、《 公约》则无此限制。
如果不安抗辩权仅仅是效力上基本同于同时履行抗辩权的权利，即在自己债务到期的 时候拒绝履行的权利，毫无疑问，由于无先给付义务人已经有同时履行抗辩权(《合同 法》第66、67条)可供援用，并且要件更松、援引更加方便，当然只有先给付义务人才 有必要为其设置不安抗辩权。但刚才已经详细分析，将中止履行的对象扩展到履行准备 阶段，赋予陷于不安的当事人及早中止履行、催告对方提供充分之履约保障以及在对方 不提供的时候解除合同的权利，则大陆法系的这种传统安排就需要反思。先为给付义务 人有此需求，无先为给付义务人当然也有这样的需求。
第一，无先给付义务人虽然不必在对方履行之前履行，但是，常常也必须为履行进行 长期的准备，并且因此而付出费用。如果明明看到对方的履行能力岌岌可危，仍然必须 进行这些准备，则虽然不会因为先履行而发生损失，但这些履行准备仍会带来损失，甚 至是巨大的损失。可是同时履行抗辩权规则根本不解决这些损失的赔偿问题，只能够求 诸违约责任规则。如果对方有免责事由，则无从获得赔偿。即便对方构成违约，也常常 困难重重。如果不赋予先履行一方中止履行准备的权利，则擅自中止履行准备的无先为 给付义务人不得不进行一个赌博：如果对方在到期时的确没有履行，则自己因为停止履 行准备而造成的履行能力欠缺可以被忽略；但是如果对方竟然履行了，自己已经来不及 按时完成准备工作，就要承担违约责任；另外如果自己径自中止履行准备，对方作为先 给付义务人很可能据此主张此方无法适当履行义务，因此主张不安抗辩而拒绝履行，并 进而解除合同甚至请求赔偿损失。
第二，在一方当事人发生了将来不履约的危险的时候，无论哪一方有先履行义务，从 法律政策上来说，都有必要尽快消除此不稳定的状态。
传统的不安抗辩权只有先为给付义务人才能够主张，这显然不是试图给他们以更高的 保护，相反，作为抗辩权，同时履行抗辩权的待遇要优厚，但是假如承认本节第一点做 出的结论，认为先给付义务人可以在到期前中止履行准备、催告和解除合同，没有理由 反而将无先为给付义务人排除在适用范围之外。
六、不安抗辩权适用范围的扩张
传统的不安抗辩权规则下，“抗辩权”的性质确定是正确的，与我国现行法也是协调 的。但是，债权人中止履行准备行为的事实无法用行使“抗辩权”说明。因为履行期尚 未届满，对方没有取得请求权，自然无法在法律上赋予以对抗请求权为目的的抗辩权。 由于无论允许当事人在履行期届满后拒绝履行(行使抗辩权)，还是允许其在履行期届满 前停止履行准备行为，目的都是让债权人不必对因此导致的迟延履行承担违约责任，所 以一个有吸引力的方法，是纯粹从免责事由角度予以说明，即法律上可以规定
，债权人 因为陷于不安而中止履行债务或者中止履行准备行为，对因此导致的迟延不负违约责任 。但是笔者认为，即使如此，在理论上仍然需要说明，对方请求权发生后(履行期届满 后)此方到底因为什么原因而不负违约责任。比如不可抗力造成不能履行的免责可以以 因果关系来说明。所以，要免除债权人的迟延责任，用“抗辩权”概念来说明似乎是难 以避免的。
经仔细分析，用抗辩权来说明中止履行准备的效果仍然是可行的。比如一个买卖合同 ，标的物是甲(出卖人)根据乙所指定的规格制造的机器。合同3月1日签订，乙应当7月1 日支付价款，甲应当在6月1日交付。按照正常方式生产该标的物需要3个月左右才可以 完成。甲2月20日开始制作该机器，工作顺利进行。但是5月10日，甲了解到乙经营状况 严重恶化的事实，于是停止制作，5月11日向乙催告。乙6月9日提供了适当担保。甲6月 10日重新开工，6月29日完成制造，6月30日交付给乙。甲迟延30天交付，违反了合同， 怎样在逻辑构成上说明甲无须就这个迟延承担违约责任?从债法理论上看，甲6月1日之 前仍然没有给付义务，所以5月10日到6月1日停止履行准备连客观上的义务违反都不是 。但是6月2日至6月30日没有履行，则因为给付义务已经发生，也就属于不履行债务。 其中，6月2日至6月9日，即乙提出适当担保之前，甲仍然陷于不安状态，根据第68条当 然有权中止履行。而6月10日到6月30日，尽管乙已经提供了担保，但是甲仍可以拒绝履 行而不承担违约责任，此时甲的权利仍然是抗辩权，即拒绝在此期间内给付的权利，尽 管不安之状态早在6月9日便已经消灭。这个抗辩权，并非基于当下存在的不安，而是因 为过去发生不安而取得。
对于此种情形(6月10日至6月30日)下甲的权利，是否仍然命名为不安抗辩权，似乎并 无不可。否则我们不得不在这里设置两种抗辩权，在技术上没有必要。更何况因为中止 履行准备而后可以在顺延的期限内拒绝履行，这里的抗辩权发生事由也是“不安”，只 不过是过去的不安罢了(注：有个别学者注意到了因为中止履行准备，而后不安状态被 除去的情形下债权人可以在顺延履行期的问题。参见王利明：《违约责任论》(修订版) ，第161页。这种观点值得赞同。不过仍有必要作本文这里的分析，才能够契合“抗辩 权”的性质，求得民法上概念体系的维持和协调。)。所以，我们要了解经过重构的不 安抗辩权的发生有两种原因：(1)因为履行期届满之时存在的不安而发生的抗辩权，以 及(2)在履行期届满前发生不安、现在已经除去但是当事人在不安发生后中止履行准备 而须合理地顺延履行期的时间内的抗辩权。第二种情形，实际是允许债权人中止履行准 备行为的结果。不过，这一点在上述从抗辩权的角度所作的说明中，难以明白的发现出 来。假如以抗辩权角度立法，可能不易真正理解。所以完全可以在立法中直接表述为， 陷于不安的债权人“有权中止履行或者履行准备行为”，然后让学者再从抗辩权的角度 来说明吧。
与此相关的一个在法律上须作调整的规定是，《合同法》第69条规定主张不安抗辩权 的一方须“及时通知对方”。法律上没有对不及时通知的法律效果做出规定。如果假如 此方尽早通知则对方可以尽早提出适当担保，从而让此方恢复履行，那么不通知或者不 及时通知便给对方带来的损害。也就是说，中止履行权的行使的效力在于对于因此导致 的迟延不负违约责任，但是因为不通知或者不及时通知而“多”迟延的时间，应认为属 于此方违反及时通知的义务的结果，而不是中止履行权行使的结果，须承担迟延责任( 注：如果即便及时通知，对方也无法恢复履行能力或者提供担保，那么不论通知与否和 是否及时，对方都注定要不履行合同，对方并不发生不合理的损害，也就不发生这里的 问题。)。同样，当事人中止了履行准备之后，应当及时通知对方才能让对方尽快采取 应对措施。否则因为不及时通知而导致对方较晚才提出适当担保或者恢复履行能力，进 而导致自己迟延履行的，仍须就该迟延承担责任。
总而言之，本文认为，不安抗辩权规则应当作如下修正：在双务合同中，陷于不安的 任何一方当事人都可以就自己的对待给付义务中止履行，或者中止为履行债务所作的准 备工作，但须及时通知对方。
收稿日期：2002-07-14
【参考文献】
[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社.1999.
篇7：从一宗船舶航运服务合同案看不安抗辩权问题
从一宗船舶航运服务合同案看不安抗辩权问题
[案情]原告：广西海洋运输公司。
被告：广西中安海洋运输有限公司。
原告诉称，1999年7月，原被告签订合作协议，约定原告协助被告建立质量安全管理体系，被告支付服务费3万元。原告依约付出大量具体劳动，而被告未付报酬，故诉请判令被告支付服务费3万元。
被告辩称，原告的下属单位无签订合同资格，因而合同无效；原告并未实际履行合同，其诉讼请求不成立，请求法院予以驳回。
法院经公开审理查明，1999年7月22日……
[审判]
法院认为，原被告签订的合作协议书内容不违背法律规定，故合法有效。然而，双方协议约定的质量安全管理体系至诉讼前都未建立，原告在诉讼中亦不能提供证明其已依约履行自己所承担的义务，即适时派员组成工作组协助被告进行质量安全管理体系的建立工作、为被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构等的证据。原告起诉要求被告支付服务费，缺乏事实根据，法院不予支持。
法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条和第一百一十三条的规定，作出如下判决：
驳回原告广西海洋运输公司的诉讼请求。
宣判后，双方当事人均未上诉。
[评析]
1、关于合同的效力问题。被告抗辩称原告下属的经营管理部与其签订的合作协议书因经营管理部不具备法人资格而无效，此抗辩是否有法律根据呢？签订此合同的行为系原告的下属部门及工作人员的业务经营行为，且业已获得原告的认可，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”的规定，原告作为该协议所涉权利的享有者和所涉义务的承担者，就本案提起诉讼合理合法，被告关于原告签订合同和提起诉讼的主体资格不合法的辩解，既无事实基础，亦无法律依据，予以驳回乃是正确的裁判结果。
2、关于本案适用的法律问题。本案系属合同纠纷，适用《中华人民共和国经济合同法》或《中华人民共和国合同法》来处理应是合同纠纷的题中之义，毋庸赘述。案涉合同签订于1999年7月22日，《中华人民共和国合同法》生效于1999年10月1日，这里即存在一个新旧法律的衔接问题，亦即《中华人民共和国合同法》是否有溯及既往的效力的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：“合同法实施以前成立的.合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”，这意味着《中华人民共和国合同法》有条件地具有溯及既往的效力。
3、关于不安抗辩权问题。原被告双方的协议约定，由原告协助被告建立质量安全管理体系，为此被告向原告支付服务费3万元，付款方式为协议书签字后一周内付1万元，质量安全手册生效后一周内再付1万元，体系审核通过后一周内付最后1万元。从协议条款来看，应是由被告先履行首期付款义务后，原告才履行相应的协议义务。对先履行义务的被告方面来说，本案涉及到大陆法系合同法理论上的所谓不安抗辩权问题，而在英美法中相类似的规定是“保证履行抗辩权”或“中途止付权”以及与此相关的“追回权”。根据最高人民法院对合同法的司法解释，本案可以适用不安抗辩权的规定予以处理。
不安抗辩权是指在双务合同中，存在履行合同义务的先后顺序，当在先履行义务的一方的给付存在不能获得对方回报的现实危险时，法律赋予其停止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有以下法律特征：第一，不安抗辩权是一种自助权，并具有留置担保的属性。负有先履行义务的合同一方有证据证明对方不能为对待给付的实际危险时，即可行使不安抗辩权，无须经对方同意或经诉讼或仲裁，此乃其自助性特征；行使不安抗辩权后，当对方已为对待给付或提供了适当担保，则不得再行使该抗辩权，故而与留置担保权相类似。第二，不安抗辩权成立的前提是合同相对方的默示预期违约。预期违约导源于英美法的规定，是指一方当事人在合同规定的履行期到来前，明示或默示其将不履行合同，由此在双方当事人中产生的一定权利义务关系的合同制度。预期违约不同于实际违约，而默示预期违约是指合同一方以自己的行为表明不履行合同义务的情形，是与明示预期违约相对的一种预期违约形式。当对方默示预期违约时，负有先履行义务的守约方可以中止履行合同或中止履行准备，即行使不安抗辩权。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这即是对先履行义务的一方享有不安抗辩权的法律规定。据此，行使不安抗辩权应符合以下条件：第一，双方当事人因同一双务合同而互负债务，且该两项债务具有对价关系。第二，负先履行合同义务的一方因其先履行义务而必然承担对待履行不能实现的风险，当这一风险具有现实性时，即享有不安抗辩权。第三，后给付义务人未提供适当担保。
本案中，被告即享有不安抗辩权，理由是：首先，原被告双方因同一合同而互负债务，且该互负的债务具有对价关系，即原告负有协助被告建立符合GB/T9002（ISO9002）标准和ISM CODE的质量安全管理体系（“双标”体系），向被告介绍建立“双标”体系的专业咨询服务机构供被告选择，并派员组成工作组协助被告及其选定的专业咨询机构进行质量安全管理体系建立工作等义务；为此被告负有向原告支付服务费3万元的义务。其次，被告根据协议约定为先履行义务一方，即协议书签字后一周内先付1万元给原告；被告若履行该义务，被告即要承担原告不能对待履行的现实风险，而后来的事实证明原告的确丧失了履行债务的能力，本案至判决生效之日，原告也没有履行合同义务。最后，在被告行使或将行使不安抗辩权时，原告并未对其不能履行合同义务的默示预期违约提供适当担保。故被告行使不安抗辩权，拒绝按协议约定先行支付1万元服务费给原告是正当的，理应得到法院的支持。
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