【导语】“lv123”通过精心收集，向本站投稿了6篇行政行为可诉性论文，以下是小编帮大家整理后的行政行为可诉性论文，供大家参考借鉴，希望可以帮助到您。
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篇1：不作为行政行为的可诉性 研究
不作为行政行为的可诉性 研究
当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。 不作为行政行为涵义的界定 不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。 上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。 通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。 不作为行政行为的违法性探讨 对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。 笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。 不作为行政行为的可诉性分析 行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的.范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。 为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件： 1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。 2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。 3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。 注释： ①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期； ②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页； ③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页； ④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，第4期； ⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》第4期； ⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页； ⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页； ⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社版，第147页； ⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页； ⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》第7期。 作者单位：XX市XX区人民法院
篇2：媒介可诉性消费论文
媒介可诉性消费论文
内容摘要：通过自由交易的方式，有偿获得大众媒体精神产品和传播服务的人，都应属于《消费者权益保护法》的保护对象，媒介消费的可诉性论文。但大众媒体精神产品或传播服务的具体内容，一般不属于消费者权益保护法的调整范围。只有在大众媒体刊登虚假广告或大量假新闻的情况下，受众才能依据消费者权益保护法的规定，对大众传播的内容行使诉权。大众传播可能出现的其他内容违法问题，比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等，则不属于消费者权益保护法的调整范围，可以按照侵权行为法、行政法和刑法的规定来解决。
通常说的消费者权益保护法有广义与狭义之分，狭义上的消费者权益保护法仅指消费者保护基本法，即1993年10月31日八届全国人大常委会第四次会议通过，1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）；广义的消费者权益保护法泛指由国家制定、颁布的具有保护消费者功能的各种法律规范。以下讨论中提到的消费者权益保护法，如无特别说明，皆为狭义的消费者权益保护法。
《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”该法所谓生活消费，是与“生产消费”相对应的概念，据民法专家的解释，其含义“是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品，是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动；其次包括满足人们精神文化需要的消费活动，如阅读书报杂志，看电影、电视，旅游等，法学论文《媒介消费的可诉性论文》。”
不言而喻，人们自费订阅、购买报刊，付费收看有线电视节目等有偿的媒介消费?行为，都属于消费者权益保护法所说的“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。进而言之，所有通过自由交易的方式，有偿获得大众媒体精神产品、享用大众传播服务的人，都应该是消费者权益保护法的保护对象。消费者权益保护法所确认和保护的各项消费者权益，有偿消费媒介产品或大众传播服务的受众，也同样应当享有并得到保护。
但有两点应该明确：
第一，享用免费的公益性大众传播资源的受众，不属于消费者权益保护法意义上的消费者。请注意这里没有说“无偿”享用大众传播资源的受众，不属于消费者权益保护法意义上的消费者，而是说享用免费的公益性大众传播资源的受众，不属于消费者权益保护法意义上的消费者。因为根据消费者权益保护法的规定，所谓消费者，既可能是亲自购买商品的个人，也可能是使用和消费他人购买的商品的人；既可能是有关服务合同中接受服务的一方当事人，也可能是接受服务的非合同当事人。
第二，大众媒体精神产品或传播服务的具体内容，一般不属于消费者权益保护法的调整范围。对于媒介消费而言，消费者权益保护法所规定的“保障商品和服务的质量”，只限于报纸的纸张、编印技术质量或者有线电视台的信号传输质量，即不能因为（报纸）版数短缺(2)、印刷模糊、文字差错、（有线电视）图像不清晰、节目套数未达到应有的数目等问题影响受众的正常阅读或收看。但读者和观众不能以报纸和节目的内容不佳提起消费者诉讼。因为对报纸、节目内容的评价，往往因人而异，甲说不错的.，乙可能觉得很糟，青年人喜欢的，老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目，也无法按照法律的要求，对读者和观众的实际损失进行举证和证明，而只能通过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径，促其改进和解决。同时也得考虑到，如果允许受众对不合己意的大众传播内容轻易地享有否决权，势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由，而公民的表达自由，与公民享用大众传播资源的权益一样，也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民权利和基本人权。
只有在两种情况下，受众才能依据消费者权益保护法的规定，对大众传播的内容行使诉权。一种情况是大众媒体刊登虚假广告，致使受众的合法权益受到侵害。根据《消费者权益保护法》第39条(3)的规定，受众可以向广告主要求赔偿，并且可以请求行政机关追究广告经营者和广告发布者的行政
篇3：普遍性行政措施的可诉性研究论文
普遍性行政措施的可诉性研究论文
一
一直以来，笔者在所从事的行政审判司法实践中，对涉及被诉行政行为可诉性的案件都恪守行政诉讼法第十二条（二）项的规定，不对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”进行审查，而只对行政机关“在行政管理活动中行使行政职权，针对特定公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”进行合法性审查。这一作法的理论背景源于学术界对行政行为的一种分类，即以行政行为对象是否特定为标准，可以将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。一般认为，凡是行政机关就不特定的事项，针对不特定对象实施的行政行为是抽象行政行为，凡是行政机关就特定事项，针对特定对象实施的行政行为就是具体行政行为。然而，笔者发现，这种为指导人们认识行政行为的某些特征而作出的学理分类，未毕就是实践中人们对行政行为决定审查取舍的天然理由，恰恰相反，由于这种分类不能穷尽所有的行政行为，其一旦化为法院受案范围的标志，逻辑上将陷入概念不周延的误区。正如有的学者所指出：“在行政诉讼实务中，按照传统行政法学所提供的划分标准，可能出现一个行政行为既不属于具体行政行为，又不属于抽象行政行为，或者既是具体行政行为，又是抽象行政行为的两可情况。”*1在国外，虽然由于各国宪政体制不同，对行政行为进行司法审查的范围有大有小，但都很少以“具体”或“抽象”为标准来架构其司法审查体系。法国行政法划分行政审判权限的`标准有二个，一个是形式的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围（民事普通法院管辖范围）*2。在德国，行政行为仅是“行政活动”的一种，尽管在二战前的相当一段时期，“行政行为不仅是允许提起撤销诉讼的前提，而且是允许进入行政诉讼程序的前提”。*3但自1960年《联邦行政法院法》颁布后，所有行政行为都可诉讼，划分行政行为的标准已经不重要了。美国对行政行为亦未作严格界定，在司法审查的实践中，也都以列举和描述方法来确定应受司法审查行为的范围，规定除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。当然，美国法官也会遇到法律列举以外的行政行为使其难以取舍，但是，由于“对于行政行为的理解采取的是一种功能主义的态度，即避免对行政行为下一个抽象的定义，而是对每个案件进行具体的分析，并考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力，是否影响当事人的权利和利益。只要行政机关的行为对当事人的权利义务产生影响，法院就应当提供救济的可能途径。”*4无论如何，美国研究行政行为的立场和方法对我们具有很好的启发，那就是在学术目的与实际应用发生冲突时所采取的实用主义立场。
具体行政行为作为我国行政诉讼受案范围的一个标准（另一个标准是人身财产权标准），从其定义可以看到其调整的对象限于特定的事项和特定的人，只要行政机关就某项事务作出的决定涉及特定的人，该特定的人从决定生效之时即具有诉讼救济权。而抽象行政行为的调整对象则限于不特定的事项和不特定的人，对这类行政行为提起诉讼的主体难以确定，似乎不能通过诉讼而只能通过权力机关的立法监督纠正其不合法性。问题在于，在具体行政行为与抽象行政行为两个概念之间还存在着另一种行政行为，这种行政行为兼具具体行政行为和抽象行政行为的某些特征，要在实践中将其归入具体行政行为或抽象行政行为的任何一类，都显得勉为其难。如，交警在某些区域实施的交通管制行为，政府临时划定某个区域为烟花爆竹燃放区，县政府为修道路而规定全县农民每人须缴十元筑路集资款，交通部门决定在某段公路设置收费站等等。这些行为共同的特征就是并不针对特定的人但针对特定的事项，如果单纯以具体行政行为或抽象行政行为的标准来判断，这些行为在要件上都有所缺失。以交通管制为例，《人民警察法》第15条规定，县级以上人民政
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篇4：公安侦查行为行政可诉性研究 论文
公安侦查行为行政可诉性研究 论文
近年来，由于公安机关实施侦查行为，对公民、法人和其他组织合法权益造成损害引发的争议呈逐年上升趋势。如何受理对公安机关违法行使职权行为提起的诉讼，是人民法院在实践中遇到的最困难的问题之一，也是摆在我们面前的重要课题。本文将就此问题进行探讨。
一、公安侦查行为的涵义和分类
公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法或行政法律法规的规定，在办理案件的过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。在我国刑事法学界和实际工作部门，有人主张“公安侦查行为”包含“对刑事案件的侦查”和“对行政案件的侦察”两种情况，前者依据的'是刑事诉讼法，属于司法行为；而后者依据的则是行政法规，是一种行政行为[1]。本文采纳这种观点。
我国公安机关是政府的职能部门，具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有司法职能，即依法承担绝大多数刑事案件的侦查工作。所以公安机关在调处刑事案件中所采取的扣押、查封、冻结、没收财产、限制人身自由等强制措施，均不具有行政诉讼的可诉性。因刑事侦查行为或程序违法而使有关人员的人身权、财产权受侵害，应按《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不应纳入行政诉讼范围。同时，刑事强制措施是刑事诉讼法明文规定、且由刑事案件引发出来的一种限制人身自由的强制措施，目的是保证刑事侦查、审判工作顺利进行，与行政法上限制人身自由的强制措施不属于同性质的行为。将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。行政诉讼法没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。
公安侦察行为是一种行政行为，在侦察中采取的强制措施是具体行政行为。公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定的单方行为。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此可见，公安侦察行为的行政可诉性是不言而喻的。
二、对公安侦查行为性质区分标准的反思
从学理上区分行政行为和刑事侦查行为，并不是一件很困难的事情。但是，在实际工作中，对这件事情的处理仍然存在的一些问题，主要是界定二者的标准，似乎进入了两个误区。一个是所谓的“结果标准”：即看公安机关在采取各种措施之后，最后的结果是否又有新的司法行为出现。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。以此来判断其全部行为的性质是属于行政行为还是司法行为。另一个是所谓的“形式标准”：即看公安机关行为在形式上是否具备刑事侦查行为完备手续，如果符合刑事诉讼法的规定，就是司法行为，反之才是行政行为。我们不妨称他们为“结果说”和“形式说”。
司法实践已经反复证明，仅靠这两项标准，是不能完成正确区分公安机关司法行为和行政行为的使命的。这是由这两种行为外表极其相似，而实质迥异的特点决定的。两种行为的主体都是公安机关，行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往往都表现为强制措施，强制措施外在的极端相似性，使得这种区分愈加困难。上述的“
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篇5：在行政诉讼中火灾原因认定的不可诉性分析论文
关于在行政诉讼中火灾原因认定的不可诉性分析论文
原告青岛胶州湾建设工程有限公司，住所地胶州市兰州东路169号。
法定代表人肖立志，总经理。
被告胶州市公安局消防大队，住所地胶州市郑州东路62号。
负责人张有为，大队长。
原告诉称，9月3日，在青岛精锻齿轮厂厂区内的青岛拓昆工程机件有限公司车间发生火灾，被告于8月13日作出了火灾原因认定书及火灾事故责任书，认定引起本次火灾的原因是由于青岛拓昆工程机件有限公司车间北门外电闸短路打火引燃车间造成的，并且由原告负有直接责任。原告认为造成短路的原因有很多，可能是由于其电缆像胶皮腐化严重造成，可能是电闸处的电线连接不合格所致，也可能是车间内留下的火种引发火灾燃至电缆而引起短路。被告对火灾原因的认定是在设有充分依据的情况下作出的，关于火灾事故责任，原告认为根据青岛精锻齿轮厂签订的建设工程合同，施工所需水、电应由青岛精锻齿轮厂送至施工现场，所以原告根本就不存在所谓的超负荷用电问题，不应对火灾事故负任何责任。被告的认定是错误的，应依法撤销被告作出的（胶）公消（2001）第002号火灾事故责任认定书，并判决被告重新作出认定。
被告胶州市公安局消防大队辩称，一、被告作出的（胶）公消（2001）第002号《火灾原因认定书》、（胶）公消（2001）第002号《火灾事故责任认定书》是在经过详细、全面的调查、取证的基础上，并经过科学鉴定后做出的，并且经过青岛市消防局的重新认定，原因认定和责任认定并无不妥之处。在原因调查中，被告首先通过对青岛精锻齿轮厂职工王东洋，保卫科长李启文，原告施工队长杨成森，职工郑明奎，于成相的询问，结合现场勘察，初步认定火灾是由于拓昆工程机件有限公司车间北门外电闸超负荷短路打火引起，为进一步确定原因，被告于2012月中旬又专门派人到我国火灾技术鉴定的.权威部门－－沈阳公安消防局电路火灾原因技术鉴定中心进行了科学鉴定，结论为一次短路，说明火灾就是由于电闸处线路短路直接造成。二、通过对原告经理王世，施工队长杨成林，职工李成相、代宾的询问，结合现场勘察，原告在失火当天下午至少使用了电焊机、搅拌机、振动泵等较大功率电气设备。通过对青岛精锻齿轮厂电工班长姜汉洪的了解，这些电气设备在工作时的电流肯定超过拓昆公司北门处空气开关的额定电流。并且通过对原告经理王世方，施工队长杨成林和青岛精锻齿轮厂工人主席耿孝先，青岛拓昆工程机件有限公司职工代宾的询问，得知2000年8月18日、8月26日该着火点位置曾因超负荷发生过短路打火。原告经理王世方，施工队长杨成森都清楚工地用电接线处的空气开关功率小了，并向齿轮厂提出过更换，并说，如果不更换的话，土地将停止施工，可风原告知道超负荷用电的火灾危险性。但是直到火灾发生时，该单位仍在冒险施工。三、关于现任认定，消防上火灾责任的认定分四种：一是直接责任，是指行为人直接导致火灾事故的发生，扩大，蔓延；二是间接责任，是指虽然没有直接导致火灾事故的发生，但是由于不履行自己的职责，而对火灾事故的发生、扩大、蔓延负有一定责任；三是直接领导责任－－四是领导责任－－。本次火灾是由于原告用电超负荷造成，应负直接责任；齿轮厂由于未正确履行自己的职责，导致火灾发生，应负间接责任。
经审理查明，2000年8月9日，原告与青岛精锻齿轮厂签订了工程承包合同，在施工中所使用的供电路线是从青岛拓昆工程机件有限公司车间北门东侧房檐下电闸处引入工地。同年9月3日16时左右，青岛拓昆工程机件有限公司车间发生火灾，被告即对火灾现场进行了全面勘察和询问了有关人员。同年12月13日，被告将电闸的引进线四芯铝电缆送往公安部消防局电气火灾原因技术鉴定中心进行技术鉴定，鉴定结论为一次短路熔痕。被告于2认定08月13日作出（胶）公消（2001）第002号火灾原因认定书，认定本次火灾是由于该单位车间北门处电闸短路打火引燃车间顶苇箔造成的；同时，并作出（胶）公消（2001）第002号火灾事故责任书，认定胶州湾建筑安装工程有限公司（现为胶州湾建设工程有限公司）2000年9月3日在胶州精锻齿轮厂施工期间，由于工地用电超负荷造成青岛拓昆工程机件有限公司车间北侧外墙上电闸打火，引燃覆盖在车
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篇6：经济法的可诉性问题研究分析论文
经济法的可诉性问题研究分析论文
司法作为最后的救济手段，自然是因为法律具有可诉性。我国经济法的可诉性不强，是与我国司法现状和法律文化有关。但是经济法主体的权益能否得到救济，则与经济法的可诉性问题直接相关。因此有必要深入研究经济法的可诉性问题。
一、经济法可诉性研究的必要性分析
经济法的可诉性问题，实际上是指对于经济法主体行为的不满可否向法定机构倾诉(如提起诉愿或起诉)，以使法益获得保障的问题。可诉性是现代法律的基本特性之一。形象地讲，可诉性就是将“纸面上的法”置换为“运行中的法城。
“经济法作为现代法，与传统法律部门的一个重要不同点，在于不可诉的规范较多。”叫经济法是较为独立的法，在具体适用的过程中，必然会引起权利的冲突，而诉诸司法救济就会引起法的可诉性问题。对经济法的可诉性问题进行研究，不仅有利于人们加深对经济法现象的认识，还有利于完善经济法学理论和实践。
(一) 现实原因
1.大量存在的经济法冲突
把宏观调控行为和市场规制行为所产生的纠纷归咎于经济法冲突是一种共识。随着社会经济生活的日益丰富，产生了大量的经济法冲突。如社会生活中已经普遍存在的各式各样的垄断、不正当竞争、国有资产流失、环境污染等损害国家和社会利益的行为。
2.大量具有经济法性质的法律法规的诞生和实施
我国在构建社会主义市场经济的过程中，颁布了如《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《中国人民银行法》、《预算法》等一大批具有经济法性质的法律法规。这些法律法规的颁布是为了规制市场秩序、规范国家投资经营和保障国家宏观调控，是典型的国家干预市场行为，因此在具体适用中必然会对司法救济提出特殊要求。研究经济法的可诉性正是对这种要求的回应。
3.经济法司法程序机制的缺失
自从2000年最高人民法院撤消经济审判庭以后，在审判实践中确实造成一部分经济法纠纷无法诉诸司法的尴尬局面。现行的三大诉讼制度难以完全有效地解决社会经济生活中复杂多样的经济法冲突。
(二)理论原因
“有权利则必有救济。”经济法的可诉性是一种应然属性，并不是对经济法纠纷解决方式实然状态的描述。研究经济法的可诉性，除了追求经济法理论体系的完整性外，更重要的是使经济法在实践中具有更好的可操作性。
二、经济法的可诉性现状及存在的问题
(一)经济法的可诉性现状
改革开放以来，大量颁布的具有经济法性质的法律法规赋予了当事人明确的权利义务，但很少有关于权利行使的程序性规定。简而言之，这些法律法规尽管详实地规定了权利义务，但缺少与之配套的救济规制，现有法规不是缺少诉权的规定，就是限制诉权的行使。
(二)经济法可诉性存在的'问题
1.经济法权利的司法救济缺失
暂且不探讨宏观调控行为的可诉性问题。在市场规制法领域，如我国《反垄断法》对实施行政性垄断的机关或组织的责任追究由上级机关责令改正，面对于主管人员和直接责任人员则给予内部行政处分。可见，对于行政性垄断，我国目前的法律没有赋予受害方的起诉权。所以，即便在市场规制法部分，可诉性问题也没有得到完全解决。
2.经济法违法行为的司法审查局限
当前，我国主要依靠民事诉讼程序和行政调处手段来解决经济法纠纷。无论是《民事诉讼法》、《行政复议法》，还是《行政诉讼法》等，在受案范围和当事人适格的问题上都存在一定的局限性。反观美国的反托拉斯诉讼，原告除了受托拉斯行为侵害的竞争者、消费者，有时还包括政府。
3.经济法违法行为的司法介入不充分
司法对经济法违法行为介入不充分，主要有两个原因:
第一，法律规定或法院认为的经济法纠纷不可诉。法律规定不能诉的情况有两类:一是某些经济法纠纷不适合审判;二是某些经济法纠纷属于行政机关的裁量范围。基于司法与行政各自独立，司法机关无权介入，也不会介入。法院认为自己不应当受理，乃是基于法院在长期的实践中养成的“自我克制”的品格。
第二，当事人不愿对经济纠纷起诉。通常情况下，在当事人认为诉讼收益大于诉讼成本，或者诉讼成本在可以接受的范围内，才会选择去起诉。经济法纠纷往往涉及公共利益，可能存在多个受害人，某一受害人起诉维权后，其他未起诉的受害人也获益，产生了正外部性，诱发了“搭便车”心理，即每个都坐等他人维权，认为自己不作为也能获益。也即所谓的“三个和尚没水喝”。
4.经济法程序机制缺失
近年来最高人民法院的审判体制改革，凸显了经济法纠纷不可诉的窘境，使得越来越多的人认识到实体经济法缺乏充分的程序保障机制。经济法的程序机制，除了在立法程序上存在经济法立法体制的失范和在执法程序上存在行政执法的偏私与恣意之外，其缺失更突出地体现在司法程序的制度构建上的盲区叫。
三、宏观调控行为的可诉性探讨
经济法包括宏观调控法和市场规制法。经济法的可诉性问题在不同的领域有不同的体现。通常情况下，在市场规制法部分，经济法的可诉性问题并不凸显，但是对于宏观调控法的可诉性却存在分歧。
(一)宏观调控行为的性质
对于宏观调控行为性质认定是存在分歧的，其究竟是单一的决策行为，还是兼有决策行为和执行行为，大体上有两种不同的观点。
1.宏观调控行为只是决策行为
有学者认为，宏观调控权是一种决策权，不包括执行权，并通过对计划、金融和财政这三大手段具体运作的分析，来阐述宏观调控决策行为的属性，否认宏观调控具有执行行为的属性。所以宏观调控权是一种决策权，不包括执行权。宏观调控的执行是宏观调控权的四种效力—公定力、确定力、拘束力、执行力的组成部分之一，可以是行政行为，可以是民事行为，也可以是事实行为。相应地，宏观调控行为是一种决策行为，不包括执行。
2.宏观调控行为既有决策行为，也有执行行为
在多数情况下，宏观调控行为一般是宏观调控主体就某一项宏观调控事务对不特定的相对人实施的由不特定多数人受益和受害的具有宏观性、概括性的经济管理行为。另外，宏观调控的特点是，国家不仅完全掌握着宏观经济的决策权，而且还把宏观经济目标加以层层分解和微观化，以行政方式直接管理和干预企业的微观经营活动阴。因此，宏观调控的决策行为和执行行为是一体面不能分割的。
至少以上不同的观点都肯定了宏观调控权包括决策权。决策行为类似于“抽象立法”，其对象具有不特定性和广泛性，其本身不会对相对人的权益产生直接影响。即便是一个“恶”的决策行为，其也不会直接使社会利益受到损害。也“由于在起诉的资格中，损害需具有特定性，因为能够起诉的损害必须是特定的损害。如果损害的范围很广，包括全体公民在内，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前平等，这是一种不可分化的、抽象的损害。抽象的损害不对任何人产生起诉的资格。因此笔者也认为，决策行为肯定不具有可诉性。只有在有权机关具体执行该“抽象立法”的过程中引起了特定相对人权利义务的变化，才能通过行政或司法途径解决，具体的可以是提起行政复议、行政诉讼、民事诉讼，甚至是刑事诉讼。
宏观调控权是否包括执行权，是争议的焦点。经济法兼有公法和私法的性质，其公法性质主要体现在宏观调控法部分。国家按照宏观调控法干预市场的行为除了进行“抽象立法”外，一些调控主体也会适时地运用调控权干预市场活动，这部分的行为类似于“具体行政行为”，能够对相对人的权利义务产生直接影响，这部分行为也应当具有可诉性。所以笔者认为，宏观调控行为是否具有可诉性不能一概而论，大部分宏观决策行为是不具有可诉性的，但是对具体的宏观执行行为应该是能够提起诉讼的。当然，现代社会讲究多元化纠纷解决机制，纠纷的解决不应仅依赖司法途径，这与司法所具有的缺陷性有关，但诉权却应该是固有而不可剥夺的。
(二)宏观调控行为与国家行为
行政诉讼的受案范围把国防、外交等国家行为排除在外。所以，如果宏观调控行为是国家行为的话，自然就会被司法排除在外。而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第2条将行政诉讼法中的国家行为解释为:“国务院、中央军事委员会、、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”至少从该定义来看，宏观调控行为很难被界定为国家行为的一种。那么两者又存在什么样的关系?对于这个问题也有不同的观点:(1)宏观调控行为是国家行为。因为国家行为的两个构成要件，即涉及国家重大公益和具有很强的政治性，这两点也体现在宏观调控行为上。所以，宏观调控行为是国家行为。(2)宏观调控行为不是国家行为。宏观调控行为不是法律上的“国家行为”，充其量是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1项规定的不可诉范畴。
如果单纯分析国家行为的定义，宏观调控行为与国家行为存在差异:(1)主体不同。国家行为的主体是国务院、中央军事委员会、、外交部等。宏观调控行为的主体有国家工商总局、商务部、国资委等。(2)行为的内容不同。一般而言，国家行为是实施有关国防和外交事务的行为、宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为;宏观调控行为则是综合运用各种方法对国民经济所进行的总体调节和控制的行为。当然此二者的差异不限于上述所列的，除此之外，国家行为的政治性必然强于宏观调控行为的政治性。宏观调控行为除了具有政治性外，经济性和法律性也是其必要的构成要件。
事实上，国家行为远比上述的定义要复杂许多。因为其“高度政治性”使得各国司法实践对这个问题都给予了回避。各国的制定法也没有对国家行为的认定标准做出明确规定，所以国家行为的定义通常都是被高度概括或具有模糊性。上述两种观点存在的前提是，如果宏观调控行为是国家行为，则其不具有可诉性;反之，则具有可诉性。国家行为理论还在日臻完善中，其不可诉性是基于担心司法可能会凌驾于立法或行政之上，于是产生了类似于“回避政治审查原则”。宏观调控行为体现了一定的政治立场，所以认为其属于广义的国家行为也并无不当。但是可以肯定当时的立法者并没有把宏观调控行为纳入国家行为的范畴而享受司法“豁免”的待遇，或者说，他们没有想到宏观调控行为与国家行为还存在一定的关系。现实中，宏观调控行为的可诉性障碍绝不是因为立法认定其是国家行为而导致的。所以笔者认为，宏观调控行为是否具有可诉性并非取决于其是否属于国家行为，而是由具体实施的宏观调控行为的性质决定的。宏观调控行为中的决策行为，不具有可诉性，但是对具体执行行为则可以提起诉讼。
四、经济法可诉性的完善
(一)经济诉讼建立有无必要
经济法应当有一部独立的诉讼法，还是可以有一部以民事诉讼法为基础的特别诉讼法，又或是完全没有必要制定独立的诉讼法或特别诉讼法。对于这些问题，学界存在着热议。
1.独立的经济诉讼
此种观点认为，就是要建立经济诉讼制度以独立于传统的三大诉讼。在很早的时候，就有学者探讨了经济诉讼问题。他们认为，随着实践经验的积累和理论研究的深入，“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生。”这种建立独立经济诉讼的观点也得到了发展。
2.民事诉讼特别程序
自经济审判庭被撤销后，有关的“经济”审判就被纳入到“大民事”和民庭的框架内。当前的经济纠纷案件也不是简单的由民事审判庭来负责，一些独具特色的金融审判庭的建立就很好地解决了一些经济纠纷。民事案件和经济案件对法官具备的专业知识有不同方面的要求，其实体法也存在很大的差别。因此，制定民事诉讼特别程序来解决经济纠纷不仅没有改变传统的诉讼制度，而且有利于解决经济案件。
3.没有必要建立经济诉讼法
该种观点认为，当前的诉讼法足以解决所有的经济案件，所以没有必要建立经济诉讼。涉及民事纠纷的适用民事诉讼法，行政纠纷则适用行政诉讼法，刑事纠纷适用刑事诉讼法。这是因为经济案件无非是这三种纠纷的结合，或有其一，或有其二，或三者全具。
这三种观点是当前对经济法程序立法的主要观点，都具有一定的合理性。现行的诉讼制度是导致经济法可诉性不强的一个重要原因。因为经济纠纷可能同时产生三种责任，以现行的诉讼制度则需要分别起诉、分别立案，最终可能因为权限交叉而被司法拒之门外。经济生活的复杂性导致传统的诉讼程序对新出现的经济纠纷已经不敷其用，也许这就需要考虑制定特别的经济法程序制度。当然经济法学者还是希望能最终建立独立的经济诉讼制度。
(二)设立经济法责任
以部门法属性为主要标准划分的“四大责任至今仍旧占据主导地位，并深刻影响着我国的司法实践。那么，经济法责任有无设立的必要?反对者，如李昌麒教授认为，经济法本身没有独有的法律责任，而是借用民事责任、行政责任和刑事责任而已。赞成者，如张守文教授认为，经济法责任指经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果，或者说，是因实施了违法行为，侵害了经济法所保护的法益，而应受到经济法的制裁仁担。
我国目前经济法的立法内容，恰恰是在法律责任方面规定不足，特别是有关对调控主体或规制主体如何追究责任的规定往往“尚付网如”，从而使经济法领域存在突出的“可诉性”不强的问题。而且，已经存在的法律责任不能完全涵盖经济违法行为应当承担的责任。比如，美国的反托拉斯法赋予受侵害的消费者有权提起三倍赔偿诉讼，而我国却没有类似规定。况且，民事责任讲究的补偿原则是不适用于因经济损害引发的惩罚性赔偿的，而行政罚款也不能弥补受害方的损失，刑事责任的赔偿金亦是如此。所以设立经济法责任则势必会提高经济法的可诉性。
(二) 增加经济公益诉讼，同时考量诉讼成本
许多学者认为，公益诉讼是解决经济法可诉性的重要途径。公益诉讼来源于罗马法，与私益诉讼相对应。公益诉讼是指除法律另有规定外，任何组织和个人都可以针对违法侵犯公益的行为向法院提起诉讼，目的则是保护公共利益。
经济公益诉讼以社会公共利益为基点，以公众的普遍权利及其权益为目标，以社会公众与国家代表起诉机关为起诉主体，其为传统诉讼法所排除，但它最符合维护和监督之目的，存在其独立的价值追求。经济公益诉讼对传统诉讼的突破在于，原告不再局限于必须与纠纷具有利害关系。一般来说，要求原告适格可以避免诉讼资源的浪费;而经济公益诉讼能否存在，就必须考虑与纠纷无利害关系的第三方提起诉讼后，其社会收益能否大于社会成本或损失。当然，成本和收益的计算是较为复杂的过程，如果被起诉的经济违法行为确实具有严重的危害性，那么理智告诉我们，经济公益诉讼是必要的。但是也必须将滥诉的成本考虑在内，避免司法资源过度浪费。
五、结语
经济诉讼、经济法责任和经济公益诉讼的建立，在完善经济法的可诉性问题上确有裨益。但是除了在程序上为增强经济法的可诉性创造条件外，在实体上也需要明确经济法中的哪些内容具有可诉性，尤其要关注那些在性质上具有可诉性却因为程序缺陷而无法诉诸司法解决的具体行为。但是，也不能不加区分地一概认为所有经济法下的法律行为都具有可诉性。比如宏观调控中的决策行为，其不可诉性是由行为本身的固有性质所决定的。因此，在完善经济法可诉性的同时，也需要深刻认识各种行为的性质;对这些行为进行区分，对具有可诉性的行为要增强其可诉性，使相关当事人的权益能够得到司法救济。
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