破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定

时间：2022-12-01 01:09:35 作者：西红柿的土豆综合材料收藏本文下载本文

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目录
第1篇：破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定第2篇：深圳市中级人民法院破产案件管理人指定办法第3篇：破产管理人能否成为劳动争议中的诉讼主体第4篇：破产程序中的可诉行政行为与诉权配置第5篇：执行程序中租赁权的认定与处理第6篇：工伤认定中工作时间与工作场所的判断第7篇：生活中的有与无第8篇：高层住宅中电梯与楼梯有哪些关系？

篇1：破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定

王欣新

根据破产法第二十四条第三款的规定，与本案有利害关系者，不得担任管理人。最高人民法院制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）对何为利害关系作有具体规定。但在司法实践中，如何正确理解法律与司法解释规定的本意，如何合理地认定利害关系，仍存在一些需要澄清的问题。

与本案有利害关系者，不得担任管理人，以免影响公正履行管理人职责，这是各国破产立法的通例。从各国立法的具体规定看，对是否存在利害关系的认定主要是从身份关系、业务关系、利益关系等方面考虑。因各国国情不同，对利害关系限定范围的规定，宽窄也有所不同。主要包括以下几类情况：第一，正在或此前一定期限内（具体期限规定有所不同）在债务人企业中任职者，包括董事、高级管理人员或其他雇员等；第二，债务人企业的股东（包括实际控制人）、关联企业、债权人、债务人、其他权益持有人或义务人（如保证人）等；第三，正在为债务人或者其债权人等利害关系人提供诉讼代理等中介服务，正在或在此前一定期限内为债务人或者其债权人等利害关系人提供过相对固定的中介服务，如律师的法律顾问服务、会计师的审计与评估服务、投资银行的融资服务等；第四，与债务人或债权人等利害关系人有较为重要的经济往来；第五，前述各类人中的自然人的一定范围内的近亲属，如数代内的血亲或姻亲关系，墨西哥将具有同居关系、存在密友或公开的敌人关系也纳入此项之中，还有的国家将本案审理法官的近亲属包括在内。在具体立法规定方式上，有的国家以列举方式规定，也有的国家如美国，在列举规定的同时还通过概括规定的方式将与上述人等有任何直接或间接利益关系者均纳入利害关系范围。

我国在《规定》中对管理人的利害关系问题作有详细规定。其第二十三条规定：“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”第二十四条规定：“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系；（一）具有本规定第二十三条规定情形；（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。”

据此，我国对“利害关系”主要是从经济关系、业务关系、身份关系方面界定的，实质性的判断标准是是否存在可能影响公正、忠实履行管理人职责的情形。在此需注意的是，对“有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责”这一规定的理解。有的人认为，只要存在法律规定的.情形，就属于影响忠实履行管理人职责，无需考虑情节问题；有的人认为，仅仅存在法律规定的情形，还不足以认定构成管理人禁止任职的情况，还要看其是否达到影响忠实履行管理人职责的程度。笔者认为，两种说法都不是十分全面。司法解释列举规定的各种情况只是存在利害关系的一般外观表现，在一定情况下（非全部情况）仍需要法院依据实质原则进行必要的裁量判断。所以在司法解释中，对“利害关系”既作有概括性的原则规定，也作有列举性的具体规定；既有强制性禁止规定，也有授权性裁量规定。

人民法院对利害关系可以进行裁量认定的有两种情况：第一种是在立法列举的范围之外进行裁量认定，即司法解释中关于“人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形”的规定，对于存在同学关系、同居关系、密友关系等可能影响公正履行管理人职责的其他情形，就可以通过这项规定对担任管理人的资格予以排除；第二种是在立法列举规定的范围之内对某些情况进行裁量认定，即对是否属于立法规定的情形，该情形是否达到足以影响公正履行管理人职责的程度进行必要的裁量认定。但需明确的是：第一，仅有部分立法列举的情形存在可裁量的问题；第二，裁量权的行使范围通常仅限于关系影响的程度，而非关系本身的性质。

通常认为，存在利益冲突的身份关系属于管理人任职的禁止性情形。如果中介机构、清算组的人员与当事人存在立法规定不得担任管理人的身份关系时，如任职关系、亲属关系，对于此种情况人民法院是无裁量权的，因为这种身份关系的性质是没有裁量余地的。但对于某些业务关系、经济关系是否属于法律规定的情况，是否达到可能影响到公正履行管理人职责的程度，有时则存在可以裁量性考虑的情节。例如，如何认定“相对固定的中介服务”，律师在一定期间内为当事人连续代理多个独立诉讼能否认为是相对固定；再如，“与债务人、债权人有未了结的债权债务关系”包括哪些情况，正在为债权人提供有偿的非固定的中介服务如诉讼代理，尚未支付的代理费用，是否属于未了结的债权债务关系，如果数额很小，因为与担任管理人的利益相差悬殊，是否可以认为不足以构成实质利益冲突，这些情况有时可能需要人民法院进行适当的裁量。不过如果现存情况会构成身份冲突，则不能担任管理人，如律师在一个与债务人之间的小案件中担任债权人的诉讼代理人，仅从案件代理利益的角度看可能不足以构成实质利益冲突的，但是在担任管理人以后，将代表债务人应对诉讼，就会变成对双方的代理，这一利益冲突不解决，就不应被指定为管理人。法院行使裁量权时应当作出必要的说明，讲明理由与依据，不能滥用裁量权。

有一个实践中的问题需要特别指出，在破产特别是重整程序开始前，债务人、债权人或新的战略投资者可能会聘请律师等中介机构为顺利启动程序而事先提供法律、财务等服务。有的观点认为，在破产程序启动前存在这种中介服务就属于存在利害关系，该中介机构不得在此后启动的破产或重整程序中再担任管理人，或成为清算组管理人的成员。

笔者认为，这种看法是不妥的。首先，从一般原则而言，曾为破产或重整提供预先服务，不应视为存在可能影响忠实履行管理人职责的利害关系。第一，违背市场客观需要。中介机构为企业破产或重整程序提供预先服务，这是市场经济发展的客观需要，也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理，是让市场发挥资源配置机制的表现，本应加以鼓励。如果由于中介机构进行了预先服务就禁止其在随后启动的破产程序中担任管理人，就会导致无人愿为当事人提供预先服务，这是不利于破产与重整进行的。第二，不符合破产法的发展趋势和运作规律。为了通过重整程序更好地挽救企业，现在各国在不断完善重整制度，提倡实行债务人自行管理程序、预重整程序，而债务人自行管理和预重整程序的进行是肯定需要中介机构的事先服务的。将提供预先服务视为中介机构存在利害关系，禁止其在破产程序中担任管理人，将严重影响债务人自行管理和预重整程序的适用，给我国破产立法的完善造成实际障碍。第三，违背立法规定本意。为当事人提供破产预先服务，性质不同于司法解释中规定的禁止任职的“提供相对固定的中介服务”或“担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”的服务。禁止任职类的服务，通常是在冲突的利益博弈中去维护委托人一方的利益，由于事先某一独立利益关系的存在而可能影响后续管理人职责的公正履行。而破产预先服务与管理人工作职责并不存在利益冲突，两者在事务性质上具有同一性和延续性，在利益方面具有一致性和相容性。破产预先服务的立足点，是依据公平维护多方当事人权益的破产法解决企业的挽救或清算问题。预先服务本身并不会形成与破产程序利益以及管理人职责相对立的独立利益，不存在影响忠实履行管理人职责的利害关系矛盾，与破产程序启动后提供的管理人服务也没有本质区别。()更何况企业的破产特别是挽救，还必须在破产程序内进行协商和博弈，期间还有法院与债权人会议的监督，包括对重整计划草案的表决，乃至对管理人的更换，有足够的制约机制。所以，破产预先服务本身是不具有影响公正、忠实履行管理人职责情形的，反而是有助于管理人职责的顺利实现。但是，在一般原则之下也会存在例外，如果在前期的破产预先服务中，由于中介机构的原因，不能依法公正、忠实地履行服务职责，甚至引发利害关系人之间的矛盾，可能导致其在后续的管理人工作中也难以公正履行职责，人民法院则可以认定其属于破产法规定的“人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”，不予指定，即便指定了，法院也可以依据债权人会议申请或者法定职权予以更换（没有预先服务关系的管理人不能公正履行职责也应当更换）。

此外需注意的是，管理人在任职之后不应介入与管理人职责冲突、与本案有利害关系或利益冲突的事件。在司法实践中，曾出现有的管理人出于种种原因公开反对债权人提出重整申请的情况，这是错误的。是否提出重整申请是债权人的事，是否应受理债权人的重整申请是由法院决定的事项，而是否同意重整计划草案则是债权人会议表决的事项，管理人均无权干预。管理人可以做的，只是在债权人会议上客观、全面地介绍企业的情况（如果故意介绍虚假情况，误导当事人，则应被追究法律责任），回答债权人的询问，决定只能由债权人做，管理人无权反对。如果管理人在任职后介入与其职责有利益冲突的事件，从而与本案及本案当事人发生利害冲突关系，则应予以撤换。这种情况往往发生在地方政府不当干预、管理人受地方政府操控的案件中，法院这时应把握正确的处理原则。

篇2：深圳市中级人民法院破产案件管理人指定办法

( 2007 年9 月6 日深圳市中级人民法院审判委员会第40 次会议通过) 为公平、公正审理企业破产案件，保证破产审判工作依法顺利进行，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）、最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）的有关规定和广东省高级人民法院《关于建立破产管理人名册的通知》，结合本院审理企业破产案件的实践，制定本办法。

一、管理人名册的编制

第一条本院分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，并根据实际情况，分批确定编入管理人名册的社会中介机构及个人。编制管理人名册坚持公开、公正、公平的原则，按照公告、申请、验证、审核、公示初审、复核、公布结果的程序办理。

本院不受理异地申请，但异地社会中介机构在深圳市设立的分支机构提出申请的除外。

第二条本院依据广东省高级人民法院授权，结合案件需要编制深圳市的管理人名册，并根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整。

第三条申报企业破产案件管理人的条件：

（一）律师事务所

1、在深圳依法设立并经有权机构核准执业3 年以上，并有固定经营场所；

2 、在该机构执业的律师近5 年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；

3 、该机构拥有5名以上的合伙人，且具有律师执业证书的从业人员不少于20 名，有足够人力资源完成破产管理工作；

4 、该机构执业人员最近3 年以内没有违法违纪等不良记录。

（二）会计师事务所

1 、在深圳依法设立并经有权机构核准执业3 年以上，并有固定经营场所；

2 、在该机构执业的会计师近5 年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；

3 、在该机构执业的注册会计师不少于10 名，有足够人力资源完成破产管理工作；

4 、该机构执业人员最近3 年以内没有违法违纪等不良记录；

5 、有限责任公司类型的会计师事务所注册资本不低于人民币50 万元。

（三）破产清算事务所

1 、在《规定》实施日（即2007 年6 月1 日）之前经深圳市工商行政管理局核准成立，并有固定经营场所；

2 、该机构经营管理人员具有从事破产清算案件经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；

3 、具有法律资格证书、会计师资格证书或具备经营管理经历的专职从业人员不少于3 名，有足够人力资源完成破产管理工作；

4 、该机构执业人员最近3 年以内没有违法违纪等不良记录；

5 、有限责任公司类型的破产清算事务所注册资金不低于人民币50 万元。

（四）个人

1 、所在机构已进人管理人名册，且该机构书面同意该个人申报个人管理人；

2 、具有律师或注册会计师执业资格，并执业3 年以上；

3 、近5 年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；

4 、参加执业责任保险。

第四条有下列情形之一的社会中介机构及个人，不能编入管理人名册：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

（三）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3 年；

（四）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；

（五）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；

（六）缺乏承担民事责任的能力；

（七）本院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。

社会中介机构有上列情形之一的，该机构和在该机构内从业的个人均不能编入管理人名册；个人有上列情形之一，其所在社会中介机构负有监管责任的，该个人及其所在机构均不能编入管理人名册。

第五条管理人名册评审工作由本院评审委员会负责。评审委员会由本院审判委员会委员6 人以及本院监察室负责人、民事审判第七庭负责人、民事审判第七庭审判长2 人、司法辅助工作办公室负责人共11 人组成。评审委员会必须有超过半数以上的委员参加方可召开。

评审委员会讨论选拔管理人时采用评分制，以得分由高到低排序；评

审委员会讨论对管理人处罚、除名等事项时采用票决制，评审委员会的决定经个体评审委员会委员半数以上通过为有效。

第六条本院司法辅助工作办公室负责编制管理人名册的具体工作，民事审判第七庭协助。

第七条申报、评审程序：

（一）公告：司法辅助工作办公室负责将编制管理人名册的有关事项进行公告。公告应当包括以下内容：

1 、管理人申报条件；

2 、应当提交的材料；

3 、评定标准、程序；

4 、管理人的职责以及相应的法律责任；

5 、提交申报材料的截止时间；

6 、本院认为应当公告的其他事项。

（二）申报：申请编入管理人名册的社会中介机构或个人应于申报期限（公告为准）届满前向司法辅助工作办公室提交申报表（可在本院外网下载）及相关材料一式12 份。

（三）验证：司法辅助工作办公室负责登记并对有关材料进行初步形式审查。材料不齐全的，由司法辅助工作办公室通知申报人3 日以内补正。逾期申报或者未按期补正材料的，本院将不纳人管理人评审范围。申报人必须如实申报，凡有弄虚作假情形的，一律不纳人申报管理人评审范围。

（四）审核：评审委员会采用书面审查、询问、实地考察等方式审查申报人的具体情况。每位评审委员会委员应结合评分标准评定其综合分数，其平均分数即为申报人最后所得分数。

（五）公示初审：评审委员会根据申报人综合分数的高低确定初审名

册，并在深圳市主要媒体上进行公示，公示期10 日。公示期以内，任何单位和个人均可对编入初审名册的社会中介机构或个人提出实名书面异议。

（六）复核：公示期满后，评审委员会应当对有关异议进行审查，异议成立、申报人确不宜担任管理人的，应将所涉社会中介机构或个人从管理人初审名册中删除。

（七）公布结果：审定后的名册将报广东省高级人民法院、最高人民法院备案，同时在人民法院报、深圳市主要媒体上正式公布。

第八条评定标准

对机构管理人的评定实行评分制，满分为100 分。具体评分标准如下：

（一）律师事务所

l 、规模30 分

拥有20 名具有律师执业证书的从业人员的，18 分；超过20 名的，每增加1 名加l 分，最多不超过30 分。

2 、执业能力及专业水准30 分

考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18 分，良好为18 一24 分，优秀为业务水平及处理复杂24 一30 分。

3 、办理破产案件及非破产清算案件的经验40 分

现在该机构执业的律师近5 年以内担任过破产清算组成员的得24 分，有下列情形者可加分：

( l ）现在该机构执业的律师近5 年以内担任过破产清算组成员办理破产, 2件以上的，每件加4 分；

( 2 ）现在该机构执业的律师近5 年以内担任过非破产清算组成员的，

每件案件加2 分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）；

( 3 ）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；

( 4 ）参加过《企业破产法》培训的，加2 分。

本项分数合计不得超过40 分。

（二）会计师事务所

l 、规模30 分

拥有10 名具有注册会计师执业证书的从业人员的，18 分；超过10 名的'，每增加1 名加1 分，最多不超过30 分。

2 、执业能力及专业水准30 分

考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18 分，良好为18 一24分，优秀为业务水平及处理复杂24 一30 分。

3 、办理企业破产案件的经验40 分

现在该机构执业的会计师近5 年以内担任过破产清算组成员的得24 分，下列情形者可加分：

( l ）现在该机构执业的会计师在近5 年以内担任过破产清算组成员办理破产案件2 件以上的，每件加4 分；

( 2 ）现在该机构执业的会计师近5 年以内担任过非破产清算组成员的，每件案件加2 分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）

( 3 ）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；

( 4 ）参加过《企业破产法》培训的，加2 分。

本项分数合计不得超过40 分。

（三）破产清算事务所

l 、规模30 分

拥有3 名具有法律资格证书、会计师资格证书或具备经营管理经历的专职从业人员的，18 分；超过3 名的，每增加1 名加2 分，最多不超过30 分。

2 、执业能力及专业水准30 分

考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18 分，良好为18 一24 分，优秀为24 一30 分。

3 、办理企业破产案件的经验40 分

现在该机构执业的律师或会计师近5 年以内担任过破产清算组成员得24 分，有下列情形者可加分：

( 1 ）现在该机构执业的律师或会计师近5 年以内担任过破产清算组成员办理破产案件2 件以上的，每件加4 分；

( 2 ）现在该机构执业的律师或会计师近5 年以内担任过非破产清算组成员的，每件案件加2 分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）；

( 3 ）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；

( 4 ）参加过《企业破产法》培训的，加2 分。

本项分数合计不得超过40 分。

（四）个人

对个人管理人的评定实行评分制，满分为100 分。具体评分标准如下：

1 、执业年限20 分

执业年限满3 年的，16 分；超过3 年的，每增加1 年加2 分，最多不超过20 分。

2 、执业能力及专业水准40 分

考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为24 分，良好为24 一32 分，优秀为32 一40 分。

3 、办理企业破产案件的经验40 分

近5 年以内担任破产清算组成员的得24 分，有下列情形的可加分：

( l ）近5 年以内曾担任破产清算组成员办理破产案件2 件以上的，每件加4 分；

( 2 ）近5 年以内担任非破产清算组成员的，每件案件加2 分（由工商行政管理机关出具的正式文书为准）；

( 3 ）参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2 分；

( 4 ）参加过《企业破产法》培训的，加2 分。

本项分数合计不得超过40 分。

二、管理人的指定

第九条除《企业破产法》、《规定》和本办法另有规定外，破产案件管理人应当按照本办法的规定从管理人名册中指定。对无正当理由辞职或拒绝本院指定的管理人按本院《破产案件管理人管理办法》第二十三条处理

对影响重大、法律关系复杂、债务人财产分散的破产案件，如确有必要的，可以从广东省高级人民法院、其他地区高级人民法院或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。在管理人名册编制完成之前，可以从本院清算人名册中指定管理人。

第十条本院审理的企业破产案件，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。

第十一条对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件，可以指定管理人名册中的个人担任管理人。

第十二条符合《规定》第十八条规定情形的，可以指定清算组担任管理人。

第十三条由本院司法辅助工作办公室先以摇珠方式对机构管理人和个人管理人分别进行排序，破产案件受理后以轮候的方式依次确定个案的管理人。

影响重大的破产案件如确需另行指定管理人的，经审理破产案件的合议庭评议并报主管院长批准后，采取公开招标竞争的方式指定管理人，并由本院组成专门的评审委员会按《规定》第二十一条规定的程序确定管理人。

第十四条正在审理的破产案件已经成立监管组或破产清算组的，原则上由监管组、破产清算组担任管理人。有特殊情况的，从管理人名册中指定或增加管理人。

三、管理人的更换

第十五条指定的管理人发现自己与破产案件有利害关系，符合《规定》第二十三条、第二十四条规定情形或有其他利害关系不宜担任管理人的，应主动申请回避并向本院书面说明情况，经核实情况属实的，由审理破产案件的合议庭报请主管院长批准后更换管理人。

第十六条债权人会议根据《企业破产法》）第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，审理破产案件的合议庭应当通知管理人在2 日以内作出书面说明，并且自收到管理人书面说明之日起10 日以内作出是否更换管理人的决定。

第十七条社会中介机构管理人存在《规定》第三十三条规定情形之

一、个人管理人存在《规定》第三十四条规定情形之一的，本院可根据债权人会议的申请或者依职权通行决定更换管理人。

四、附则

第十八条本办法所称的“以上”、“以内”、“届满”、“不少于”、“不低于”，均包括本数。

第十九条本院及各区法院受理的非破产清算案件管理人的指定参照本办法执行。

第二十条本办法从二00 七年九月六日起施行，本院《破产案件清算人选定办法》同时废止。

第二十一条本办法由本院审判委员会负责解释。

篇3：破产管理人能否成为劳动争议中的诉讼主体

破产管理人能否成为劳动争议中的诉讼主体

王怀欣

劳动争议处理实践中，企业宣告破产后劳动者提起确认劳动关系、请求支付经济补偿和工伤保险待遇类案件屡有发生。对于涉及破产企业劳动争议中究竟应当将破产管理人作为当事人，还是把破产企业作为当事人，观点不一，分歧较大。现实中笔者曾遇到这样一起案例：

201*年11月郑某进入某集团公司物业分公司工作，双方没有签订劳动合同。201*年5月30日该集团公司被宣告破产，但部分下属分公司和分厂仍继续经营。 201*年1月4日原告在工作过程中受伤。在申报工伤过程中，郑某与物业分公司因是否存在劳动关系发生争议，郑某于201*年9月7日以物业分公司为被申请人向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系。201*年9月16日郑某又追加集团公司破产管理人为被申请人，并要求确认与破产管理人存在劳动关系。201*年12月8日劳动仲裁委员会作出裁决，确认郑某与物业分公司之间存在事实劳动关系。郑某不服，起诉至人民法院，要求确认其与破产管理人存在劳动关系。破产管理人不服，以与申请人无劳动关系为由也起诉至法院。后经两审终审，中级人民法院判决认定郑某与集团公司破产管理人之间存在劳动关系。

案件虽经两审终审而终结，然而仲裁机构和人民法院对案件中所涉及的几个问题却仍存疑问。一是涉及破产企业的劳动争议中破产管理人能否成为诉讼主体？二是企业的分支机构被吊销营业执照后是否仍具备诉讼主体资格？三是破产管理人能否成为劳动关系的主体？

一种观点认为，根据《民法通则》第45条和第47条规定，企业被吊销营业执照或者依法宣告破产后，企业法人终止。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60条规定 “对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”的规定，在涉及企业破产的劳动争议案件中，应当将破产管理人列为当事人，被吊销执照的企业或者被宣告破产企业，不具备民事诉讼主体地位。因此，案例中的集团公司被宣告破产后，其法人资格终止，且物业分公司的营业执照被吊销，所以应当由破产管理人作为当事人参加仲裁和诉讼活动，并可以破产管理人作为劳动关系的一方主体。

另一种观点认为，营业执照作为企业注册登记的法定证书，只是企业取得营业资格的标志。吊销营业执照作为一种工商行政管理处罚措施，其目的在于停止公司营业，禁止其进行新的经营活动。从这个意义上讲，营业资格与企业的法律人格是相分离的，营业资格的`丧失并不必然导致企业民事主体资格的丧失，而只是导致公司解散与清算程序的启动。企业法人被吊销营业执照后，未经清算前，其民事主体资格仍然存续，在诉讼中仍应以该企业的名义参加诉讼，企业主体资格的取消以企业清算完结并办理注销登记为条件。()因此，在本案中，虽然某物业分公司的营业执照被吊销，但其民事主体资格仍然存在，根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，本案中劳动关系的双方主体可以确定为郑某与物业分公司或者某集团公司。破产管理人作为破产程序中由人民法院临时指定的组织，根据《破产法》第二十五条规定精神，破产管理人在仲裁或诉讼活动中的地位，只是破产企业的诉讼代表，与破产企业是一种代理关系，因此其并不具备诉讼主体资格。同时，由于破产管理人不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位范围，所以不能成为劳动关系的一方主体。

笔者认为，第二种观点符合《中华人民共和国破产法》中对破产管理人和破产企业间关系的界定，也注意到《劳动合同法》中有关用人单位范围的规定，有效避免了破产管理人被确认为劳动关系主体的尴尬。

对于涉及破产企业的案件，特别是涉及劳动者要求确认与破产企业存在劳动关系的案件，仲裁机构和人民法院在具体程序上，可以从几个方面操作：一是在立案审查环节，应当及时向当事人进行必要的法律释明，指导当事人在仲裁申请和诉状中列破产企业为当事人，列破产管理人为诉讼代表人。二是在文书送达环节，文书送达破产管理人或者破产管理人委托的人员即视为送达，不必以破产企业与破产管理人之间签订有委托协议为前提。三是在裁决和判决时，判项中法律责任的承担主体应当确定为破产企业而不能是破产管理人。

篇4：破产程序中的可诉行政行为与诉权配置

破产程序中的可诉行政行为与诉权配置

一、判例简介：原告湖北摩擦材料总厂清算组诉

襄樊市土地局收回土地使用权案

一九九二年九月，湖北摩擦材料总厂经批准在襄樊市征用土地66.55亩，用于轿车配套技术引进改造项目建设，但因境外资方企业破产倒闭，致使合作建设项目失败、土地闲置。后经襄樊市人民政府批准，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政处理决定，决定收回湖北摩擦材料总厂闲置的66.55亩土地使用权。同年六月，襄樊市高新技术开发区土地管理局与湖……

二、问题的提出

破产（bankrupty）程序的性质，理论研究中虽有诉讼事件、非诉讼事件、特殊事件三说之争［2］，但我国破产法作为依特别法开始的特殊程序，其不同之处不仅在于其启动程序＿＿破产申请的提出，须经破产申请人上级主管部门批准，而且基于我国计划经济传统和对破产法功能的扩充，政府参与破产程序的色彩过于浓厚；在破产申请、破产宣告乃至破产终结的整个破产程序中，都直接或间接地渗透有相关行政管理行为，民事破产法律关系与破产行政法律关系相交织，是我国破产程序的一大特色。因此，加强破产程序中行政管理行为的研究，合理配置债权人、债务人和破产管理人的行政诉权，是维护破产程序参加人合法权益，控制和监督破产程序中行政权力的有效途径，对完善我国破产制度和行政诉讼制度也具有重要意义。

三、破产程序中的可诉行政行为分析

本文所称破产程序中的可诉行政行为，指破产行政管理行为和发生在破产程序中的其它行政行为。主要包括以下五类：

（一）政府相关部门对债务人破产申请的批准行为

我国破产法第8条第1款规定“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的意见》第5条第（5）项规定，债务人提出破产申请，应当向人民法院提供“破产企业上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的意见”。可见，债务人的上级主管部门对债务人破产申请批准与否，直接关系到债务人破产申请权的实现和破产程序的启动，具有行政行为的一般特征，属可诉的具体行政行为。

（二）政府相关部门对全民所有制破产企业的整顿决定

我国破产法规定，全民所有制企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对企业进行整顿。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。债权人会议与债务人达成和解协议的，经人民法院认可后公告中止破产程序。企业的整顿由企业的上级主管部门负责主持［3］。

和解与整顿虽然紧密联系在一起，但二者属于两个相对独立的程序。我国破产法规定的整顿在运用范围、条件、程序等方面均不同于公司重整。所谓整顿决定，是指债务人的上级主管部门决定提出整顿申请和在和解协议生效后实施的、以执行和解协议为目的、力求临界破产企业复苏避免企业破产宣告的一系列行政管理行为。

有学者认为，整顿是破产程序之外进行的活动［4］，此观点值得商榷。因为整顿虽以和解生效为前提，但决定提出整顿申请的行为，发生在已开始的破产程序之中；且我国并未采德、日等国和解生效即终结破产程序的立法例［5］，整顿并不必然发生破产程序终结的效力，只是破产程序的中止。因此，提出整顿申请的行为和企业主管部门于破产程序中止后的整顿措施，均属破产程序中的行为。该行为是被申请破产企业上级主管部门依破产法赋予的职权实施的企业破产行政管理行为。

关于整顿决定的可诉性，实务中有不可诉论、部分可诉论和可诉论三种观点。

不可诉论认为，整顿申请的提出虽是被申请破产企业上级主管部门实施的行为，但是否批准整顿申请，取决于被申请破产企业与债权人会议能否达成和解协议、以及人民法院对和解协议认可与否。破产程序中止后的整顿措施，仍受债权人会议和人民法院监督。因为依破产法第20条的规定，企业的整顿情况应定期向债权人会议报告，且遇有破产企业不执行和解协议以及破产法21条、35条规定情形的，人民法院可以裁定终结企业的整顿。因此，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后的整顿措施，均受制于债权人会议和人民法院，并不当然具有行政拘束力和执行力。

部分可诉论认为，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为不具有可诉性，但其在破产程序中止后实施的整顿措施具有可诉性。

可诉论认为，我国破产法虽采用和解申请审查主义，被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为和破产程序中止后实施的整顿措施，虽受制于债权人会议和人民法院，但是整顿申请作为和解的启动条件，对于被申请破产企业仍具有管理意义。换句话说，被申请破产企业能否进行和解，取决于其上级主管部门是否申请整顿。被申请破产企业上级主管部门提出整顿申请的行为，和破产程序中止后以履行和解协议、避免破产宣告为目的、依其单方意志作出的行政整顿措施，具有当然的可诉性。笔者同意可诉论的观点。

（三）政府相关主管部门在破产临界期内对临界破产人实施的行政征收、摊派、处罚及行政强制措施以及对破产人经营权、财产权的处理行为

我国破产程序虽开始于破产申请的受理，但基于我国破产法第35条采英国破产法破产宣告效力溯及主义，规定破产宣告的效力溯及受理破产案件前六个月。因此，政府相关主管部门，于破产案件受理前六个月至破产宣告这一破产临界期间，对临界破产人实施的行政征收、行政处罚、行政强制措施以及其它涉及企业经营权、财产权的行政处置行为，均应属破产程序中的可诉具体行政行为。

（四）破产宣告后的破产救济管理行为

破产救济是破产法规定的、由我国劳动法等社会保障制度保障的、对破产企业职工的善后救济安置措施，是破产程序中的重要制度。它包括劳动债权的预先垫付、待业保险基金的筹集和发放以及待业职工的就业安置、离退休职工养老保险等内容。劳动债权主要指破产企业所欠职工工资。依国务院《国有企业职工待业保险规定》等相关规范性文件规定，待业保险基金来源于企业缴纳的待业保险费及其利息收入和财政补贴，主要用于支付待业救济金和职工待业期间的医疗费、丧葬补助，职工供养的直系亲属的抚恤、救济，待业职工转业训练等费用。待业及养老保险、职业介绍、就业训练由劳动行政主管部门统一行使管理权。

（五）政府监察部门和审计机关的破产监察审计管理行为

依我国破产法和审计法的规定，政府监察部门和审计机关应于企业宣告破产后，对破产企业实施监察、审计，查明破产责任。企业法定代表人和企业上级主管部门负责人对破产负有主要责任的，应依法予追究。如审计法规定，对拒绝提供有关文件、帐簿、凭证、报表等材料，弄虚作假、打击报复审计人员、拒不执行审计结论和决定，审计机关可给予警告处罚并可处以罚款。破产程序中的这些行政行为都是可诉的，但由谁来行使诉权，则取决于各破产参加人的法律地位和相互关系以及其与某一具体行政法律关系的联系。

四、破产程序参加人在破产行政法律关系中的地位及诉权配置

破产参加人有广义和狭义两种不同的理解。广义的破产参加人指依法定事由参加到破产程序中来的债务人、债权人、破产管理人以及人民法院

和相关行政主管部门。狭义的破产参加人指破产当事人即破产人、破产管理人、债权人。本文对破产参加人的讨论仅限于狭义的范畴。法律关系是一般法理概念，指以特定法律为根据、产生于具体事件的、两个或者多个法律主体之间的法律上的关系［6］。破产行政法律关系是破产行政主体与破产行政相对人之间形成的行政法上的权利义务关系，在本文中也包括发生在破产程序中、与破产参加人存在利害关系的其它一般行政法律关系。前面已谈到的五类可诉行政行为均属破产行政法律关系。

（一）破产人的行政法律关系地位

破产人在破产程序中的不同阶段，其称谓和民事法律关系主体地位是不同的。破产申请提出以前其是债务人；提出破产申请后则是破产申请人或是被申请破产人；法院受理破产案件后至破产宣告前，其属临界破产人，又称准破产人，直至破产宣告，其才是名符其实的破产人。但破产人在破产行政法律关系中的主体地位则是完全一致的，即无论法律关系的内容如何变化，破产人都只能是行政法律关系的相对人。破产人的行政相对人地位取决于其民事主体资格是否有效独立存在。人民法院受理破产案件前，破产人无论是作为债务人、还是破产申请人，其民事主体资格是独立的、完整的，是当然的行政管理相对人。破产宣告以后，破产人的民事权利能力和行为能力虽受到一定限制，如对个别债权人的清偿无效、破产申请的撤回禁止等，但其作为独立的民事主体地位依然存在，其行政法律关系相对人地位也不应被排斥。就是说，相关行政主管部门并不因破产案件的受理而停止对破产人的行政管理。

对破产人行政相对人地位的真正挑战，不是破产受理而是破产宣告。破产宣告对破产人民事主体地位的效力，主要有法人性质变更说、法人消灭说、拟制存续说等观点［6］。笔者以为，事实上，法人并不因破产宣告立即消亡，就象法官对刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑执行一样。法人消亡应以破产终结，法人依法注销登记为标志。破产宣告的效力仅在于使原法人变成了以清算为目的的破产人，其虽已不能参加一般行政法律关系，但至少，其仍是破产审计行政法律关系的相对人。

（二）对破产管理人行政相对人地位的确认

关于破产管理人民事法律关系地位，理论研究中主要有代理说和职务说两大学派［8］。

代理学派又有破产人代理说、债权人代理说、破产财团代理说、以及破产人和债权人共同代理说等观点。破产人代理说认为，破产程序的实质为清算程序，破产管理人类似于公司清算人，破产宣告并不剥夺破产人对其财产的所有权，破产人只是暂时丧失对破产财团的管理处分权。破产管理人依据法律规定管理处分破产财团，只能以破产人而非自己的名义为法律行为，在有关破产财团的诉讼程序中，破产管理人也只能以破产人的`法定代理人身份参加诉讼。债权人代理说则认为，破产宣告后，债权人取得对破产财团的排他性受偿质权。破产管理人代表债权人行使质权，并依据法律规定无需债权人特别授权行使破产撤销权。共同代理说认为破产管理人在管理和处分破产财团时，既是破产人的法定代理人，同时又是债权人的法定代理人。破产财团代理说以破产财团人格化为基础，认为破产财团在破产程序中，仅为债权人的利益而存在，表现为集合体，取得破产程序主体地位，破产管理人实为破产财团的代理人。

职务学派认为，破产程序为概括的强制执行程序，破产管理人是法院选任的负责破产财团管理和处分的具有公吏性质的执行机关，日本学者多持此观点［9］。我国多数学者认为，破产管理人为破产企业的法定代表人［10］。

笔者以为，行政相对人是处于被管理地位的当事人［11］。首先，破产管理人不具有公权机关的性质，职务学派的观点不可取。其次，在我国民事法律理论与实务上，破产财产不具有法人或非法人团体主体地位，为破产清算的客体。破产管理人也不是破产人或债权人的代理人或代表人。我国破产法规定，破产管理人以自己名义从事必要的民事活动和破产清算并参加诉讼，表明破产管理人具有独立的民事法律主体地位。因此，破产管理人可以成为海关、工商、技术监督等行政法律关系的相对人。

（三）债权人会议的行政法律关系主体地位

破产程序中的债权人是指经债权申报登记参加到债权人会议中来的当事人。关于债权人会议的性质，有学者认为，其并非权利主体或非法人团体，不具有诉讼能力［12］。也有学者认为［13］，债权人会议是债权人团体的机关组织，是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。笔者同意后一种观点，因为在有多个债权人的情况下，破产程序不调整个别债权人的清偿请求，债权人会议就成为债权人参加破产程序表达意思、行使权利的基本形式。债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力，其虽不是民法上的权利主体，不能从事民事活动，也不具有民事诉讼能力，但其是破产程序中成立和解的一方当事人，是对破产管理人实施监督的专门机构。因此，其虽不是当然的破产行政法律关系的相对人，但其显然是破产行政法律关系的利害关系人，理论上应取得破产行政诉讼法律关系原告或第三人主体地位。

（四）破产程序参加人的诉权配置

破产程序是概括的执行程序，本无诉讼可言，应不发生诉权及其配置问题。但前面已经论及，我国破产程序的一个显著特点，就是政府行政管理行为的太多介入。而且介入的这些行政行为并非没有争议，并非不具有可诉性，也并非是人民法院全部都能在破产程序框架内予以处理的。因此，破产程序中的行政诉讼已在所难免，司法实践中亦有较多案例出现，如前所举判例既是。这就出现了诉权及其配置问题。笔者认为，破产行政诉讼的诉权配置，既应遵循行政诉讼一般原理和行政诉讼法律具体规定，同时还要兼顾破产行政法律关系和破产程序特点。舍此不能构筑科学的破产行政诉讼法律关系。受理破产案件前六个月至破产宣告以前有关临界破产人的可诉行政行为，临界破产人享有当然诉权；其中，涉及财产权的可诉行政行为，破产宣告后成立的破产管理人、债权人会议，其分别作为法定破产撤销权人和破产财团受偿质权人，于法定期限内亦应享有诉权。除破产救济管理行为的诉权应由相关权利人主张外，破产宣告至破产终结的所有行政行为，债权人会议、破产管理人均应享有诉权。

五、归论

在原告湖北摩擦材料总厂清算组诉被告襄樊市土地局收回土地使用权一案中，法院的处理显然是正确的。同时笔者也认为，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料总厂有效送达了收回土地使用权的处理决定书，原告湖北摩擦材料总厂清算组于法定期限内对该行政行为应享有诉权。

注释

［1］详见湖北省襄樊市中级人民法院（2001）襄中行初字第74号行政诉讼案

［2］刘清波《破产法新论》，（台）东华书局1984年版第5页；陆荣宗《破产法》，（台）三民书局1986年版第10页

［3］《中华人民共和国企业破产法（试行）》第17＿20条

［4］梁慧星主编，邹海林蓍《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社第171页

［5］详见德国破产法第190条；日本破产法第324条

［6］（德）哈特穆特.毛雷尔著《行政法学总论》，高家伟译，第163页

［7］同［4］第204页

［8］同［4］第203页

［9］同［2］第247页

［10］柯善芳著《破产法概论》广东高等教育出版社1988年版第144页；王晓同著《试论破产清算组的法律地位》，载《西北政法学院学报》1988年第4期

［11］熊文钊著《现代行政法原理》，法律出版社第231页

［12］陆宗荣《破产法》，（台）三民书局1986年版第17页

［13］曹思源《企业破产法指南》，经济出版社1988年版第90页

篇5：执行程序中租赁权的认定与处理

执行程序中租赁权的认定与处理

刘贵祥

租赁权作为一种特殊的债权，受到了“物权化”的特殊保护。这既是各国立法的通例，也是学界的共识。优先保护租赁权的根本原因是保护弱者，但是其法律技术基础在于其“公示性”，但是我国立法对租赁权的公示性并无明确规定。执行程序中正确地认定与处理租赁权，对于贯彻特殊保护租赁权的立法政策，平衡相关主体的权益，保证执行工作的顺利开展具有重要的意义。

一、执行程序中对于租赁权的认定

1.承租人基于租赁合同的两种权利

基于租赁合同，承租人主要享有两种权利。一是依据租赁合同，要求出租人按照约定的标准交付租赁物的权利；二是占有租赁物后，对于租赁物占有使用的权利。我国立法对此并未明确予以区分，但这两种权利的性质并不相同。前一种是纯粹债权性的权利，适用债权的相对性及平等原则；后一种权利具备“占有”这一公示性表征，会产生“物权化”与特殊保护的问题，才是真正意义上的租赁权。

2.以公示为表征的租赁权

租赁权需要公示，不仅是学界共识，也为各国立法所要求。但是对于公示的方式，各国规定并不一致。如德国与我国台湾地区要求占有；日本、法国、瑞士等国家要求租赁权进行登记。

值得注意的是我国台湾地区租赁权公示制度的变迁。台湾“民法”原来规定“租赁物的交付产生对抗效力”。学界批评该规定不足以保护买受人的权益，还可能出现当事人作假妨碍强制执行的漏洞。台湾修订“债编”，就租赁权的成立增加了“承租人占有中”的要件，强化了租赁权的公示性。但是学者对此仍不满意，认为租赁权的公示是否足够，应否采取租赁登记制，仍有进一步观察理论实务发展之余地。

我国大陆立法未明确租赁权的公示性要求，但是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》强调了占有对于租赁的意义。该司法解释第六条规定，就同一房屋存在多份有效租赁合同，承租人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人。该规定明确了占有人在一物多租情况下的优先权，其关于“占有”的强调对于租赁权的认定具有重要参照价值。

3.执行程序中对于租赁权的认定

执行程序中应对合同法第二百二十九条作限缩解释，将租赁权的成立限制于占有租赁物之后，以“占有”作为认定租赁权成立与否的标准。主要理由如下：

第一，符合租赁权特殊保护制度的立法目的。租赁权的特殊保护主要表现为“买卖不破租赁”、“承租人的优先购买权”两种制度。“买卖不破租赁”的主要立法目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为导致承租人被迫放弃耕地（土地租赁），或者搬离租赁物（房屋租赁），危及租赁人基本的生存权或居住权。在承租人尚未占有租赁物时，承租人对于租赁物的依赖尚未建立，履行买卖合同并不危及承租人的上述权利。“承租人优先购买权”的主要立法目的在于减少物上权利主体的数量，便利物之流转，发挥物之效用。如果没有对于租赁物的占有，就不存在适用优先购买权制度的必要。

第二，以占有作为认定租赁权成立的标准，能够保护交易安全，防止不特定第三人的权利受到侵害。众所周知，物权的对抗性来自于其公示产生的公信力。比如，登记后的抵押权能够对抗抵押物的受让人，如果允许未办理登记的抵押合同对抗抵押物的买受人，那将极大危及交易安全。这种风险不仅会大大增加买受人在交易前的调查成本，甚至导致交易失败。久而久之，市场通过交易优化资源配置的功能丧失，经济发展与社会进步将陷入停滞。

第三，以占有作为认定租赁权成立的标准，能够防止恶意规避执行行为的发生。我国当前社会诚信程度不足，当事人规避执行情况严重，虚假租赁就是一个典型表现。如果不将“占有”作为认定租赁权的标准，而将全部租赁合同给予“物权化”保护，将会给不法者任意虚构租赁合同、逃避执行大开方便之门，生效法律文书确定的权利将完全失去保障。

二、执行程序中对于租赁权的具体处理

执行程序主要在拍卖租赁物时涉及租赁权的处理问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，司法拍卖对于担保物权采用涤除主义；对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义。因此，在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。相对于上述情形，执行程序更需要讨论的是租赁与抵押、租赁与查封竞合时的处理，分述如下：

1.租赁与抵押并存时的处理

对于租赁与抵押共存时的处理，物权法第一百九十条有明确规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。适用该法条需要注意如下两点：

第一，需要正确认定租赁权与抵押权发生对抗效力的时间点。但是如上所述，租赁权的成立以占有为条件，所以判断租赁权产生对抗性的时间点为“占有时”。就抵押权来说，本法条后半段将能够对抗租赁权的范围限制于“已经登记”的抵押权，所以判断抵押权产生对抗性的'时间点为“登记时”。

第二，该法条所讲的对抗性，仅指抵押权与租赁权之间，并未涉及抵押权人与抵押人、租赁权人与出租人之间的权利义务关系。对于后述两对关系来说，还是要受双方合同的约束。即，在抵押在前的情况下，租赁权人虽然不能对抗抵押权人，但是其可以依据合同要求出租人承担违约责任；同理，成立在后的抵押权人也可基于抵押合同向抵押人主张权利。

2.查封物上租赁的处理

篇6：工伤认定中工作时间与工作场所的判断

工伤认定中工作时间与工作场所的判断

陈莉

案情

201*年11月10日，张正其经人介绍到原告成都市市政工程（集团）有限责任公司（下称市政公司）承建的重庆市荣昌县广顺街道污水处理工程工地上从事守工地材料和指挥过往车辆通行工作。201*年11月24日下午，负责组织、安排工人挖孔桩的杨中金给了第三人10元钱，让其骑摩托车去买饮用水。张正其买水后返回工地的路上摔倒受伤，被送往重庆永荣矿业有限公司总医院治疗，经诊断为：1.右肩锁关节脱位；2.右桡骨小头骨折。201*年9月19日，第三人向被告重庆市荣昌县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于201*年10月9日向原告发出《工伤认定举证通知书》，对第三人受伤的事实进行了调查取证，并于同年11月8日作出《认定工伤决定书》（荣人社伤险认决字【201*】1830号），认定第三人201*年11月24日右肩部、右小臂受伤属于因工负伤，并送达了原告及第三人。市政公司认为重庆市荣昌县人力资源和社会保障局做出的《认定工伤决定书》认定事实错误，程序违法，将其诉至重庆市荣昌县人民法院，要求撤销该认定。

裁判

重庆市荣昌县人民法院经审理认为，第一，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告重庆市荣昌县人力资源和社会保障局作为县级劳动保障行政部门，依法具有对本辖区内的企业职工受伤是否构成工伤进行认定的法定职责。第二，事实依据方面：1.（201*）荣法民初字第01002号民事判决书以及（201*）渝五中法民终字第2914号民事判决书确认了第三人张正其与原告成都市市政工程（集团）有限责任公司存在劳动关系；2.根据被告所作的调查笔录及原告提供的张正其受伤过程事实的说明，足以证明第三人系骑摩托车外出为工地工人买水时摔倒受伤。第三，第三人于201*年9月19日向被告提交了工伤认定申请及相关的证据材料，被告于201*年9月26日受理，其后向原告发出《工伤认定举证通知书》，并对第三人受伤的事实进行了调查取证，于201*年11月8日作出《认定工伤决定书》（荣人社伤险认决字【201*】1830号），并向双方进行了送达，并不违反法律规定的程序。综上，被告作出的《认定工伤决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规准确，程序合法。

荣昌法院判决：驳回原告成都市市政工程（集团）有限责任公司要求撤销被告荣昌县人力资源和社会保障局作出的荣人社伤险认决字【201*】1830号认定工伤决定书的诉讼请求。

一审宣判后，原告成都市市政工程（集团）有限责任公司不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。

重庆市第五中级人民法院经审理认为，被上诉人重庆市荣昌县人力资源和社会保障局作出的工伤认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审法院判驳回上诉人的诉请并无不当，上诉人提出的`上诉理由于法无据，均不能成立。

重庆第五中院判决：驳回上诉，维持原判。

评析

本案争议的焦点在于第三人外出买水受伤是否是在工作时间和工作场所内，且关键在于是否是因工作原因受伤。

“工作时间”包括法律及单位制度下的标准工作时间和临时性工作时间以及不定时工作制下的不定时工作时间。不能简单地理解为劳动时间，而应包括上下班途中时间、加班时间（包括自愿加班时间）、临时接受工作任务时间、因公出差期间、非法延长的工作时间等。()而“工作场所”不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所，具体包括围墙内所有场所、指派外出工作场所及路线、上下班路线等。“因工作原因受到事故伤害”，既包括职工在工作时间和工作场所内因从事生产经营活动直接导致的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于本单位不安全因素造成的意外伤害。

具体到本案中，尽管第三人的工作职责是守工地、指挥车辆通行，但其受工地上组织挖孔桩的杨中金的指派，外出为工地上工人买饮用水，是为公司正常运转而从事的行为，故第三人外出买水受伤应为因工作原因受伤。而其受伤时间在正常的工作时间内，且外出买水受伤的地点为其工作场所的自然延伸，故其外出买水受伤属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤。第三人作为原告职工，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，因此被告在认定工伤决定书中根据上述规定认定第三人受伤应当认定为工伤。

篇7：生活中的有与无

生活中的有与无

自然万物呈现自己的方式是用天言,而人类呈现自己的方式却是天言人言兼用,这是人所以比其他生物高贵优越的`重要属性之一.“有”与“无”是人言中两个重要的语词,是人类意识对一切“在者”的最高度抽象.因此它们又是概念.而作为概念,我们知道,它总是与人类语言之外的客观对象形成一种对应关系,不管这种对应是具体的物的对应,还是抽象的类的对应.

作者：熊华勇作者单位：刊名：福建文学英文刊名：FUJIAN LITERATURE 年，卷(期)：2003 “”(6) 分类号：关键词：