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篇1：理念、体系与规则：合同法域的经济法解读论文
理念、体系与规则：合同法域的经济法解读论文
摘要： 合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。
关键字： 私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义
引言
合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。
一.神圣的与误读的：合同法理念
理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的.法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样――表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件――但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主
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篇2：理念体系与规则：合同法域的经济法解读
理念体系与规则：合同法域的经济法解读
理念体系与规则：合同法域的经济法解读合同法（TheLawOfContract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。
一、神圣的与误读的：合同法理念
理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的.逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样――表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件――但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题vi，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现vii。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”viii除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”――这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性ix。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。
二、逻辑的与形式的：合同法体系
合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制x。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见――它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向xi。
三、技术的与逼仄的：合同法规则
如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力――从其技术性的规则入手――则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显着的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。()然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异――不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。
结语
合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判――选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险xii――希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。
篇3：试议经济法与宏观调控体系论文
试议经济法与宏观调控体系论文
一、宏观调控法相关概念
(1)计划产业法。计划法主要调整计划主体在制定和实施国民经济和社会发展的战略目标和重要的政策目标等国家计划的过程中发生的法律规范的总称。产业法则主要调整为了实施国家计划,在如何确定和实现国民经济各部门的政策目标的过程中发生的法律规范的总称。
(2)投资、金融、财政、价格法。
(3)国有资产和自然资源管理法。
(4)对外贸易法。对外贸易法主要调整国家在对外贸易管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称,旨在促进我国国民经济的发展。
(5)统计法。统计法是指国家机关、社会团体、企事业组织和个体工商户等在搜集、整理、分析、提供、公布、监督和保存统计资料的活动中发生的经济关系的法律规范的总称。
(6)会计法和审计法。纵向分层理论是从宏观调控的调控层位和具体制度环节出发,把宏观经济法按照调控的层位、次序、环节的递进,依据一定的逻辑关系建立起宏观调控法体系。
如有学者将其分为关于宏观调控手段的法律和关于宏观调控主体目标、程序、协调运作等综合问题的法律。这些分类均从某一侧面对宏观调控法的体系进行了一定程度的分析和把握,都有其合理的一面。但从国民经济这个复杂的大系统的特点来看,从生产、分配、交换和消费的四大环节中的许多部门和单位构成,以及它们通过市场相互联系制约,并在政府的宏观调控下,围绕宏观调控目标,运用多种经济政策,利用经济、法律、行政手段的配合调控手段来看,宏观调控法必须形成一个完整的法律体系。
二、宏观调控法体系的研究及现状
（一）我国宏观调控体系理论学说的研究现状。
迄今为止由于我国宏观调控法的体系的纷繁庞杂以及尚未形成一致共识,所以在有关于我国宏观调控法的相关研究中宏观调控法体系理论的研究和宏观调控法体系构成学说是讨论得比较多的热点。现阶段的具体学说大致有举例说、实践需要说、成分说、任务说、范围说、多种标准说以及分层说等等。
（二）我国宏观调控法体系理论学说的几次构建模型
（1）横向分支理论模型。这种理论模型是从宏观调控法的构成要素出发，来对宏观调控法体系进行界定的，相互之间具有一定的互补性。具的由调整对象论、具体内容组成论、目标功能论、调整方法论几种基本观点组成。
（2）纵向分层递进理论模型。这一模型是从宏观调控制度的调控层位和具体制度环节出发，把宏观调控法按照调控的层位、次序、环节的递进，按照一定的逻辑关系所建立起来的宏观调控法自证体系。具体的代表观点包括有轴线分层系统说、分层系统说、功能分层系统说、目标分层系统说和宏观调控立法系统说等。
（3）多元标准理论模型。这一理论模型是针对单一的划分子部门法的标准没有办法对我国宏观调控法体系的建构进行多视角的全面阐述而产生的.理论模型。其代表性学说包括多元标准说、综合与手段标准说。这种理论模型将宏观调控法体系建构为宏观调控主体法、宏观调控手段法、经济杠杆法、宏观调控监督法。可以说这种理论模型也具有一定的科学性，但是由于其对宏观调控法体系得涵盖范围的认识狭小且不完整，导致此理论模型也缺乏全面性。
综上经济法学界对我国宏观调控法体系建构的各种学说的模式化分析，我们便会发现在学说体系下难以发现的问题，即各种理论学说都有其侧重和忽视的一面，有的学说观点相比较后会发现其相当的互补性。总之，宏观调控法体系的建立及研究，无论是对经济法学理论的完善还是对社会主义法制化进程的推进和经济发展的现实各个层面来讲，都具有划时代的重要意义。但是我们国家在这方面的立法还是处在初级阶段,我们应当坚持不懈的加大研究力度,在立足基本国情的基础上努力学习、汲取国外先进经验，对宏观调控法体系予以完善。
篇4：经济法的价值理念与基本原则研究的策略论文
经济法的价值理念与基本原则研究的策略论文
摘 要：法学理论论文发表 经济法基本原则的表述，可以概述为：对经济的适度干预原则、维护公共利益的原则、合理竞争的原则以及保护弱者的原则。所以在某种程度上来看，经济法主要是对权利的一种保护，同时也是对维护经济社会稳定，体现法律正义性以及实现经济法价值
关键词：经济法专业论文发表,经济法本科论文投稿
经济法基本原则的表述，可以概述为：对经济的适度干预原则、维护公共利益的原则、合理竞争的原则以及保护弱者的原则。所以在某种程度上来看，经济法主要是对权利的一种保护，同时也是对维护经济社会稳定，体现法律正义性以及实现经济法价值理念的重要保障。
一、法律价值理念与正义的概念
在许多时候，人们对于理念和价值的概念认识不够清晰，所以经常一概而论。不得不说其含义确有近似之处，但仍应该在一定程度上对其分别论述。如果理念是价值最终的目标和方向，那么法律就是正义的信仰，也可以说正义是法律的概念。正义应是社会制度的首要价值，对维护社会稳定，实现社会经济发展过程中的整体社会行为规范，具有重要作用。而法律价值理念则是法律与其他制度存在差别的部分，其具有重要的价值含义，也具有对社会的全面约束力。
二、经济法基本原则及其对法律价值解释的回应
经济法的基本规则，与经济法律本身的价值也存在一定关系，可以简单理解为，基本原则是其承担者。而所谓的承担，就是应该对法律价值中所阐述和解释的内容，及时的给予回应和反馈。另外二者的`区别也可以定义为，法律价值具有一定抽象性，且很多时候依据人们心中不同的衡量标准，会略微有所差异。但是基本原则则具有更为明确和具体的特点。将其应用到当前的社会发展过程当中，主要有以下四个方面的原则体现。
（一）对经济的适度干预原则
对经济的适度干预，实际上就体现与回应了经济法对于自由以及法律价值的阐释。从广义的角度来看，只要是参与国家以及社会生活的个体，都应该受到国家相应的干预。而法律在国家干预个人行为的过程当中，起到了保障和依据的作用。因此从某种程度来看，法律都应该是国家干预的直接结果。在法律体系当中，民事立法实际上也是国家干预的结果，只是其反映的大多都是市场经济的一般规律，只有在市场规则上升阶段才可以成为正式的法律规则，以起到维护市场秩序的作用。经济法与民法相比，更能够反映出国家直接、强烈的主观能动性，且对经济的干预原则主要可以体现在两个方面：其一是在国家的统一干预之下，任何自由的经济行为都会受到限制与抵制。而国家的意志可以直接体现在对各项法律制度的制定当中，且相关的经济领域和行为也必须遵循宏观调控的要求。其二对经济的适度干预，也体现在干预具有有效性，包括干预的前提、限度、范围都有着明确规定。所以经济法对经济的干预，可以有效规范政府的干预行为，也就是说对经济的适度干预原则，也从侧面反映出对经济的适度自由原则。经济法对于社会的敢于情况以及对于基本原则的体现，只是为了实现适度的干预与适度的自由，维持市场相对和谐的状态。
（二）维护公共利益的原则
在社会的组成以及社会的发展过程当中，社会的利益体系由诸多利益组成，这其中包括个人利益、集团利益、国家利益、民族利益、社会公共利益。许多时候这些利益之间会存在一定程度的冲突与矛盾，但是往往又是相互依存，彼此促进发展的。但由于国家对于国家利益以及社会利益的区分不那么明确，所以往往会出现一些概念的交叉。二者的区别可以从其他利益冲突的时候体现出来，比如国家利益和私人利益之间，很容易出现矛盾，而这个时候社会公告利益往往就会起到调节的作用。社会公共利益犹如一种力量，可以约束着人们的行为，避免国家权力的滥用，同时也避免个人因为一己私欲导致对私人权力的无限膨胀。所以在经济法的规则当中，对于社会公共利益原则回应，可以体现为对特定群体或者个体的保护，比如《消费者权益保护法》就是对消费群体的保护。也可以体现在经济法对于全局以及公共性社会关系的一种把控。最后可以体现在经济法规对于市场秩序的维护，通过法规的建设，实现公平竞争市场秩序的打造。
（三）保护弱者的原则
经济法对于弱者也具有一定的保护性，主要体现在对弱者有一定的利益倾斜。只有弱者产生了实际应有的关照才能实现真正意义上的公平。当热在当今社会对于弱者的界定相对比较模糊，整体来看，在社会资源以及资产当中，所、占有的比例相对较少的个人或者是组织，都可以被称为弱者。例如消费环节中的消费者、劳动关系存续期间的雇工、社会中大量的失业者、残疾人等，均可以成为弱者。经济法对于他们的利益保障，有利于维护社会公平，也有利于维护市场稳定。目前社会经济法当中体现出保护弱者的法律有《消费者权益保护法》、《反垄断法》等，这些均在本质上体现了弱者保护原则以及公平公正原则。
三、结语
市场中需要有经济法这样的法律进行社会价值的体现以及对社会经济活动的约束。实现经济法基本原则对于社会基本价值的回应与反馈，有利于实现法律本身的原则性，对于规范市场秩序，维护市场稳定具有重要意义。
[ 参 考 文 献 ]
[1]江帆.经济法的价值理念和基本原则[J].现代法学，2005，05：118-122.
篇5：超越雇佣合同与劳动合同规则-家政工保护的立法理念与制度建构
据统计，20xx年，北京市家政工总数已达40余万，目前，全国从事家政工服务的劳动者已经达到1500万。20xx年，国务院办公厅专门发布了《关于发展家庭服务业的指导意见》，该意见指出，大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。20xx年6月16日，国际劳工大会通过了《家庭工人体面劳动公约(Convention concerning decent work for domestic workers)》。该公约指出，家政工人对全球经济具有重要贡献，家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会，扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围，并且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。因此，促进家庭服务业的发展具有重要意义。
长期以来，学界对家政工的法律保护问题未给予足够重视，相关研究很少，家政工的法律保护问题亟待深入研究。特别是家政工与雇主之间的法律关系、家政工的法律地位，家政工是否属于劳动法上的“劳动者”，应否及如何受到劳动法的保护，如何完善家政工立法、保护家政工的权利，都是理论和实务上的重大问题。本文拟就以上问题展开分析。
一、家政工的界定
目前我国的政策性文件和法律文件并没有对家政工给出正式定义。20xx年国务院办公厅发布的《关于发展家庭服务业的指导意见》指出，“家庭服务业是以家庭为服务对象，向家庭提供各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。”这一表述主要指明这个行业的特征，并未对“家政工”下严格定义。该文件还使用了“家政服务员”的提法，也未给出明确定义。遵从习惯，本文使用学界惯用的用语“家政工”。
20xx年的《家庭工人体面劳动公约》(以下简称《公约》)界定了家政工的定义。《公约》第1条规定，“家政工作(domestic work )”指“在或为”一个或数个家庭从事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一种雇佣关系范围内从事家政工作的任何人”。从公约规定看，家政工作的显著特点是工作地点或工作对象为“家庭(household) ”，这是家政工的本义，也是家政工区别于其它类型工人的主要特点。同时，公约也明确家政工存在的法律关系—“雇佣关系(employment relationship)”。公约对家政工和家政工人的定义为正确理解家政工奠定了基础。有些国家对家政工的定义则较为宽泛。例如，在德国，家政工是指任何人单独或者在家庭成员的帮助下，为另一个人或机构工作，工作地点可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用归属于其服务对象。
从目前我国实践看，我国家政工主要有三种类型。第一种类型是直接受雇于家政服务机构的家政工，由家政服务机构招聘并派遣到家庭从事家政服务。第二种类型是由家政服务机构以中介名义介绍到家庭从事服务工作并定期收取管理费等费用的家政工。第三种类型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一种类型的家政工由家政服务公司招聘，属于家政服务机构的员工，因此，其与家政服务机构的关系属于典型的劳动关系，适用劳动法规则应无疑义。第二、三种类型的家政工就其本质而言，均属于直接受雇于家庭或个人的家政工，家政工与雇用人之间的法律关系较为复杂。以下探讨将围绕直接受雇于家庭或个人的家政工展开。
二、家政工与雇主的法律关系
当家政工直接受雇于家庭或个人，家政工与雇主(家庭或个人)究竟属于何种法律关系，是雇佣关系，还是劳动关系，抑或其他法律关系?这是确立家政工法律调整模式和调整机制的理论前提。
家政工与雇用人之间的关系是否属于雇佣关系?回答该问题的前提是明确雇佣关系的性质和特征。从大陆法系主要国家和地区民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。例如，《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣合同”，第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。雇佣合同虽然规定于民法之中，但当事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，从“雇佣”一词的表面字义即可看出，受雇人应当听从雇主的命令和指挥。“因为受雇人应提供之劳务的数量主要以时间长度表示，所以为具体化受雇人应执行之职务的内容及其执行方法，雇用人之指挥监督便极重要。”因此，受雇人在工作的过程中应接受雇主的指挥和管理，受雇人与雇主之间存在一定的隶属性，这是雇佣合同的重要特征。我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”下定义，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(20xx年)第9条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动”中亦可看出，雇主对受雇人存在“授权”或“指示”，受雇人对雇主存在一定的依赖。
由于我国《合同法》并没有关于雇佣合同的规定，雇佣合同的特征和规则在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的法律性质在我国不易判断。但从家政工的定义和特征看，家政工与雇主的关系应属于雇佣关系。家政工作为受雇人受雇于家庭或个人，按照雇主的指示为其提供劳务，雇主支付报酬。因此，家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。家政工和雇主的关系属于雇佣关系应无疑义，更进一步的问题是，家政工和雇主之间关系是否属于劳动法调整的劳动关系，换言之，家政工与雇主之间是否是劳动合同关系，家政工应否受劳动法保护?回答这一问题的前提是科学认识劳动关系的内涵以及雇佣关系向劳动关系发展的过程，正确区分雇佣合同和劳动合同。
雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系主要是私法调整的范畴。随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性，雇佣关系并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整，具有社会性的劳动合同，逐渐被立法者所认识和接受。在雇佣合同基础之上，逐渐发展出“劳动契约”的概念和相应的法律规则。在“劳动契约”时代，国家制定了劳动保护法规，使雇主负担公法上的义务，以保护劳动者;将劳动契约社会化，制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资双方由对立进而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等。换言之，雇佣合同除了受到民法(主要是合同法)的调整之外，更有体现社会政策的劳动法的介入，大量属于传统雇佣合同规则调整的雇佣合同也受到了劳动法的调整，成为劳动合同。从劳动合同和劳动立法的发展历程以及雇佣合同与劳动合同的区别看，家政工与雇主的关系具备劳动关系的某些特征，却不是典型的劳动关系，具体体现在劳动关系的如下特征上。
第一，从属性。虽然雇佣合同的本义暗含着受雇人接受雇主的指挥和命令，但传统的雇佣合同并没有突出强调受雇人对雇主的从属性。而在劳动合同时代，由于工作成为受雇人的职业，并且雇主的规模性突出，受雇人在经济上和组织上对雇主的依赖性增强，受雇人之于雇主的隶属性更加突出。我国著名民法学者史尚宽先生认为，“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。在德国，从属性也是判断劳动关系以及劳动法适用范围的重要因素。德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属和依赖的地位”。因此，从属性的强弱是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。
虽然家政工相对于其雇主—家庭或个人也具有“从属性”，但其“从属性”相比一般的劳动关系较弱。首先，由于家政工的雇主是家庭或个人而不是组织化的企业或其他组织，家政工难以成为雇主的成员。其次，家政工的雇主相比一般企业在规模、专业、实力上不可同日而语，其对家政工的组织、指挥和管理的能力水平较弱。因此，家政工相比劳动合同一方当事人“劳动者”的从属性更弱。
第二，职业性。职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另一标志。“现代劳动问题的产生，当自工业革命之后存在许多借劳力以为生的工人之后，才日益受到重视。”受雇人从零星的、偶尔的、临时的雇佣活动的一方当事人转变为职业的受雇人或工人，对经济社会的影响以及国家介入的要求都具有重要差别。“现代意义的劳动法其实是工业革命的产物”。[ 14]史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关系的区别在于，“劳动法上之劳动为基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”，指明了劳动关系的“从属性”和“职业性”。因此，衡量雇佣合同与劳动合同的又一标志是受雇佣者是否成为以被雇佣为生的“工人”。
具体到家政工，虽然家政工也发展成为一种产业，许多家政工也以家政工作为业，但家政工内部不同工种、不同领域的职业化水平并不相同，许多家政工并非长期或者主要以家政工作为生，而且许多家政工仅从事兼职的家政工作。家政工和雇主的关系维系除了依靠“职场”的规则，相当程度也依赖于私人之间的信任和感情因素。因此，家政工的职业性显得参差不齐。
第三，组织性。雇主是个人还是组织，是经营性组织还是非经营性组织，对受雇人影响巨大，对国家是否以及如何规制受雇人和雇主之间关系亦将产生影响，因此，雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。一般而言，雇主的组织性越强，雇主和受雇人的地位和实力更易形成差距，雇主对受雇人的控制更强，受雇人的隶属性也相应增强，雇主与受雇人形成的关系更易为劳动关系而非雇佣关系，反之亦然。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为，雇佣契约与劳动契约的区别标准，在形式上，以雇用人是否为企业，在组织上是否将受雇人纳入雇用人的编制内而定。因此，因家庭服务上之必要而雇佣者订立的契约是雇佣契约而非劳动契约在实质上取决于受雇人在经济上对于雇用人之依赖性。黄茂荣先生甚至将组织性作为区分雇佣合同和劳动合同的主要标准，认为，雇佣契约中，其劳务提供者纳入劳务接受者之企业组织内者，则为劳动契约。雇佣契约与劳动契约并无实质上的差别，其区别存在于劳务接受者之组织规模。只有组织规模达到一定程度始有必要之财务能力，担负照顾其受雇人之社会责任。
由于家政工的雇主是家庭或个人而非组织，因此明显缺乏“组织性”，与组织化的企业、事业单位或个体工商户显有不同。除了组织管理能力较弱，家庭或个人的财务能力通常较营利性企业组织低。而且，家庭或个人往往未经登记，劳动主管机构难以监督检查其用工情形。因而，对家政工的雇主不宜强加过多的监管义务，政府机关或外界也难以对雇主进行有效的、日常的监管。因此，缺乏“组织性”是家政工雇主的主要特点及与一般雇主的主要差异之处。
第四，期限性。雇佣关系的长短和频率也是雇佣关系是否转化为劳动关系，以及国家是否介入的重要因素。偶然的、短期的雇佣关系，国家介入的意义较小，稳定的、长期的雇佣关系，则国家介入的意义更大。例如，农场主偶尔雇用他人收割庄稼，国家似乎不必介入，反之，如果长期雇佣，则有关工资、工作时间、休息休假、安全卫生等因素就应成为法律关注的内容，雇佣合同就可能转变为劳动合同。“一般法律关系重在交易之活泼，如买卖契约其成立与消灭极为迅速，但继续性法律关系之宗旨在保存持续状态，如劳动契约，对安定性极为重视”。合同期限的长短也成为雇佣合同和劳动合同的区别之一。《公约》也强调了家政工的期限性和职业性，该《公约》第1条指出，仅仅只是偶尔或零星地、并且不是以职业为基础地从事家政工作，并不是《公约》所称的“家政工”。
由于许多家政工的工作时间较为灵活，大量是非全日制工作，而且，许多家政工同时服务于多个雇主，为单一雇主工作的时间相对有限，因此，家政工的“期限性”亦有特殊性。
从上可以看出，家政工具有一定的“从属性”和“职业性”，也具有一定的“期限性”。但缺乏组织上的“从属性”，而且“从属性”、“职业性”、“期限性”相比一般工人较弱。因此，家政工与雇主的关系虽具备劳动关系的某些特征，甚至是重要特征，但却不具备劳动关系的全部特征，家政工和雇主的关系不是典型的劳动关系。
三、家政工法律保护的切入点：家政工的特殊性
对家政工的法律保护，还应考察家政工的特征及其特殊性、家政工与雇主之间关系相比一般劳动关系的特殊性，以此来确立家政工保护的着眼点。除上文描述的家政工和雇主的性质外，家政工的如下特征是确立家政工保护模式和保护规则所应当予以关注的。
(一)工作地点的特殊性
家政工，顾名思义，其工作地点主要为家庭，《公约》也明确指出，家政工是“在家庭”或“为家庭”从事工作的工人。由于家庭具有“私人性”，一般不对外公开，使得家政工处于“私人”空间之中，有时家政工甚至居住在雇主家中，不易为外界觉察。工作场所的特殊性，使得雇员的人身安全、隐私易受侵害，法律有必要对雇员提供安全、隐私方面的保护。同时，由于家政工分散在不同的家庭，其不易组织工会、进行团体行动，这在一定程度上限制了其集体的权利。
(二)工作内容的特殊性
家政工虽然提供的也是劳务，但其工作内容是与家庭有关的事务。家政工通常从事家务工作，例如，保洁、驾驶、做饭、照顾小孩、老人等护理工作，其工作内容具有一定的模糊性，事先不易量化和确定，工作成果不易考核。同时，由于家政工从事的主要是家务，且可能居住在受雇人家中，因此，其工作时间往往较为随意，工作时间不易确定，工作和休息时间也不易分清。而且，同一雇主雇用的家政工一般人数不多，通常为一个，除了雇主的监督，家政工之间缺乏彼此的合作、监督和制约关系。
(三)受雇主体的特殊性
家政工虽然是一个中性的词汇，但从现实看，家政工和一般的职业工人相比，其教育程度和专业水平往往较低，维权能力较弱。而且，从性别角度看，家政工女性的比例要远远高于男性。例如，有统计指出，目前我国家政行业的从业人员大约有1500万，其中96%以上是女性。因此，家政工的保护问题不仅是雇佣合同、劳动保护的问题，同时也事关性别平等。
(四)流动性和国际性
由于工作内容的特殊性以及雇员和雇主的人身信任等因素，家政工相比其他行业具有更强的流动性。尤其在我国，很多家政工并非完全以家政工作为生，他们往往来自异地，一旦他们可以选择留在自己家中务农、照顾家庭或者从事其他工作，他们将会离开城市回到自己家中。特别是目前由于家政工的法律保护不足，导致家政工的流动性更强。例如，有课题组于20xx年11月在天津市所做的调查结果显示：家政工在家庭雇主家的情况为：不到1年的为97%; 1年以上不到2年为3%;2年以上不到3年和3年及以上都为0。可见，家政工的流动性非常突出。
家政工的另一重要特征是国际性。很多家政工属于移民工，来自于其他国家或地区。这些移民由于自身的教育和技能水平以及国籍等因素，往往易受侵害。综上，从法律调整角度看，家政工具有两方面的突出特征：一方面，家政工由于其特殊性易受伤害。正如《公约》指出的那样，家政工作继续被低估和不为外界觉察，而且大部分的家政工是妇女和女孩，她们当中许多是移民或者弱势群体成员，容易遭受雇佣和工作中的歧视以及人权方面的其他侵害。而且，在一些发展中国家，家政工在国家劳动力占有重要比例，且处于最边缘化的境地。总之，由于工作场所的私人性、非公开性、分散性以及自身的弱势性，家政工的权利易受侵害，法律有必要对其提供特殊保护。从这点看，一般的雇佣合同规则无法满足家政工保护的需要，应在雇佣合同规则之外，加入对家政工特殊保护的规则。
另一方面，由于雇主是家庭或个人而非营利组织，加上家政工工作内容的灵活性，以及家政工和雇主人身信任和感情维系等因素的作用，对雇主强加过多的法律监管既无必要，也不现实。从此方面看，不宜将家政工与雇主的关系等同于一般的劳动关系，不宜简单地将家政工纳入劳动法的调整范围之内。
四、家政工法律调整模式的比较考察
(一)境外的法律调整模式
一些国家和地区，明确将家政工排除在劳动法的适用范围之外。例如，韩国《劳动基准法》规定，本法不适用于从事家务工作者。日本《劳动基准法》也规定，该法不适用于家务工人。我国台湾地区的“劳动基准法”亦将“个人服务业中家事服务业之工作者”排除在适用范围之外。
一些国家并不完全排除劳动法对家政工的适用。在德国，家政工人被作为“类似雇员(employee -like)”的群体，即和劳动法上保护的雇员类似。在德国，现行的家政工立法来自于1951年的立法，后来多次修改，最新的立法是20xx年修订的。德国法为家政工提供了工资、工作时间、安全等方面的保护以及非常有限的解雇保护。德国专门设立了一个委员会决定家政工的最低工资和工作条件。在德国，家政工虽然非常类似于“雇员”，但由于其缺乏组织性以及封闭性，其法律保护的有效性值得怀疑。
一些国家则区分雇佣时间长短，对家政工提供不同的保护。在荷兰，家政工和雇用人是否适用劳动法则取决于工作时间。根据，20xx年《家政工条例》，如果一自然人雇用另一自然人每周从事不超过3天的家政工作，则双方关系不属于经典的劳动关系，如果家政工向一个客户工作的时间超过3天，双方关系就变成经典的劳动关系，劳动法适用于双方。
也有国家将劳动法的规则全部适用于家政工。例如，20xx年《越南劳动法典》第2条规定：“本法适用于所有经济部门和所有所有制形式下的所有工人，所有的组织和通过雇佣合同雇佣的自然人个体，本法典也适用于培训人员、学徒、家政工人和本法所明定的其他类工人。”
以上主要涉及家政工保护的实体规则，整体而言，存在劳动法规则完全适用于家政工、部分适用于家政工，以及完全不适用于家政工三种主要情形。法律调整模式的差异，反映了不同国家和地区对家政工法律关系性质的不同认识和不同的立法政策。由于家政工的法律关系既不同于一般的雇佣关系，也非典型的现代劳动关系，因此，家政工的法律调整就带有一定政策色彩，难有统一模式。
(二)我国家政工立法保护的现状
目前，我国并没有专门针对家政工的法律、行政法规或部门规章，仅有少量涉及家政工的条文散见于规范性文件或司法解释之中。
1994年，劳动部办公厅印发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条第五款明确指出，《劳动法》的“适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在《劳动法》的适用中。20xx年7月，最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，也明文规定，“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”不属于劳动争议。因此，在我国，家政工与其雇主之间的争议不属于劳动争议，不适用劳动法。
除了以上涉及家政工法律适用的条文将我国家政工排除在劳动法的适用范围之外，我国《劳动法》和《劳动合同法》的原则条款也将家政工排除在劳动法的适用范围之外。根据这两部法律的规定，《劳动法》和《劳动合同法》仅适用于与“用人单位”形成劳动关系的劳动者，“用人单位”仅包括企业、个体经济组织，或民办非企业单位等组织，而不包括家庭或个人，因此，家政工无法适用劳动法或劳动合同法。
虽然家政工无法受到劳动法的保护，我国也缺乏雇佣合同的规定，但家政工是客观存在的，因家政工等雇佣关系发生的纠纷也是客观存在的。因此，相关的司法解释涉及了家政工的部分规则。20xx年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了若干雇佣关系中造成人身损害的赔偿规则，包括雇员在从事雇佣活动中致人损害、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿规则。
可以看出，除了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关雇佣活动损害赔偿的寥寥无几的条款外，我国并没有相应的家政工的法律规则。因此，构建我国家政工保护的规则就显得尤为迫切和重要。
五、我国家政工的立法保护：超越雇佣合同和劳动合同规则
根据上文分析，家政工与雇主之间的关系应属介于传统雇佣关系和劳动关系之间的特殊雇佣关系。对其法律调整，应超越雇佣合同的一般规则。这是因为，雇佣合同规则受到民法或合同法一般规则的影响和制约，更强调当事人的平等性，而家政工关系的当事人虽然在法律地位上是平等的，但双方在履行合同的过程中存在诸多隶属性的因素，且家政工时至今日已发展成一重要产业，发端于工业社会初期的雇佣合同规则相对于家政工的特殊性有诸多难以适应之处，因而，适用的空间亦有限。黄茂荣先生指出，随着受雇人之保护(最低工资、终止之保障、社会保险)的加强，“有一天民法上关于雇佣之规定，可能走入法制史，而不再有现行法的意义。”德国学者也指出，虽然《德国民法典》第611条及以下各条从原则上说也适用于雇佣契约，但实际上，这些条款由于各种劳动单行法规的存在而几乎完全不起什么作用。因此，重新设计家政工的法律规则亦可以少有传统规则的束缚，可针对家政工今日的发展态势以及劳动法规则，设计出符合时代要求、顺应发展潮流的家政工规则。
与此同时，对家政工的保护又不能简单地将家政工纳入劳动法的保护范围，不能将劳动法的全部规则简单适用于家政工。这也是许多国家在劳动法之外专门制定调整家政工关系的立法的重要理由。例如，目前约有19个国家采取专门立法的模式保护家政工的权益。因此，应在借鉴劳动合同一般规则的基础上，根据家政工的特征和特殊性，将劳动法的部分规则以及变通后的规则适用于家政工。概言之，家政工的规则应超越一般的雇佣合同规则和劳动合同规则。
从我国现有的法律体系看，目前比较可行的办法是充分考虑家政工的特殊性，制定单独的家政工保护条例，条例没有规定的，可以适用民法中的相关规则。根据家政工的特点及其保护的着眼点，考察20xx年通过的《公约》，我国应当吸收或借鉴劳动法的相关规则，在以下方面建立我国家政工保护的法律规则。
(一)人身或人格的基本权利
由于家政工与雇主是人身关系非常紧密的合同关系，其从事的是劳务，且工作地点通常在雇主家中，具有封闭性和私人性，因此，应该保护家政工在家务服务提供过程中的人身和人格权利。《公约》第3条也规定，公约成员应采取措施确保有效促进和保护所有家政工的人权;公约成员应采取措施尊重、促进和实现工作中的基本原则和权利。具体而言，我国应在立法中明确家政工享有人身自由，免于强迫劳动、免受虐待、暴力和骚扰，禁止童工。由于家政工在雇主家中提供劳务或居住，还应明确保护其隐私权。作为人格利益的一部分，立法还应保护家政工在就业和职工中不受歧视。
(二)体面的工作环境和工作条件
家政工从事的是家务，工作地点具有封闭性，工作内容也较特殊，雇主应当提供条件使家政工在安全而健康的工作环境下工作。《公约》明确指出，成员应采取措施确保家政工，与一般工人相似，享有公正的雇佣条款以及体面的雇佣条件。家政工享有安全和健康工作环境的权利，成员应采取有效措施，确保家政工的职业安全和卫生。《关于发展家庭服务业的指导意见》也指出，“国务院有关部门要研究制订适应家政服务特点的劳动用工政策及劳动标准，促进家政服务员体面劳动。”体面劳动也是我国政府追求的目标。因此，我国应在家政工的立法中规定雇主应当为家政工提供体面的工作环境和工作条件，作为雇主的一般义务条款。
(三)最低劳动和社会保障标准
家政工提供劳务必然涉及工作时间、休息休假、报酬以及社会保障等劳动标准。虽然，劳动法的一般规则难以完全适用于家政工，但劳务的本质属性决定了立法应当确立家政工的最低劳动和社会保障标准，保障家政工作劳务提供者的基本权利。
由于获得报酬是提供劳务的基本目的，因此，最低工资标准适用于家政工是通常的作法，例如上述的德国和荷兰。而且，因家政工的工作时间较为灵活，因此，家政工的最低工资制度主要是最低小时工资的适用。关于工作时间，由于家政工的工作时间较为灵活，且很多家政工的工作和休息状态不易分清，因此，劳动法上有关工作时间的一般规则难以完全适用于家政工。为了保障家政工的健康和休息权，立法上可规定相对长于一般工作时间的日最高工作小时数，例如，每日工作时间不超过10小时，而且对于全日制家政工，立法可规定雇主每周应提供最低不少于连续24小时的休息时间。
社会保障标准也是家政工保护的一个重要问题。《公约》强调，成员应根据国家的法律法规，并适当考虑家政工的特殊性，采取措施确保家政工人享有不低于一般工人在社会保障包括生育方面的权利。但《公约》也同时指出，以上措施可以逐步实施。按照目前我国《社会保险法》的规定，家政工可作为“其他灵活就业人员”参加养老保险和医疗保险，但不能参加失业保险、工伤保险和生育保险。为了扶持家政服务业的发展，保护家政工的权益，我国应该允许家政工与一般“劳动者”一样，参加五种社会保险，而且政府在社会保险上，应该对家政工在缴费上给予一定的财政扶持。
(四)合同法上的权利及解雇保护
由于家政工与雇主本质上是合同关系，因此，家政工还应享有合同法上的权利。除了一般合同法上的权利，《公约》第7条专门规定了家政工对家政合同的知情权，即家政工有权利通过适当的、可确认的、容易理解的方式知悉雇佣的标准和条件。因此，我国立法应该规定家政工享有合同内容的知情权。家政工的合同解除规则是家政工的一个重要法律问题。劳动合同解除和解雇保护规则是劳动法的一个核心问题，相应的，家政工是否适用劳动法上的解雇保护规则，即解雇需具备正当理由并遵守正当程序显得尤为重要。由于劳动法上的解雇保护规则主要是建立在组织化的企业组织之上，即建立在雇主是拥有一定数量雇员和工作岗位，且组织和管理能力较强的组织基础之上的，因此适用于家政工的雇主存在困难。换言之，有关劳动法的解雇保护规则不应适用于家政工。
《公约》在家政工合同解除上亦体现出灵活性，并没有要求对家政工也像劳动法上的劳动者那样提供相同的解雇保护。《公约》第7条仅仅规定了雇主和雇员解除合同的预告义务，即家政工和雇主可以在合同中约定合同解除的条件，包括雇员或雇主的预告期，但并没有具体规定合同解除的条件，以及对家政工解雇保护的政策。
(五)获得行政救济和司法救济的权利
一般的雇佣合同往往被视为私人之间的契约，当事人并没有获得行政救济的途径。但是家政工的社会性以及其介于一般雇佣合同和劳动合同之间的法律性质，决定了行政监察仍有其必要性。问题在于家庭或个人与公开的、组织化的企业组织不同，不宜向家庭或个人强加过多的负担，相应的，行政机关的介入应考虑家庭的隐私保护以及行政机关是否具备监察的能力。因此，对家政工的行政监察应主要着眼于涉及家政工基本权利的事项，比如事关家政工的人身安全、安全健康的工作环境、最低工资等事项，对此类事项，行政机关有必要介入调查并给予纠正。一般的合同争议，宜由当事人通过司法途径救济。
六、结语：认真对待家政工的权利
家政工的法律保护不仅事关家政工自身的权利，也关涉家政服务行业的发展、家庭的生活品质以及社会的和谐稳定，因此，建立和完善家政工保护制度意义重大。同时，家政工人作为“边缘”群体，往往因其工作、地位和能力的边缘性易受伤害，容易成为“被遗忘的角落”，因此，我国应该善待超过1500万家政工的权利，这既是立法完善的重要任务，也是民生建设的应有之义。家政工的制度建构应充分整合雇佣合同规则、劳动合同规则及相关规则，并考虑相关国际公约的要求，建立起一套契合现代法理、切合我国实际、符合国际惯例的制度规则。
篇6：超越雇佣合同与劳动合同规则-家政工保护的立法理念与制度建构
超越雇佣合同与劳动合同规则-家政工保护的立法理念与制度建构
据统计，2010年，北京市家政工总数已达40余万，目前，全国从事家政工服务的劳动者已经达到1500万。2010年，国务院办公厅专门发布了《关于发展家庭服务业的指导意见》，该意见指出，大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。2011年6月16日，国际劳工大会通过了《家庭工人体面劳动公约(Convention concerning decent work for domestic workers)》。该公约指出，家政工人对全球经济具有重要贡献，家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会，扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围，并且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。因此，促进家庭服务业的发展具有重要意义。
长期以来，学界对家政工的法律保护问题未给予足够重视，相关研究很少，家政工的法律保护问题亟待深入研究。特别是家政工与雇主之间的法律关系、家政工的法律地位，家政工是否属于劳动法上的“劳动者”，应否及如何受到劳动法的保护，如何完善家政工立法、保护家政工的权利，都是理论和实务上的重大问题。本文拟就以上问题展开分析。
一、家政工的界定
目前我国的政策性文件和法律文件并没有对家政工给出正式定义。2010年国务院办公厅发布的《关于发展家庭服务业的指导意见》指出，“家庭服务业是以家庭为服务对象，向家庭提供各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。”这一表述主要指明这个行业的特征，并未对“家政工”下严格定义。该文件还使用了“家政服务员”的提法，也未给出明确定义。遵从习惯，本文使用学界惯用的用语“家政工”。
2011年的《家庭工人体面劳动公约》(以下简称《公约》)界定了家政工的定义。《公约》第1条规定，“家政工作(domestic work )”指“在或为”一个或数个家庭从事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一种雇佣关系范围内从事家政工作的任何人”。从公约规定看，家政工作的显著特点是工作地点或工作对象为“家庭(household) ”，这是家政工的本义，也是家政工区别于其它类型工人的主要特点。同时，公约也明确家政工存在的法律关系—“雇佣关系(employment relationship)”。公约对家政工和家政工人的定义为正确理解家政工奠定了基础。有些国家对家政工的定义则较为宽泛。例如，在德国，家政工是指任何人单独或者在家庭成员的帮助下，为另一个人或机构工作，工作地点可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用归属于其服务对象。
从目前我国实践看，我国家政工主要有三种类型。第一种类型是直接受雇于家政服务机构的家政工，由家政服务机构招聘并派遣到家庭从事家政服务。第二种类型是由家政服务机构以中介名义介绍到家庭从事服务工作并定期收取管理费等费用的家政工。第三种类型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一种类型的家政工由家政服务公司招聘，属于家政服务机构的员工，因此，其与家政服务机构的关系属于典型的劳动关系，适用劳动法规则应无疑义。第二、三种类型的家政工就其本质而言，均属于直接受雇于家庭或个人的家政工，家政工与雇用人之间的法律关系较为复杂。以下探讨将围绕直接受雇于家庭或个人的家政工展开。
二、家政工与雇主的法律关系
当家政工直接受雇于家庭或个人，家政工与雇主(家庭或个人)究竟属于何种法律关系，是雇佣关系，还是劳动关系，抑或其他法律关系?这是确立家政工法律调整模式和调整机制的理论前提。
家政工与雇用人之间的关系是否属于雇佣关系?回答该问题的前提是明确雇佣关系的性质和特征。从大陆法系主要国家和地区民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。例如，《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣合同”，第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。雇佣合同虽然规定于民法之中，但当事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，从“雇佣”一词的表面字义即可看出，受雇人应当听从雇主的命令和指挥。“因为受雇人应提供之劳务的数量主要以时间长度表示，所以为具体化受雇人应执行之职务的内容及其执行方法，雇用人之指挥监督便极重要。”因此，受雇人在工作的过程中应接受雇主的指挥和管理，受雇人与雇主之间存在一定的隶属性，这是雇佣合同的重要特征。我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”下定义，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年)第9条第二款规定，“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动”中亦可看出，雇主对受雇人存在“授权”或“指示”，受雇人对雇主存在一定的依赖。
由于我国《合同法》并没有关于雇佣合同的规定，雇佣合同的特征和规则在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的法律性质在我国不易判断。但从家政工的定义和特征看，家政工与雇主的关系应属于雇佣关系。家政工作为受雇人受雇于家庭或个人，按照雇主的指示为其提供劳务，雇主支付报酬。因此，家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。家政工和雇主的关系属于雇佣关系应无疑义，更进一步的问题是，家政工和雇主之间关系是否属于劳动法调整的劳动关系，换言之，家政工与雇主之间是否是劳动合同关系，家政工应否受劳动法保护?回答这一问题的前提是科学认识劳动关系的内涵以及雇佣关系向劳动关系发展的过程，正确区分雇佣合同和劳动合同。
雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系主要是私法调整的范畴。随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性，雇佣关系并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整，具有社会性的劳动合同，逐渐被立法者所认识和接受。在雇佣合同基础之上，逐渐发展出“劳动契约”的概念和相应的法律规则。在“劳动契约”时代，国家制定了劳动保护法规，使雇主负担公法上的义务，以保护劳动者;将劳动契约社会化，制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资双方由对立进而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等。换言之，雇佣合同除了受到民法(主要是合同法)的调整之外，更有体现社会政策的劳动法的介入，大量属于传统雇佣合同规则调整的雇佣合同也受到了劳动法的调整，成为劳动合同。从劳动合同和劳动立法的发展历程以及雇佣合同与劳动合同的区别看，家政工与雇主的关系具备劳动关系的某些特征，却不是典型的劳动关系，具体体现在劳动关系的如下特征上。
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