中国证券市场建立券商保险制度的构想

时间:2022-11-26 22:24:48 作者:lazysillyg 综合材料 收藏本文 下载本文

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篇1:中国证券市场建立券商保险制度的构想

中国证券市场建立券商保险制度的构想

所谓券商保险制度,是指通过建立券商保险机构及保险基金,防止由于券商因过失行为或经营不善或因券商之间相互兼并造成利益损害,从而保障整个证券市场乃至国家整体经济的正常运行和健康发展而建立起来的一种保险制度。

在我国适时推出券商保险制度有利于券商保险机构发挥其独特的职能,促进我国证券市场稳步健康发展,并能起到转嫁券商职业风险,保护客户合法权益的作用。

一、建立券商保险制度的必要性

1、健全风险防范机制的必要

我国证券市场虽然已走过了的风雨历程,但与西方发达国家有几十年甚至上百年证券市场的发展历史,无论是规模、风险防范、监督管理等方面相比还相差甚远,可以说我国证券市场还是一个未成熟的市场,其系统性和非系统性风险较大,因此,券商面临的风险也较大。这些风险隐患集中体现在两个方面:其一是质量低下,不良资产比例高,高风险资产投资占总资产的比例较高;其二违规经营承担了过多的经营风险和法律风险。在高风险的证券市场,如果没有相应的风险控制和风险管理措施,一旦出现券商破产倒闭,势必引起连锁反应,波及整个证券市场。而通过券商保险制度,可以防患于未然,在最大限度内有效地防范风险和减少危害。

2、建立和健全约束机制的必要

目前,我国大部分的证券商已经普遍引入了以有限责任为核心的公司制度,但是,一方面由于中国的证券机构的股权结构普遍比较分散,大股东的约束力较弱,一些证券机构以向股东贷款的方式返还了股本金,从而等于“买回”了公司的完全经营权和控制权。因此,在一定意义上我国的证券机构存在着所有权结构单一化的倾向,参与市场的主体大多以国有资产为主要股份,但其中的产权关系不明确,所有者的权益被架空再加之很多券商缺乏完善的内部风险控制和风险管理制度,往往是一、两个人说了算,没有一整套机制对经营者和操盘者进行有效的约束,从而导致经营者因利益驱使形成权力硬化的失衡结构,往往是整个业务的决策,前台交易与后台结算由一、两个人独立完成,由于资金是公有的。一旦操作失误,损失由国家承担,而一日盈利,个人可以得到极大好处,这种奖惩制度上的盈亏不对称势必会使券商更倾向于冒险,过分追求风险收益。另一方面,我国的证券市场只发展了10年,可以说证券业还是一个年轻的行业,正因为如此,我国证券从业人员多较年轻,决策人员及操盘者的经验不够丰富,容易义气用事,走“过激路线”。这样一来,就更容易助长券商的“赌性”。在这种情况下,从外部对证券商的不合理行为进行一定的约束和规范就显得相当有必要。

3、建立和健全券商退出机制的必要

目前,我国证券市场正处于发展成熟阶段,有关政策法规还不健全,市场波动性较大,证券商不可避免地面临较大的经营风险。我国证券市场中各券商在资金实力、投资水平、从业人员素质、管理水平各方面良莠不齐,这样便会使得一些很多管理水平低、人员素质低、服务质量差的券商在激烈的竞争中将进一步被淘汰。随着我国证券市场的进一步发展,随着我国国有企业购并重组的进一步深化,将诞生越来越多的.国有企业“航空母舰”,这就要求证券商的资金实力、业务规模、服务水平等提高到相应水平,可以预见,在今后的几年内,我国证券市场中的许多中小型券商将面临被重组、兼并、破产、倒闭的残酷现实。如果证券商被宣布破产退出市场,不仅给客户造成损失,而且会影响证券市场的信用,甚至可能会对整个经济形成强烈冲击。建立券商保险制度,不仅为合理解决券商的市场的中场退出问题消除障碍,而且也确保了投资者、广大客户的利益以及维护整个证券市场的稳定。

4、保护客户合法权益的必要

证券投资者对证券交易过程的安全性和保障性具有很高的要求,都希望自己委托买卖的券商为其带来较高的收益,当券商因过失行为造成客户利益损失时,亦希望及时得到赔偿。但在证券赔偿纠纷中,证券投资者利益常常不能得到保障。而券商保险制度则由资金雄厚的券商保险机构承担了证券商因过失行为造成客户利益损失应负的赔偿责任,将使投资者在受意外损失时能充分迅速地得到补偿,避免了不必要的法律纠纷。

二、建立券商保险制度的构想

世界上一些国家和地区已建立了券商保险制度,并产生了良好的效果,为我国建立券商保险制度提供了可借鉴的依据。例如,美国在1970年制定的《证券投资保护法》中规定,设立证券投资者保护协会(简称SIPC)。要求所有在证券交易所注册的投资银行都必须成为该协会的会员,并按照经营毛利的千分之五缴纳会费,以建立保险基金,用于投资银行财务困难或破产时的债务清偿。香港的《证券管理条例》也规定,在证券事务监察委员会下设赔偿专门委员会,要求各证券经纪、会员商号缴纳2500美元的现金建立赔偿基金,以备破产或无力偿还债务时的债务清偿。由此可见,券商保险制度已经成为许多国家或地区证券市场体制中不可缺少的重要环节。根据国外经验,再加上我国目前的实际情况,对我国券商保险制度的建立可作以下几个方面的构想:

1、组织机构上。必须建立一个专门的、非盈利性的券商保险机构。世界各国和各地区券商保险机构的设置一般有三种情况。第一,直接属于证券交易所或直接由交易所进行管理。第二,直接隶属于国家证券监管机构。第三,相对独立于证券交易所和证券监管机构。根据我国实际情况,可将券商保险机构隶属于中国证监会,即在中国证监会下设立负责全国券商保险事务的券商保险部(或称券商保险委员会)。这样,既可避免证券市场的多头管理,又有利于维护证监会的权威。

2、保险范围上。对所有在上海证券交易所和深圳证券交易所注册登记从事证券买卖业务的会员实行强制保险,这样,既可体现各证券商公平合理竞争,又能扩大承保面,符合保险人大数法则。

3、保险费的收缴上。券商保险基金的收缴和赔付应实行全国统一核算,基金的构成一般而言就是各证券交易所登记的会员所缴纳的保险费。考虑到现状,券商保险基金应实行固定费率和有上下限额制的浮动费率相结合的保费收取方法。即,首先按照各券商的年营业额(交易额)的多少等例收取一笔固定保费,其次,券商保险机构对证券商根据经营环境、经营管理、人员素质、风险控制、资产负债状况、清偿能力和盈利能力等各项指标进行综合评估,确定其承担风险大小并分成若干个等级,按每一券商所承担的风险大小分成若干个等级,对不同等级确定不同的浮动费率计收浮动费率。

4、保险责任上。券商保险的责任包括两个方面,一是承担券商因经营不善导致倒闭和破产造成客户利益损失,代券商负责清偿所欠券商客户的债务;是承担券商因过失行为导致客户利益损失而应付的赔偿责任。这两项保险责任其赔付依据是法院的判决书和有关当局的判决书。

5、保险费率上。考虑到我国证券交易佣金偏高的实际,我国券商保险应实行低费率、低保额,每年收支略有结余的原则。

除了以上几个方面之外,还有很多方面都有等构想,我们可以借鉴国外成熟证券市场的经验并结合我国的实际做出具体设计,同时在证券市场的发展中不断得到验证,不断改进。随着我

国对外开放的进一步深入扩大和加入世贸组织的日益临近,我国证券业将面临巨大的挑战,为了与国际接轨,培养和提高我国券商的国际竞争力,并在与外国证券公司的竞争中立于不败之地,我国应当尽早建立券商保险制度。

作者:张焕英 来源:《新金融》

篇2:建立实习工伤保险制度的构想

建立实习工伤保险制度的构想

叶国平

随着高校教育和职校教育的大力发展,实习生在实习期间受伤的案件大量发生,而与之伴随的各种问题也接踵而至,由于我国现行法律法规实习生在工作中遇工伤或患职业病的处理的规定不完善,不仅给受到侵害的顶岗实习学生维护自身权益增加了困难,给学校和实习单位造成压力,也给执法和司法机关带来困惑寻求解决顶岗实习生工伤处理的有效途径,完善立法,构建科学的实习生工伤制度十分必要。

一、我国有关实习工伤处理的立法现状

(一)现行有关实习工伤处理的法律规范立法级别较低、涉及面窄

我国调整劳动关系的基础法律《劳动法》、《 劳动合同法》,调整教育关系的基础法律《教育法职业教育法》等法律规范对顶岗实习工伤处理均无任何规定;【1】《侵权责任法》仅规定限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构应当承担过错责任;未规定具有限制民事行为能力及完全民事行为能力的学生通过学校组织参加实习受到伤害如何处理;《国务院工伤保险条例》规定用人单位应为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费,但对顶岗实习生是否适用该条例未作出任何界定。可见,现行国家法律、行政法规对实习的工伤处理均无过多规定。

(二)现行规定将实习工伤纠纷案件作为民事侵权案件处理

《中等职业学校学生实习管理办法》首次对实习生在实习中受到伤害的处理做出规定,但并未对实习中的学生受到伤害的处理做出针对性的规定。按照学生伤害事故处理办法,学生伤害事故的责任,应当根据学校学生或者其他相关当事人的行为的过错程度及过错行为与损害后果之间的因果关系确定赔偿责任的承担。可见,国家两部委的规章对顶岗实习工伤的处理是按照民事侵权进行的【2】。

二、法院将此类案件作为侵权案审理的缺陷

普通劳动者在遇工伤事故或患职业病时,可通过工伤保险体系处理;而由于实习不属于我国现行劳动法的调整范围,实习生在实习单位遇工伤或患职业病而发生纠纷时,不能按工伤保险的救济途径处理,只能作为民事侵权处理。民事侵权处理与工伤保险的救济相比有诸多不同,不利于顶岗实习生权益的保护,给学校、实习单位造成较大的压力。

(一) 救济途径不同

将实习工伤作为民事侵权处理,在发生纠纷时只能提起民事诉讼 而如果按照工伤保险程序处理,实习生与用人单位发生工伤待遇方面的纠纷时应通过劳动仲裁;各主体对劳动行政部门的工伤认定结论单位缴费费率工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇等不服的,均按行政复议或行政诉讼处理民事诉讼与劳动仲裁相比,劳动仲裁更有利于顶岗实习生的权利维护。就费用而言,劳动仲裁不需要支付仲裁费用,不服仲裁后提起的诉讼也仅需缴纳元的劳动争议诉讼费;而按侵权纠纷向法院提出人身伤害赔偿诉讼则需要按照法院的收费标准收费,成本较高。并且,劳动仲裁主要由用人单位承担举证责任;而人身损害赔偿民事诉讼则遵循谁主张谁举证的一般举证责任,实习生作为原告在诉讼中,需要举证证明学校实习单位及其他有关主体的过错,这对于实习生来说一种诉讼负担而风险难度较大。

【3】而行政复议或行政诉讼的程序设置都是按照倾向于保护行政相对人的宗旨设置的,有利于学生和学校用人单位维权。

(二)鉴定部门不同。

学生伤害事故处理办法 规定对受伤害学生的伤残程度存在争议的,可以委托当地具有相应鉴定资格的医院或者有关机构依据国家的人体伤残标准进行鉴定;工伤保险条例规定工伤认定鉴定部门为统筹地区社会保险行政部门。

(三)归责原则不同。

将实习工伤作为民事侵权处理,各主体承担责任的.归责原则是过错原则,实习生可能会因为过错而承担一定的责任。而如果按照工伤处理,则工伤保险基金和实习单位的赔偿遵循无过错原则,有利于保护实习生的权益【4】。

(四)责任承担主体不同。

将实习工伤作为民事侵权处理,学校、用人单位、实习生及其他对伤害的发生有过错的主体须按过错分担责任。【5】如果工伤造成的赔偿数额较大,会给责任主体形成较大的经济压力,实习生获得赔偿金的难度也较大。如果适用工伤保险制度,仅需要缴纳少量的工伤保险费用,由工伤保险基金承担各种赔偿费用,实习生获得工伤赔偿金可以得到充分保障。

(五)赔偿标准范围不同。

《学生伤害事故处理办法》规定学生伤害事故赔偿的范围与标准与按《工伤保险条例》计算的赔偿范围和标准有诸多不同。

三、具体制度的构建设想

笔者建议尽快出台行政法规或规章,统一规定实习生的工伤保险处理方法,将实习生工伤纳入国家工伤保险制度中,对工伤鉴定、救济途径程序、设置赔偿主体等均遵照工伤保险条例处理,并针对实习生的特殊情况进行变通规定内容:

具体而言包括以下几个方面:

(一)实习工伤保险的保险费缴费主体。从可操作性角度看,仍应由用人单位统一向工伤保险机构缴纳工伤保险费,但考虑到实习生的特殊情况,允许用人单位仅购买工伤保险,而不要求购买全部的五险一金。

(二)实习工伤保险的赔偿方法和标准。《工伤保险条例》规定的赔偿方式是按职工伤残及死亡的不同情况而确定的,有些情况并不宜适用于实习生。()比如,工伤保险条例规定,职工因工致残被鉴定为一至六级伤残无法工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,并由用人单位按照规定继续为其缴纳应缴纳的各项社会保险费由于实习生并未与用人单位订立正式劳动合同,本身并无为实习生缴纳全部社会保险费的义务,该条对于用人单位来说,履行时间过长、负担过重;再如,《工伤保险条例》规定职工因工伤致残的,需以本人工资为基数支付一次性伤残补助金,而实习生的工资一般较低,所计算出的伤残补助金数额较低因此,建议借鉴或参照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法中的计算方法由工伤保险基金给予工伤实习生一次性赔偿。

(三)不缴岗实习工伤保险费的处理。《社会保险法》第41条规定,职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。这条在实习中应作变通处理,即用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,应由用人单位和学校按照不同情况承担支付工伤保险赔偿金。用人单位和学校不支付的,从工伤保险基金中先行支付,工伤保险基金支付后可向用人单位和学校追偿。对于用人单位和学校的分担工伤保险赔偿金的方式,应按实习单位与学校之间不同的关系分别处理:如实习单位与学校是联合办学关系,此时两者的关系最密切,在责任承担方面可考虑承担连带责任;【6】如两者不存在联合办学关系,仅是由学校组织学生到实习单位进行实习的一般合作关系,在这种情况下,学校对于实习单位的遴选和监督是有一定主动权的,如果由于学校选择了不具备相应资格的实习单位或疏于监督等过错行为造成工伤保险费用未及时缴纳,学校应按其过错承担相应的责任,其余责任由用人单位承担;在学生自行选择实习单位的情况下,学校对实习单位的控制力较弱,学校不承担责任。

篇3:中国环境污染责任保险制度构想

中国环境污染责任保险制度构想

摘要:环境污染责任保险(Enviromental Pollution liabillty Insurance)目前尚无统一定义.根据保险法基本原理,它是基于环境污染赔偿责任的一种商业保险行为.在环境污染责任保险法律关系中,存在三方当事人,即排污单位(投保人,也是被保险人)、保险人(保险公司)和第三人.排污单位因为污染事故等原因给第三人造成损害(包括人身伤害、财产损失以及环境损害)时,依法应当承担赔偿责任.这种赔偿责任有时可能巨大,甚至排污单位可能无力承担.作 者:别涛    王彬  作者单位:国家环境保护总局政策法规司 期 刊:环境保护  PKUCSSCI  Journal:ENVIRONMENTAL PROTECTION 年,卷(期):2006, (22) 分类号:X3 

篇4:中国建立医师责任保险制度初探

中国建立医师责任保险制度初探

[摘要]  作者在卫生部学习期间发现我国当前的医患关系空前紧张,医师和患者的权益保护需要引进或开发新的解决机制――医师责任保险。作者在文中对医师责任、医师责任保险的概念作了阐述,进而对建立医师责任保险制度的必要性、途径和几个主要问题作了初步的考虑和分析,并提出尝试性的建议。以为将来的研究奠定基本的理论性基础。

[关键词]  专家责任  医师责任  医师责任……

导言

生命健康权为一个自然人最基本的生存权利,当人们有了疾病往往求助于医师,若是因为医师的过失行为,违反其业务上应尽的责任而没有履行救死扶伤的义务,反而直接或间接导致了患者的身体和精神损伤乃至剥夺了患者的生命,那么,患者的权利就呼唤着法律和制度的保护和救济。

然而,医学是一个具有高度专业性、侵袭性和高度风险性的科学,人类自身组织器官、疾病发生的原因研究都具有未知性,人类个体的组织器官存在差异性,以致医师在当前的科学水平和技术条件下是死了最为积极的医疗行为,仍不可能保证总能达到预期的治疗结果。有时候当病人达不到治疗期望时,就会向医院或者医师提出赔偿要求,无论要求是否合理,得不到满足时往往会产生医疗纠纷乃至恶性事件的发生。

近年来医疗纠纷的发生显著增加,据中国医师协会对114家医院进行调查,近3年平均每家医院发生医疗纠纷66起,发生打砸医院事件5.42件,打伤医师5人;平均每起医疗纠纷赔付金额为10.81万元,单起医疗纠纷最高赔付总金额为92万元。湖北省发生一起龙凤胎脑瘫患儿诉医院护理不负责案,医院被判赔286万元,更是令国内所有的医院和医务人员震惊。从某种角度上说,医方和患方都是医疗行为的受害者。如何能使受害者的权利得到切实保护和救济,同时又使医师的不可避免的职业风险得到合理的转移,以解决日渐突出的医疗纠纷问题,使我们不得不在原有的解决机制的基础上探求新的方式和途径。

一、医师责任保险制度的含义

什么是医师责任

要了解此概念,我们首先要了解专家责任的概念。我们所说的专家,是指具有专业知识或技能,得到执业许可或资格证书,并向顾客或者当事人提供专门服务的人。依此标准,专家及其执业活动一般都具备以下四个特征:(1)受过国家所认可的某一方面的专门职业教育和训练(如高等学校的医学、法学教育);(2)具有由国家的专门管理部门或者有关行业协会所颁发的从业执照(如律师的执业证书、注册会计师证书);(3)他们以其专业知识和执照向社会上的当事人或者顾客提供智力性的专业服务,并从中收取报酬或者其他类似的回报;(4)与其所服务的对象即顾客和当事人之间,存在特别的信赖关系。

在我国目前阶段,专家主要包括(1)律师;(2)医师(医生、护士、在医疗部门从事技术工作的其他专门人员);(3)注册会计师;(4)建筑师;(5)公证人;等等。

专家责任(professional  responsibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程(执业)中给他人造成损害所应承担的民事责任。

至此我们可以得出结论,医师责任是一种专家责任。

从法理的角度说,医师所实施的医疗行为是一种民事法律行为,具有民事法律行为的一般特征,即以意思表示为要素、能产生行为人预期的法律后果、合法性等。但是在法律上作为平等主体的一方当事人――医师,因其受过国家所认可的专门的医学教育,具有医学的知识和技能,与另一方当事人――包括患者与健康者(如要求医疗美容健康者),因专业知识的严重不均等,信息的严重不对称,造成了事实上的不平等。患者在法律上本应当平等的医患关系中实质上处于了弱势地位,依“公平”的理念,医师对其实施医疗行为的过程中因过失行为(Negligent  Acts)、错误(Errors)或疏漏(Omission)或业务错失(Malpractice)致接受医疗方遭受损害,除因属职务行为而由所在医疗机构进行赔偿以外,其本身作为与不具备专业知识和技能的公众相对应的专家,也应当承担相应的民事责任,即负有医师之专家责任,对患者进行赔偿。

什么是医师责任保险

医师责任保险为台湾的称谓方式,我国大陆目前称之为医师职务责任保险,西方称为医疗过失责任保险(Medical  malpractice  Insurance)或专家责任保险  (Professional  Liabiliaty  Insurance),是责任保险史上最为现代的一个险种。所谓医师责任保险,就是指被保险人(医师)在执行医师业务时,因为过失行为(Negligent  Acts)、错误(Errors)或疏漏(Omission)或业务错失(Malpractice),违反其业务上应尽的责任,直接导致病人体伤或死亡,依法应由被保险人(医师)负担赔偿的责任。在保险期间内受赔偿请求的时候,承保该业务的保险公司对被保险人(医师)负赔偿的责任。

医师责任保险不同于医疗责任保险,虽然只有一字之差,但含义却迥然不同。医疗责任保险的被保险人主要是医疗机构。因为我国也没有建立医疗责任保险制度,个别保险公司尝试设立了医疗保险条款,并且将医师责任也包含了进去。如:201月中国人民保险公司申报的《医疗责任保险条款》,经中国保险监督管理委员会核准备案,这是我国出台的第一个医疗职业保险条款。其保险对象是依法设立、有固定场所的医疗机构及经国家有关部门认定合格的医务人员。

医师责任保险制度并非新创,美国、英国、日本等国家均有相应的制度,并已经发展到了较为完善的程度。实践证明实行医师责任保险制度在学理上通过找到保险和侵权责任的契合点达到对侵权行为法理论探究和完善;在实践中最大程度上的实现对患者权利的救济、医师职业风险的转移、降低医疗纠纷成本、提高解决医疗纠纷效率等问题上有着不可替代的积极作用,值得我们借鉴、研究和学习。

二、建立医师责任保险制度的必要性分析

(一)完善原有的赔偿主体定位和赔偿机制的不科学,实现医疗损害赔偿的社会化分担

原来的医疗过失赔偿,在民法理论上将医师的医疗行为视作一种职务行为,责任主体是医师所在的医疗机构,医师并非责任承担的主体。虽然有些医疗机构赔偿完毕后会向主要责任医师追偿,但这属于基于二者之间的劳动合同关系及内部的纪律约束,并非将医师视作拥有独立的责任主体资格,笔者认为,原有的医疗损害赔偿的主体定位是不尽科学和完善的,通过以上我们对医师之专家责任

的性质分析,医师因其所具有的专家属性应当同时成为与所在医疗机构并列的责任主体,承担赔偿责任。这样,在法学理论上有了科学、清晰的界定,为法律创设提供了理论依据,进而为实践中的制度构建提供了法律依据。

另外,医疗机构独立承担赔偿责任,没有其他的分担机构或者风险转移方式,这无论对国家、医疗机构本身、患者乃至整个医学科学的发展都是弊大于利。原因在于:首先,从国家的角度来说,我国目前的医疗机构绝大多数都属公有制性质,其资产是国家资产,如果完全由医疗机构承担赔偿责任的局面持续下去将会造成国有财产的严重流失;其次,从医疗机构的角度来说,近年来医疗纠纷越来越多,而且索赔数额也越来越大,很多的医疗机构无力承担;再次,从患者的角度来说,医师为求减少医疗纠纷的危险,本可以直接人为判断的结论都转由通过机械设备的检查来最终决断,使得诊疗费用不必要升高,最终承受经济损失的还是患者;最后,从医学科学发展的角度来说,医学的发展和进步从某种意义上就是以生命为代价的,医疗机构为避免医疗纠纷赔偿,很多新的医学领域和医疗方法不敢尝试创新,这会严重阻碍医学科学的发展。

如果建立和实行了医师责任保险制度,就会首先明确了医疗损害赔偿的责任主体,无形中从赔偿这个环节又对医师的专业技术水平提出了切实的高要求,对业已合格的职业医师,可促使其提高责任心(在国外,医生每出一次错,保险公司就会相应提高其医疗职业保险费用。那些屡屡出错者,最终将走下手术台),还会促使医师在实施医疗行为的过程中尽到最大注意义务及对患者的告知义务,可在最大程度上有效地预防和减少医疗事故,对医患双方都有利;而医疗机构和医师的赔偿额大部分由保险机构承担,又减轻了医疗机构和医师的经济压力,同时,患者届时直接向保险机构求偿,减少了医师和患者因陷于医疗纠纷而不能正常工作的情形,有利于社会的安定  。

(二)建立医师责任保险制度是医师权益的保障途径

医师是不可否认具有专业知识和专业技能的专家,但首先同其所服务的对象一样是法律上具有同等人格权利和财产权利的人。依民法原理,任何民事主体因自身的过失造成对第三人的损害均应承担相应的民事责任。但医疗行为毕竟相较与其他的普通民事行为相比,有着独特的、不可避免的高度风险性和高度未知性。何况人体个性差异人所共知,同样的诊疗方案实施在不同的体质的对象上往往会有不同的诊疗结果。比如明明做过了青霉素的皮试过敏试验显示一切良好,但注射进去患者却出现了异常反应,进而引发了其本身的潜伏疾病造成并发症或者后遗症,这就应当定性为医疗意外而不是医疗过失,医师不应承担责任。但患者家属却并不明医理,固执的认为是医师的过错造成了损害结果,产生医疗纠纷甚至酿成恶性事件,现实中类似的例子数不胜数。因此,某权威美国医药杂志上说  “医药学是世上最不精确的科学”可谓精辟!我们并不否认现实中同时存在的为数不少的医师严重不负责任的情况确实存在,但在上述情形下,医师的权益谁来保护?医师的权益又如何实现?

与国外的医师相比,比如以美国为例,美国的医师培养周期长、投入高,但一旦其上岗执业,无论是其社会地位所对应的人格权利还是其工作报酬所对应的财产权利都处于高阶层,这在法经济学的角度说也是相称的。况且有科学健全的医师责任保险制度加以规整,(美国的执业医生都必须强制购买职业风险保险,一旦发生医疗事故,医生个人不再承担经济赔付责任,患者可直接向保险公司领取经济索赔)。因而美国医师在整个的职业过程中其人格利益和财产利益的都得到了较好的保护。相对而言,中国的医师虽然培养周期短,但是工作量大(据统计,县级以上的医院门诊平均3分钟就要诊断一个病人)、收入低,近年来随着公众维权意识的提高,医生被打甚至遭遇刺杀的事件时有发生,其人格利益显受践踏。

4月1日起实施的医疗纠纷举证责任部分倒置和9月1日起实施的《医疗事故处理条例》,使医院和医务人员进一步感到执业风险加大,缺乏安全保障。此种情势下,为降低风险,一些医院和医务人员无奈地选择了自我消极保护:能保守治疗的就不做手术;必须手术的,尽量选用安全度高的传统手术方法,避免用风险大的新技术……尽管后者的疗效可能优于前者;一些大医院手术量明显减少。这既不利于对患者的治疗,也制约了新疗法、新技术的应用,不利于医学科学的发展。

如何化解医疗风险,解除医院和医务人员的后顾之忧,已经成为亟待解决的新问题。据悉,为应对医疗事故赔偿,有的医院设立了医疗风险基金,钱由医院、科室和医务人员各出一部分。但是毕竟势单力薄,至多只能抵御几十万元的风险。如果投保医师责任险,不但能为医院转嫁、化解一部分经济风险,而且有望把医院从医疗纠纷的困扰中解脱出来,一改过去医务处常常忙于处理医疗纠纷,院长有时甚至无法正常上班的非正常情况;建立了医师责任保险制度,投入医保后,一旦发生了纠纷,保险机构通过作为第三方的医疗纠纷调解处理机构参与调解,其处理意见比较容易为患者方面接受,很多纠纷得以比较顺利地解决。这使医疗纠纷的处理从院内转移到院外,医院可以把精力更多地用于加强医院管理,医护人员的精神压力也有所减轻,敢于比较放手地开展医疗和科研工作。

(三)建立医师责任保险制度可使患者获赔更加现实

考察中国的现实国情,处于医患关系中弱势一方的患者处境实在堪怜,因为医疗纠纷而对薄公堂或踏上漫漫上访路的大体可以分为两种类型。

一种情形是,患者确实是受到了严重的医疗损害,医师也确有过失,受害者已经通过正常的司法途径实现了法律所规定的救济,获得了赔偿,但根据我国的法律规定,赔偿额太少  ,使患者在精神上难以接受,心理上难以平衡;二种情形时,医师和医疗结构都确实没有过错,患者其实也是知道的,但依此情形,但依此情形,在国外有相应的社会救济可以使患者获得部分救助,以平衡心理、维持生计。但在中国却没有相应社会救济制度存在,有些因医疗事故致死的受害者是家庭的主要收入者,一人死亡,举家难以维持生计,为生存故,受害者家属只好将眼光转向在医师的医疗行为中寻找漏洞,以期获得医疗损害赔偿。

所以,透过纷乱杂芜的各类医疗纠纷现象,我们不难发现重要的一点,那就是社会的救济体制的不完善。在此情形下,不仅患者,医师也是尚待完善的体制的受害者。

因此建立了医师责任保险制度,可保护患者利益,最大限度地使个案的受害患者得到赔偿,同时对于整体的患者群也实现了最大的利益保护。

三、建立医师责任保险制度的基本途径和几个主要问题

基本途径

前面已经述及,医师责任保险制度并非我国的首创制度,英国、美国日本等国家均已建立并实施,并已经达到比较发达和完善的程度。因此,我们完全可以首先考察和研究一下外国现有的制度,找到一个对于我国现实国情来说最为接近的制度为蓝本,同时参考借鉴其他国家相对先进和完善的部分,融各家所长,来制定我们自己的医师责任保险制度。笔者认为,通过这条思路和方式,我们可以在短时间内创建出较高层次的医师责任保险制度,跳过所借鉴的国家在创建这项制度时的摸索阶段,并可以避免少走许多弯路;同时,我们考察研究一下这项制度在前述

国家的实施中是否已经出现了某些负面效应,有哪些负面效应,从而我们就可以在开始建立时就尽力加以避免,说不定青出于蓝而胜于蓝,我们的医师责任保险制度一经出台就已经达到甚至超过前述国家的制度水平,这是最为省时省力,现实有效的一条途径。

我们要建立医师责任保险制度,有以下几个问题值得考虑:

(一)  建立医师责任保险的目的和基本立法原则

我认为,我国建立医师责任保险的目的在于,在法律上确定医师之专家责任的基础上,建立一种医疗过失责任承担的社会化途径,将医疗风险由原来的医疗机构独立承担独立赔偿,转化为医疗机构和医师共同承担,由医疗机构、医师和社会共同赔偿。通过此种方式提高责任主体的'赔偿能力,使受害人之精神、肉体的双重创伤得到切实、相对高额的赔偿。

立法中应当确立强制保险制度与民事赔偿相结合原则。我们应当借鉴美国的做法,如前所述,执业医生都必须强制购买职业风险保险,一旦发生医疗事故,医生个人不再承担经济赔付责任,患者可直接向保险公司领取经济索赔。同样,我们的医疗机构也应购买医疗责任保险。也就是说确立法定保险制度,完善民事赔偿制度。

(二)明确赔偿责任的承担主体。

笔者认为,我们的医师责任保险的主体应当是通过国家执业医师资格考试,并经注册取得执业医师证书的医师,包括口腔、中医、临床等类别。

实习和见习医学生是否可以作为责任主体?依照我国的《中华人民共和国执业医师法》规定  ,处在此阶段的实习和见习医学生没有参加专科医师考试的资格,从而更不可能注册成为执业医师,即不具备执业医师的资格,因此就不能成为医师责任保险的责任主体,那又如何能投医师责任保呢?笔者认为,已取得资格并注册执业的进修医师可以投保,而处于见习和实习期的医学学生不能投保,但若因其自身的医疗过失造成医疗损害,担任其指导工作的执业医师为责任主体,即以其指导医师所投的责任保险承担赔偿责任。

(三)明确赔偿责任范围和赔偿标准

《医疗事故处理条例》第五十条、五十一条明确规定了具体责任赔偿责任范围和计算标准,赔偿责任范围具体包括:  医疗费、  误工费、  住院伙食补助费、  陪护费  、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金以及参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费,我认为范围还是比较完整的,关键在于各项的计算标准是否科学,  在此笔者不再就具体计算技术上展开讨论,但有四个因素笔者认为值得一提。

因素一,《条例》所规定的赔偿费的计算是以医疗机构独立承担为前提  ,在我们建立的医师责任保险制度之后,医疗单位的赔偿一多半由保险公司承担,赔偿能力提高,因此对应于原赔偿费的保险费的计算标准应当提高,具体应当提高多少应当以既充分保护受害人的合法权益,又不至于影响医疗和保险事业的发展为原则。

因素二,医师的投保数额以及赔偿标准应当考虑其专业技术职务的高低。专业技术职务的评定是对医师的专业技术水平、职业道德等各方面综合素质的测评,虽然每位医师相对于接受医疗服务者都是专家,但不同专业技术职务的专家,其应该具备的技术水平、职业道德、业务收入、接受医疗服务者对其的信任度都是有高低之分的,比如主任医师实施医疗行为的决定权和工资收入显然高于助理医师;另外,医院设有的专家门诊与普通门诊之分更是个典型的例子。既然专家门诊的收费标准显然高于普通门诊,根据“公平”理念,那专家医师的赔偿额就应该高于普通医师才对。

因素三,接受医疗服务者的职业各不相同,同样的损伤对于不同职业的受害者来说,遭受的肉体和精神的实际摧残程度是不一样的。比如,手指对于钢琴家、喉嗓对于歌唱家和播音员,相对于其他不以此器官为主要职业收入者来说显然是致命的。  因此,笔者认为,在制定统一赔偿标准的前提下,也要考虑受害者的个体差异,制定一个上下浮动范围更为合理。

因素四,基予社会利益的考虑,我们可否考虑涉及一些无赔款优待条款,比如:为了激励在防灾防损中表现优秀的被保险人,可以规定,被保险人在一个保险年度内无赔偿案件发生并要求续保时,保险人对于其应缴保费给予10%的折扣  。

(四)医师责任保险基金来源

基金的来源应当结合我国的实际情况。并考虑医师所在医疗机构的性质和医师的实际收入和承受能力。因此,我们认为,对于国家、部队等投资的国有医疗机构,医师责任保险的基金来源可以落实在三个部分:第一部分,对每年政府对医疗机构的财政拨款中专列一项作为医疗机构和医师责任的专项保险金;第二部分,医师所在医疗机构每年在收入中提取一定的比例作为机构本身和医师的投保费用;第三部分,由医师从自己的收入中,提取一少部分作为投保金。

对于一些营利性的医疗机构,其基金来源应去掉国家拨款这一项;

对于个体医师,则完全应当以自己的收入投保。

另外,在医师责任保险的具体构筑中还包括保险当事人双方的权利与义务、受害第三人的权利与义务、具体的医师责任保险险种条款设计、不保项目等问题,留待以后制定具体的细则时再详细讨论。

结语

笔者在卫生部学习期间了解到,我国部分地区已开始尝试着为在医疗风险较大的科室从业的医师投保,尤其是近两三年,仅以北京为例,北大医院、北医人民医院和天坛医院等,均开始以医疗机构的名义为医生职业投保。保险公司对这种新险种一般保费1元,保额为90多元;同时有每例医疗责任赔付的最高限额,对医疗差错较多,而赔偿不多的医院,这种险种较为合适。

医师责任保险以其独特的优势使我们认真考虑对其进行研究,而在探索研究的过程中,也必会遇到各种各样意想不到的问题,还可能有一些负面影响我们也要关注,总之这是一个很有研究价值和使用价值的课题,做好这项研究会为医患关系的调整以及人权的保障和实现开辟一条新的路径。

篇5:专家:中国建立遗属养老保险制度迫在眉睫

中国宁波网讯 (记者李薇薇、崔清新)专家建议,应该尽快在社会保障制度中建立遗属养老金计划,为因无法连续而不被现有养老保险计划所覆盖的人群提供晚年收入保障。

社会学系教授裴晓梅指出:“的拉大是当前中国社会一个值得关注的问题。在贫困人口中,老年人口占了很大比重。在老年贫困人口中,因丧偶而失去收入来源的老年妇女是城市老年贫困人口中的重要组成部分。”

裴晓梅说,老年贫困的女性化严重影响着中国可持续发展与的建立。尽管中国宪法规定了每个公民都享有平等的社会保障权利,但是现有的社会保障制度并没有具体和有效的项目和机制保障丧偶老年人的基本收入。

据全国老龄协会的调查表明,城市贫困人口中三分之一是50岁以上的人,其中绝大多数是女性。

“老年妇女的经济弱势地位与社会保障制度的性别差异有关。男性老人是社会保障制度的主要受益者,不少老年妇女置于社会安全网之外。”中国老龄科研中心研究员徐勤指出,许多城市老年妇女过去没有从事过正式的工作,甚至没有参加过工作,进入老年,无法享受退休金待遇。

专家表示,随着人口老龄化的加快,遗属养老保险制度的建立已迫在眉睫。这对于完善中国社保体系,填补社保制度空白,更有效地阻止老年贫困的发生将起到很大作用。

[专家:中国建立遗属养老保险制度迫在眉睫]

篇6:建立中国控辩协商制度的构想

建立中国控辩协商制度的构想

[摘要]  吸收和借鉴美国刑事司法中辩诉交易制度的法制理念,建立中国控辩协商制度,可以充分尊重犯罪嫌疑人或被告人的选择权,提高诉讼效率,节约司法资源。本文试图通过美国的辩诉交易制度,对建立中国控辩协商制度发表自己粗浅的看法,以期对我国刑事诉讼制度的改革和发展尽一点力。

目录:

一、辩诉交易的含义、起源和现状

二、建立中国控辩协商制度的设想

三、建立中国控辩协商制度的必要性

四、建立中国控辩协商制度的可行……

目前,我国的刑事司法面临着提高诉讼效率、节约司法资源的挑战,如何在不违背法律和保证司法公正的前提下,加快案件周转、节省有限的司法资源和提高诉讼效率,已经成为一个极为迫切的问题。为此,作为20世纪以来在美国发展起来的一种新的刑事司法制度――辩诉交易制度,引起我国学术界的关注,并引发了广泛的讨论。笔者认为,将辩诉交易制度全盘移植到我国刑事诉讼之中,是不现实的,也不符合中国国情;但抹杀了辩诉交易的精髓在中国的应用价值,是片面的。所以,笔者设想,正确的做法应该是,借鉴美国刑事司法中的辩诉交易制度,建立适合中国国情和社会主义法治环境的中国控辩协商制度,提高诉讼效率,节约司法资源。

一、辩诉交易的含义、起源和现状

辩诉交易,又称为辩诉谈判或者辩诉协议,是主要为美国法所适用的一项刑事司法制度,是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前,提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件,协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面,双方都会要作出不同程度的让步,因而称之为辩诉交易。

辩诉交易大致包括以下几个方面的要素:其一,交易的主体是检察官和被告人(主要是通过其辩诉律师进行交易);其二,交易的内容,就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等,就辩方而言,主要是承认有罪。其三,通过交易所获利益,就控方而言是通过被告人作出有罪答辩而免去了审判中的证明责任,同时减少了败诉风险;就辩方而言,是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四,交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五,交易的后果是案件不进入正式庭审,而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑,诉讼程序终止。应当说,辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。

辩诉交易最早出现在18世纪英国的普通法中,美国直到19世纪中叶才有了辩诉交易。从19世纪80年代开始,美国通过辩诉交易解决的案件占全部刑事案件的比例不断的增长,到19这一比例接近了90%。1970年美国联邦政府最高法院在布兰迪诉联邦政府一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。在1974年修订施行的美国《联邦刑事诉讼法规则》中又明确将辩诉交易作为一项诉讼法律制度确立下来,从而使辩诉交易进一步制度化和法典化。目前美国联邦各州约有90%以上的刑事案件需要通过辩诉交易方式进行,著名的“李文和案”也是通过辩诉交易来解决的。

二、建立中国控辩协商制度的设想

我国《刑事诉讼法》确立了简易程序,为刑事案件的繁简分流发挥了积极作用。但实践表明,我国简易程序在扩大适用面、增强适用率及提高简易化程度等方面都需要作很大改进。尽管我国在立法上从来没有公开承认过辩诉交易的存在,但我们应该看到辩诉交易对美国刑事诉讼的巨大贡献,因此,取辩诉交易之精髓、建立中国控辩协商制度,正好迎合这一需求,使我国简易程序更加简易化、快速化,进一步降低诉讼成本,提高诉讼效率。

笔者设想,控辩协商是指在刑事诉讼中,对于证据确实但不充分的公诉案件,为了尽快查明案件事实真相,人民检察院与犯罪嫌疑人或被告人之间,就犯罪嫌疑人或被告人坦白认罪、人民检察院行使裁量权、承诺放弃较轻罪名、减轻指控或向人民法院提出量刑意见等事项进行协商的制度。

控辩协商是新时期对“坦白从宽”刑事政策的发展,主要体现在:第一,协商的主体是人民检察院和犯罪嫌疑人或被告人(辩护律师应当参与);第二,协商的启动,犯罪嫌疑人或被告人享有选择权,人民检察院具有决定权。第三,协商的内容,就人民检察院而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑意见等,就辩方而言,主要是坦白认罪。第四,协商的形式,表现为控辩双方的自愿。第五,协商的结果,人民检察院因犯罪嫌疑人或被告人的坦白而免去了审判中的证明责任;犯罪嫌疑人获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其五,协商的后果是人民法院适用更简化的审判程序对案件进行审理,确认控辩协商结果并作出判决。

依法协商是中国控辩协商制度的重要特征,与美国辩诉交易制度有根本的区别。第一,协商的内容,不得违背社会公益、危害国家安全、损害第三人的合法权益。第二,协商的时间,应该是包括侦查、起诉、审判等刑事诉讼的各个程序,而不仅仅限于审判前的起诉程序;第三,作为协商主体的控方是人民检察院,检察官只是代表人民检察院依法行使裁量权,协商中不得搀杂检察官的个人意志;第四,作为协商主体的辩方,应该是犯罪嫌疑人或者被告人,而不仅仅限于被告人;第五,对于控辩协商协商案件,人民法院仍然适用审判程序进行审理,保持诉讼程序的完整性,而不是避开审判程序,直接按照协商结果定罪处罚。

三、建立中国控辩协商制度的必要性

修改刑事诉讼法时增加了简易程序,将一些较轻犯罪案件简化诉讼程序。简易程序的适用,虽然减轻了检察机关派员出庭的压力,对法院而言,审判压力有所缓解,但尚未发挥应有功能。

笔者认为,在简易程序之外,还应进行程序设计与创新,以完善速决程序体系。随着诉讼实践的发展,控辩协商制度将会发挥越来越重要的作用,成为刑事诉讼制度不可或缺的一部分。

1、有利于制衡沉默权,将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化。

我国10月5日签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款g项规定:“受刑事追诉的人不得强迫作不利于他自己的证言,或强迫承认有罪”。联合国大会1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》  (“北京规则”)第7条也有关于反对强迫自证其罪或沉默权的规定。我国已经加入《北京规则》,《公民权利和政治权利国际公约》的加入也指日可待,迫于国际公约的压力,我国刑事诉讼中实行沉默权制度也是必然。事实上,我们在现实中还是看到了沉默权的影子以及它所带来的消极影响,正悄悄地与“坦白从宽”的刑事政策相抗衡。刑法第395条第一款对“巨额财产来源不明罪”的规定,就是迫于沉默权的行使所做的无奈之举。正是犯罪嫌疑人行使沉默权,才使本来通过贪污、受贿等非法手段获得的巨额财产变得来源不明,也使得这一罪名与刑法理论相违背。

笔者认为,

沉默权制度的实行,对于保护公民权利具有重要意义,但同时也会给刑事诉讼带来不利影响,解决这一矛盾,必须从诉讼制度上寻求某一制衡力量,控辩协商制度无疑是担当此任的最佳选择。通过控辩协商,使得“坦白从宽”的政策有了存在的法律基础,真正体现鼓励犯罪嫌疑人或被告人认罪的精神,促使他们认罪和悔罪,解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题,同时可以避免类似“巨额财产来源不明罪”等与刑法理论相悖的罪名出现。

2、有利于体现了刑事诉讼的民主性。

首先,控辩协商制度的协商性,是对犯罪嫌疑人或被告人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,通过控辩协商,可以尽早地结束羁押的不稳定状态,尽快摆脱讼累,并且被判处较少的刑罚,也有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。

其次,有利于被害人的权利保护。被害人除惩治犯罪分子的愿望外,还有尽快获得人身和财产的损害赔偿的请求,而控辩协商恰恰能满足被害人的这一要求,它能够节省被害人的诉讼开支,降低诉讼成本。在控辩协商过程中尊重被害人参与协商权,把赔偿金额和赔偿金的支付也当做协商的内容,被害人的权利得到更加充分的保障。

3、有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本,节约司法资源。

首先,控辩协商是公诉案件侦查的需要。我国刑事诉讼法规定,侦查是公诉案件的必经程序。侦查终结有两种情况:一是经侦查,认为犯罪嫌疑人有罪,符合犯罪事实清楚,证据确实充分的条件;二是在侦查中发现犯罪嫌疑人无罪或符合《刑事诉讼法》第15条的规定。但是实践告诉我们,尽管刑事诉讼法对侦查羁押期限作了明确的规定,但仍然有大量的案件因为在法定期限内达不到侦查终结的条件而出现超期羁押行为。笔者认为,为了缩短侦查羁押时间,防止超期羁押的出现,有必要在侦查阶段  “讯问犯罪嫌疑人”这一必经程序中,引进控辩协商制度,通过犯罪嫌疑人的认罪服法,降低侦查难度,减少侦查工作量,提高侦查的效率,在最短时间内实现侦查终结。

其次,控辩协商可以避免刑事案件在审查起诉阶段的补充侦查。《刑事诉讼法》第140条规定,人民检察院在审查起诉时,如果认为案件事实不清、证据不足,不能作出提起公诉或不起诉决定,需要对案件作进一步的侦查时,可以决定补充侦查。补充侦查的案件,应该在1个月以内补充侦查完毕,补充侦查的次数以2次为限。笔者认为,补充侦查毕竟延长了案件侦查时间,会占用大量的司法资源,于国家和犯罪嫌疑人都不利。建立控辩协商制度后,检察机关就可以借助自侦权,与犯罪嫌疑人及其辩护人进行协商,在最可能短的时间内,做到案件事实清楚,证据确实充分,作出提起公诉或不起诉的决定。

第三,控辩协商可以简化刑事诉讼审判程序。刑事诉讼法规定了四种刑事审判程序:第一审程序、第二审程序、特殊案件的复核和核准程序、审判监督程序。其中,二审源于对一审的上诉或抗诉,再审源于对一审或二审生效判决的再审申请,二审和再审发生的根本原因,在于人民法院的判决结果或依据与被告人的认罪服法的态度、人民检察院的控诉存在着分歧。笔者认为,与其因分歧引发二审或再审,倒不如在一审程序中引入控辩协商制度,通过人民检察院与被告人及其辩护人的协商,对案件作出客观、公正、全面、统一的认识,使案件在一审就得到圆满解决。

第四,控辩协商可以淡化审判委员会的职能,完善审判制度,从人治走向法治。根据《人民法院组织法》第11条规定,各级人民法院均设立审判委员会。根据最高人民法院的司法解释,疑难、复杂、重大的刑事案件,合议庭难以作出决定的,由院长提请审判委员会讨论决定。笔者认为,审判委员会的存在,有其浓厚的`历史色彩和“人治”的烙印,在过去很长的历史条件下,有其存在的价值,但仍然不能掩盖其与刑事诉讼根本宗旨相违背性。实行控辩协商制度后,因疑难、复杂、重大而导致合议庭难以作出决定的案件将会大大减少,审判委员会的职能将逐步淡化,直至慢慢退出审判舞台,使审判工作真正走上法治轨道。

四、在我国确立控辩协商制度的可行性

1、立法支持

最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》,有针对性地解决了庭审重点不突出,庭审质量和效率不高等问题,有利于强化庭审功能,确保司法公正,是在近年来实行控辩式庭审方式改革基础上的又一次深化,对于完善我国刑事诉讼制度具有重要意义。专家认为,“简化审”的关键在于被告人的配合。所以,笔者认为,两个意见的出台,为控辩协商制度提供了舞台,经过控辩协商后的案件,可以一律归于“被告人认罪案件”而按照意见进行审理。

2、辩护与代理制度支持

我国《刑事诉讼法》专章对辩护与代理作出规定,如第33条规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。第40条规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。等等,从制度上已经具备推行控辩协商的条件(如果刑事诉讼法规定“公诉案件自被羁押之日,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的话,会更利于控辩协商的进行)。

3、人们观念的改变为控辩协商制度的推行提供了观念基础。

有学者认为,与控辩协商制度推行有关的观念基础主要有两个:一是资源观念。  “中国地大物博”的概念已经完全被“中国人口众多,资源奇缺”所代替,充分体现诉讼经济价值的控辩协商制度能够为人们所接受。二是公正观念。人们的公正观念已经开始从理想公正向现实公正转变,诉讼效率已经成为诉讼正义的第二含义,这使得人们在放弃传统的绝对正义观的基础上,能够较为科学地看待相对正义问题,从而接受某种情况下的第二种正义。因此,观念的转变为控辩协商制度的推行提供了保障。

4、“坦白从宽”的刑事政策为推行控辩协商铺平了道路

“坦白从宽”一直是我国重要的刑事政策,其良好的作用已经使之深入民心,为推行控辩协商积累了丰富的经验。

5、人民检察院不起诉裁量权适用范围将进一步扩大

我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这是对人民检察院的不起诉裁量权所作的规定,有专家指出,应该对该条款进行修订,适当扩大不起诉裁量权的适用范围,这一观点已经得到学术界的认可。笔者认为,这必将为控辩协商制度的推行创造更大的空间。

五、中国控辩协商制度的限制

中国的控辩协商制度,毕竟不同于美国的辩诉交易制度,根据中国的国情,应该从以下几个方面给予限制。

1、适用控辩协商的案件范围

笔者认为,首先是依法适用简易程序的轻微犯罪案件。根据我国刑事诉讼法第174条规定,可以适用简易程序的案件限于“依法可能判处三年以下的有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件,在这类案件范围内适用控辩协商制度,其负面影响和错案风险可以控制在最低限度。其次

是不违背社会公益和国家安全的经济、财产类犯罪,其适用控辩协商制度,对社会的影响力较小,不会引起社会各界的不适应。当然,随着实践经验的积累及制度的成熟,可以扩大控辩协商的适用范围。

2、适用控辩协商的条件

首先,根据刑事诉讼法关于“案件事实清楚,证据确实充分”的精神,笔者认为只有证据确实但不充分的案件才能适用控辩协商制度,即案件有一定的证据,但证据未达到充分程度,若向人民检察院移送审查起诉,可能会退回补充侦查,或者不符合向人民法院提起公诉的条件,但作出不起诉决定又不符合不起诉的规定,或者向人民法院提起公诉会较大可能引发上诉或再审程序。

其次,应当基于犯罪嫌疑人或被告人的自愿,禁止人民检察院采取强迫、利诱手段,使犯罪嫌疑人或被告人及其辩护律师违心进行控辩协商。

第三,人民检察院与被告人以及辩护律师共同参与协商并取得一致意见。协商的过程应该由辩护律师广泛参与,禁止人民检察院与犯罪嫌疑人或被告人之间的单独协商,保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。

第四,存在被害人的案件中,控辩协商应该吸收被害人及其法定代理人、诉讼代理人参与,充分听取被害人的意见,充分保障被害人的合法权益。如果被害人的合法权益被漠视或没有得到满足,被害人拒绝协商的,不得适用控辩协商。

3、控辩协商结果的限制

控辩协商的结果包括三种情形:相对不起诉、减少指控事项和向人民法院提出从轻的量刑请求,涉及发挥刑罚功能和维护司法正义。因此,笔者认为,对控辩协商应作出以下限制:

第一、人民检察院行使对犯罪的起诉与否的裁量权时,应当遵循公益原则,并且把权衡公共利益作为正确行使公诉权的重要标准。

第二、人民检察院与辩护律师不得就犯罪嫌疑人或被告人的犯罪性质进行协商。

第三、人民检察院对犯罪嫌疑人或被告人放弃的指控的只能是次要的犯罪或次要的犯罪事实。数罪中法定刑较重的犯罪不能放弃,在同一罪名的数个犯罪事实中,较重大的犯罪事实也不能放弃。

第四、人民检察院基于控辩协商结果向人民法院提出从轻量刑的请求时,法院应当满足该请求,以体现和维护司法的诚信。但应当限制减刑幅度,比如借鉴英国、意大利的做法,减刑幅度为法定刑的三分之一。

六、控辩协商制度的司法审查机制

任何制度,如果失去制约则是一场灾难,控辩协商制度也如此,如果缺乏必要的制约,将会出现违背司法正义和社会公益的情形。笔者认为,可以建立控辩协商制度的司法审查机制:人民检察院与犯罪嫌疑人或被告人形成控辩协商结果后,有义务接受人民法院的审查,人民法院有权撤销违背司法正义、社会公益的控辩协商。当然,控辩协商作为一种制度确立后,作为人民检察院的承诺,为了保持其公信力,人民法院也不得滥用撤销权而随意推翻。

七、结论

借鉴美国刑事司法中的辩诉交易制度,吸收该制度中解决刑事诉讼效率问题的精髓,根据中国国情,建立中国的控辩协商制度,具有很大的必要性和可行性。它的建立和推行,将使案件的定罪与量刑能同时得到迅速而彻底的解决,绝大部分刑事案件避开了冗长繁杂的审判程序,避免了审前羁押阶段可能造成的不良影响,大大缩短了刑事案件的处理时间,提高了整个司法体系的营运效率,使有限的司法资源得以节省。为此,笔者相信,控辩协商制度在未来中国的刑事诉讼中将会有着极其重要的地位和作用。

参考文献:

1、陈光中  《辩诉交易在中国》  中国检察出版社  3月第1版。

2、陈桂明  宋英辉  《诉讼法与律师制度》  法律出版社  3月。

3、王国枢  《刑事涉讼法学》  北京大学出版社  194月第1版。

4、樊崇义  王新环  《“简化审”关键在于被告人配合》  《检察日报》  204月29日第3版

5、吴位锦  《不起诉裁量权:适当扩张  加强制约》  《  检察日报》  2003年7月10日第3版。

6、刘  蕾  《我国目前不宜引入辩诉交易制度》  《检察日报》  2003年7月18日第3版。

7、王新环  《维护公益是行使检察权的基石》  《检察日报》  2003年7月22日第3  版。

篇7:中国亟待建立环境污染损害赔偿责任基金或环境污染损害责任保险制度

中国亟待建立环境污染损害赔偿责任基金或环境污染损害责任保险制度

高风险、重污染企业一旦发生突发性事故之后,除了启动应急预案组织抢险救灾之外,环保部门和企业面临的'最大难题之一,就是如何对污染事故所造成的直接和间接经济损失进行合理的认定和赔偿.因此,推行适宜的环境经济政策,建立环境污染损害赔偿责任风险基金,或施行环境污染损害责任保险制度,是亟待需要加强探讨和实践的研究课题.

作 者:周h Zhou Yue  作者单位:华东理工大学法学院,中国,上海,200237 刊 名:吉林水利 英文刊名:JILIN WATER RESOURCES 年,卷(期):2007 “”(12) 分类号:X508 关键词:环境污染损害赔偿责任基金   环境污染损害责任保险   美国   超级基金制度  

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