解决网上版权法律冲突的可行性初探论文

【导语】“a414818580”通过精心收集，向本站投稿了13篇解决网上版权法律冲突的可行性初探论文，以下是小编整理后的解决网上版权法律冲突的可行性初探论文，欢迎阅读分享，希望对大家有帮助。

篇1：解决网上版权法律冲突的可行性初探论文

解决网上版权法律冲突的可行性初探论文

一、适用被请求保护国法(一)被请求保护国法的含义及其适用范围被请求保护国法原则在传统的版权冲突规则中占有极其重要的地位。该原则已被伯尔尼公约采纳。多数学者认为，被请求保护国是指当事人要求在其地域内享受版权保护待遇的国家。根据这种观点，在发生了使用作品(无论合法与否)的情况时，被请求保护国就是该作品使用行为发生地国。这意味着，一国的版权法只适用于该国域内的版权关系，根据一国版权法产生的版权只在该国域内有效。被请求保护国法原则与传统的版权地域性原则理论相符合，而且也符合伯尔尼公约的国民待遇原则。

(二)被请求保护国法原则的立法例及立法理由被请求保护国法原则为许多学者所主张，并被许多国家的立法和司法实践所采纳。如，1979年《匈牙利国际私法》和1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》。另外，还有许多国家事实上也采纳了该原则。这种法律适用的理论基础是版权地域性原则。在现实世界(非互联网环61境)中适用被请求保护国法有以下几个好处。

1.有利于国家行使和维护其主权。版权是一种专有权、对世权，它是对一国域内公众的特定行为的禁止。根据国家主权理论，只能由本国主权者，而非外国主权者，禁止本国境内社会公众从事一定的行为。被请求保护国法原则要求在某国境内发生的版权关系应当适用该国的版权法，一国授予的版权只在该国域内有效，因此有利于维护该国主权者在该国域内的最高权威。

2.有利于实现国家的政策选择，促进本国社会公共利益。版权制度是通过授予作品创作人以一定的专有权，激励智力创作者进行更多的作品创作。版权法是立法者政策选择的产物，国家制定或修改国内版权法总是为了形成本国最好的信息政策。各国国情各不相同，因此形成不同的政策选择。一国的版权制度总是从本国国情出发力图平衡本国范围内作品创作人、传播人与社会公众之间的利益关系，以促进本国的经济、社会、文化的发展。所以该原则有利于实现本国版权法所体现的政策选择，促进本国的社会公共利益。

3.有利于增强版权法律关系的稳定性，降低交易成本。作为版权法律关系义务人的社会公众只能了解本国的版权法，不可能知晓外国版权法。所以，该原则有利于社会公众遵守版权法，使公众在主体涉外的跨国版权关系中能够预见自己行为的法律后果，由此增强版权法律关系稳定性，并因此降低交易成本。

(三)被请求保护国法原则适用于互联网环境的可行性检讨有学者主张被请求保护国法原则同样适用于解决互联网上的版权法律冲突。尽管在现实世界里被请求保护国法说得到普遍接受，但是在互联网环境中这种做法却碰到了前所未有的困难。

1.该原则将导致版权法律适用变得极为复杂和困难。将作品上载到某个网页行为的影响范围将遍及网络覆盖的各国。因为，作品被上载到某个网页后，各国公众就可以在本国通过互联网登录该网页，欣赏该作品甚至把它下载在自己的计算机里。正如有学者指出的那样，上载作品行为的影响结果应当被认定为发生在接收该作品的各个国家。不难理解，在互联网环境中被请求保护作品的国家可能遍及互联网覆盖的各个国家。这意味着，在理论上法院在一个互联网版权案件中可能需要适用一百多个国家的法律。这就导致版权法律适用变得极为复杂，不仅造成司法过程过于复杂、效率低下而浪费社会资源，也使得案件的审理超出法官的胜任能力。

2.该原则将导致网上版权法律关系缺乏可预见性和稳定性。对各国的社会公众而言，当需要在网上使用作品时，他们也应当要了解网络所覆盖的各国版权法律，这样才能知道自己的行为合法与否。但是公众根本不可能做到这一点，从而无法预见自己行为的法律后果。这将导致网上版权法律关系缺乏可预见性和稳定性，并将阻碍互联网上作品的正常使用和传播。

篇2：论解决网络域名和商标冲突的法律原则论文

论解决网络域名和商标冲突的法律原则论文

互联网（Internet）联结着全世界的国家，渐渐成为国际间不可缺少的基本通信工具和媒介。互联网络给了我们一个网络虚拟空间。它和我们长期生活的现实空间完全不同，许多现实空间公认的原理、规则，在网络的虚拟空间中时不被接受的。人们徘徊于两个空间，不可避免会带来两个空间规则的冲突。具体到法律制度来到说，互联网对传统法律制度的冲击力是巨大的。如何调解两者之间的冲突，涉及传统法律制度的基础问题，与此相对应，互联网用户以数倍剧增，涉及的主体越来越广泛，财产价值明显增大，权益冲突交叉、重叠日益突出。那么我们来讨论一下互联网中的域名与现实空间中商标之间的冲突问题。

一、什么是域名与商标的冲突？

首先，要分别知道域名和商标的概念。所谓域名（domain name）可以简单认为是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①实际上，真正的地址是一连串数字，如果你输入一个数字地址的话，就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的，只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士，则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序，将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址――即域名，如www.yahoo.com、www.163.com。这样人们就可以通过输入文字地址，而由一定的程序将其转化为数字地址，命令电脑识别。可见，域名是Internet网络文化的产物，从技术上考虑，域名是用于解决Internet中地址问题的.一种方法。所以域名是有意义的字符，是网上单位的标志。

商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标，是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②

商标，是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系，最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用，一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢？从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物，域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以，主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后，由于一些原因，未能及时的将商标注册为域名，或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名，而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为，客观的讲，随着网络的发展，不排除许多域名享有很高的知名度，从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如，某某综合法律网站在互联网中有很高的声望，几位专业人士有独立创办律师所的意向，遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。

那么对于“域名抢注”，有的人将其解释为：“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为，域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为，“域名抢注”并不一定是恶意所为，也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然，域名本不属于任何人，根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则，谁先得到就是谁的。例如，即使甲是商标人，也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看，无任何国家在商标注册中规定：“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权，或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争” 原则下的竞争行为，并非就是恶意行为。

二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。

域名是虚拟空间的产物，商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”，就绝对不会出现两个空间之间的冲突，那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中，人们利用自己的聪明、才智和经济眼光，发现域名和商标各自不同的，却都存在巨大商业价值的潜能。这样，本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名，或将虚拟空间中的域名来用作商标，使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册

[1] [2] [3]

篇3：论解决网络域名和商标冲突的法律原则

论解决网络域名和商标冲突的法律原则

北京大成律师事务所上海分所 曲 峰律师

上海市万邦律师事务所 孙庆南律师

互联网（Internet）联结着全世界的国家，渐渐成为国际间不可缺少的基本通信工具和媒介。互联网络给了我们一个网络虚拟空间。它和我们长期生活的现实空间完全不同，许多现实空间公认的原理、规则，在网络的虚拟空间中时不被接受的。人们徘徊于两个空间，不可避免会带来两个空间规则的冲突。具体到法律制度来到说，互联网对传统法律制度的冲击力是巨大的。如何调解两者之间的冲突，涉及传统法律制度的基础问题，与此相对应，互联网用户以数倍剧增，涉及的主体越来越广泛，财产价值明显增大，权益冲突交叉、重叠日益突出。那么我们来讨论一下互联网中的域名与现实空间中商标之间的冲突问题。

一、什么是域名与商标的冲突？

首先，要分别知道域名和商标的概念。所谓域名（domain name）可以简单认为是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①实际上，真正的地址是一连串数字，如果你输入一个数字地址的话，就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的，只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士，则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序，将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址――即域名，如www.yahoo.com、www.163.com。这样人们就可以通过输入文字地址，而由一定的程序将其转化为数字地址，命令电脑识别。可见，域名是Internet网络文化的产物，从技术上考虑，域名是用于解决Internet中地址问题的一种方法。所以域名是有意义的字符，是网上单位的标志。

商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标，是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②

商标，是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系，最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用，一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢？从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物，域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以，主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后，由于一些原因，未能及时的将商标注册为域名，或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名，而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为，客观的讲，随着网络的发展，不排除许多域名享有很高的知名度，从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如，某某综合法律网站在互联网中有很高的声望，几位专业人士有独立创办律师所的意向，遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。

那么对于“域名抢注”，有的人将其解释为：“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为，域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为，“域名抢注”并不一定是恶意所为，也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然，域名本不属于任何人，根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则，谁先得到就是谁的。例如，即使甲是商标人，也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看，无任何国家在商标注册中规定：“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权，或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争” 原则下的竞争行为，并非就是恶意行为。

二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。

域名是虚拟空间的产物，商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”，就绝对不会出现两个空间之间的冲突，那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中，人们利用自己的'聪明、才智和经济眼光，发现域名和商标各自不同的，却都存在巨大商业价值的潜能。这样，本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名，或将虚拟空间中的域名来用作商标，使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册规则又是不同的，域名与商标之间的冲突便不可能避免了。

追其冲突根源，无非体现在一个“利”字上，换句话说，就是商业价值。笔者认为，如此多的国内外知名企业为了域名同别人官司不断，这足以说明域名在这些企业眼中的重要性。例如中华网（即国中网）在美国成功上市，它的域名www.china .com 从中起了相当大的作用。那么域名是否就有可能成为21世纪立足于商海的主要策略呢？答案现在不得而知，但也正是这种无形价值的存在，域名和商标的冲突才有可能发生。

三、我国现有法系解决域名与商标冲突的遵循原则。

由于目前国际域名在全世界是统一注册的，因此在全世界范围内，如果一个域名被注册，其他任何机构都无权在注册相同的域名了。，国内出现了大量的企业商标被他人抢先注册为域名的“热潮”。从我国现有法律来看，似乎不能使之有效的解决域名和商标的冲突问题，也在“摸着石头过河”，不断积累经验，欲同世界各国合作，并结合我国实际情况，建立行之有效的解决途径。

1、结合国际法规，域名与商标不能存在二者之间扩展的外延性。

商标的相关权力应由商标权人占有和使用，域名的相关权力则由域名注册人占有和使用。两个截然不同的领域，两种截然不同的规则。两种标识所标志的主题是不同的，自然不能将适用于一种标识的制度适用于另一标识。不能因为你是商标权人，就一定应当把你的权利扩延到域名权利，反之亦然。笔者认为，对于域名世界上绝大多数国家均实行“先申请先注册”原则，我国也是如此；而对于商标，则不能因为网络的兴起，就全盘推翻现有的制度，也不能否定商标注册整体管理机制的合理性和可操作性。

2、区分界定“恶意”与“非恶意”的界限，自觉遵守诚实信用原则。

如前所述，区分“恶意”与“非恶意”应谨慎对之，综合考虑商标注册人和域名注册人正当权益。妥善把握“在后注册域名与在先注册商标的冲突”和“在后注册商标与在先注册域名的冲突”中的实质，才能得当处理冲突。同时笔者认为，一个域名和一个商标相同，只要先注册人按程序申请，并且是在“非恶意”的情形下注册和使用该域名或商标，就不应当属于侵权。因为他遵循了市场经济的法制环境下最基本的原则――既诚实信用原则，现阶段对于域名注册虽然没有在法条中列明此原则，笔者个人认为，也必然会成为网络空间的基本原则之一。那么域名注册人、商标注册人若恶意注册或使用，必然会违反诚实信用原则，也必然会构成侵权。

3、建立民事责任承担原则。

就此，我们从“在后注册域名与在先注册商标的冲突”角度来谈责任承担问题。如果域名注册人使用该网站进行损害商标权人权益的行为，应承担相应的责任。比如，某网络的中文域名与某产品的商标名称相同，其虽经合法注册，但其从事宣传、介绍、销售与在先拥有商标权人的同类产品的活动。这种行为足以使公众造成一定的混乱，误认为该网站上的商品与商标的权利人有一定的联系。或者其

他有恶意损害该商标形象的行为等。所以类似这种情况的出现，即使商标并非“驰名”，其合法权益在受到侵害时，一样可以拿起法律的武器来保护自己。譬如，要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失以及禁止用户的不正当的商业使用。反之对于“在后注册商标与在先注册域名的冲突”的情形亦然如此。

4、驰名商标例外原则

在传统的商标制度中，有一项特殊的制度，就是驰名商标保护制度，其比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。鉴于此种情况，对驰名商标的保护似乎就可以延伸至域名领域。例如在6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中，荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌，不仅在国际上声誉非常高，而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。最后法官除了使用国内现有法律外如《反不正当竞争法》等，首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护条列，判令被告立即停止使用并撤销该域名④。从而可见驰名商标的优越性。

最后笔者还要强调，域名的产生并不是要追求成为商业标志的目的，而是随着网络的在经济方面的广泛应用，域名逐渐具有了企业标志的性质。但是域名并不是商标，至今没有任何国家的法律赋予域名知识产权性。因此，我国在现阶段处理域名和商标冲突时只能适用《反不正当竞争法》和商标方面的一部分规定，所以鉴于上述内容，在处理域名和商标冲突时不仅要强调诚实信用原则，而且也要强调反不正当竞争。域名虽是作为一项新出现的保护客体，传统商标权的保护并不能全部延伸到网络空间。由于大多数的争议域名都与驰名商标、著名商标或是具有一定知名度足以造成混淆的商标相联系，而目前对将驰名商标的保护延伸到互联网络已达成国际共识，因此除驰名商标以外的商标也能享受到类似的待遇就是纠纷解决的关键。事实上如果将域名作为一项民事权利的话，从目前来看由于对域名权始终无法加以明确的界定，从而导致法律保护上的被动。从近几年的典型案例可以得出这样一个结论，根本地讲域名与商标的冲突本身就迈上了一个法律的新台阶，而从特例中驰名商标的保护与域名的冲突来看，则是在新的探索空间里面的一个切入点，但是能不能以点到面，则还需要从实践中总结才能找到正确可行的答案。现在CNNIC（中国互联网络信息中心）颁布的《中国互联网络域名争议解决方法》尚有不完善之处，希望能从一些我国的典型案例和国际上的通行态度中受到质疑，这样才能使争端的解决获得一个相对成熟的法律环境。

参考文献：①《网络与电子商务法》法律出版社

②（（来小鹏主编《知识产权法教程》）

③引自《电子商务核心教程》中国国际广播出版社）

④专业网站《网络法研究》www.3wlaw.net

篇4：对解决我国区际法律冲突的法律构想/景国亮

东北财经大学法学院 景国亮

中华人民共和国自1949年成立到7月1日香港回归，一直是一个单一法制国家（不考虑台湾因素），即全国旅行统一的法律，各地适用的法律制度没有什么不同。为了维护国家法制的统一性，地方性法规是不得同中央的法律相抵触的。

但是，香港和澳门分别于19和199回归，以及《中华人民共和国香港基本法》和《中华人民共和国澳门基本法》的施行，使得我国单一法制国家的情况发生了变化。根据这两个基本法和我国宪法，这两个地方的原有的法律制度在回归后相当长的时间内（至少50年）基本不变，而它们原有法律同在内地适用的法律有很大的差别。

这意味着，在中国领域内出现了两种以上在不同地区适用不同的法律制度的情况。中国法律制度的整体结构已经从单一走向复合或者说是多元。在多元法制国家内部，不同法律制度的存在会带来一系列在单一污秽国家不会产生的法律问题，如区际法律关系，区际法律冲突，区际司法协助以及区际法律协商、协调与合作。

一、区际法律冲突的一些基本问题

区际法律冲突是指在一国内部，不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

区际法律冲突，是在一国内部不同地区的人民进行交往的过程中产生的，即在一国内部出现区际法律关系或跨地区的法律关系中产生的。

在一国内部，产生区际法律冲突的条件主要有：1、在一国内部存在首两个或两个以上具有不同法律制度的法域；2、各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的法律关系；3、各法域互相承认外法域人在本法域的法律地位；4、各法域在一定条件下互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。*1*

区际法律冲突具有不同于其他法律冲突尤其是国际法律冲突的特点：1、它发生在一个主权国家内部；2、它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突；3、它是一种私法方面的冲突；4、它是一个国家内部不同法律制度之间的横向冲突，即该国也有总的宪法和一些全国性的法律，而区际法律冲突产生于平行的一些法律之间。

二、国区际法律冲突的产生和特点

目前，香港和澳门已经回归，而近来台海两岸的交往也密切起来，促使各地区人民之间交往日益频繁，更加广泛和深入。但是，由于大陆、香港、澳门和台湾施行互不相同的法律，是相互独立的法域，在各地人民的区际交往中，当某一事项或一项争议涉及两个或两个以上的地区时，究竟应该哪个地区的法律处理争议的问题，亦即区际法律冲突问题，不可避免地会产生。

我国区际法律冲突的产生，与一般的区际法律冲突产生的原因和条件是密切联系的：1、港澳的回归，以及将来台湾的统一，这两大原因，使我国产生了不同法律制度的法域，各自有自身独特的法律制度、法律文化和法律传统。这些都是我国产生区际法律冲突的先决条件；2、四地人民的民商事交往日益发展，必然产生众多的区际法律关系。例如近来，台湾主要政党的领导人相继文章大陆，将会进一步促进两岸人民的交流。各种法律关系的产生不可避免，必然促成区际法律冲突的产生；3、大陆、台湾、香港和澳门都在一定程度上相互承认其它三地人民在本地的法律地位。使得各自享有了一定的主体资格；4、四地在一定条件下都互相承认外法域的法律在自己的区域内的域外效力。

我国的区际法律冲突，与其他国家的区际法律冲突相比，有自己一些特点*2*：首先，我国的区际法律冲突与国际法律冲突相类似，这是由于我国的四地的'法律制度差别太大引起的。我国四地各自有独立的立法权、司法权和终审权，从这一点来看，中国的区际法律趋同的步伐将会艰难缓慢；其次，我国的区际法律冲突有属于同一个社会制度的法域之间的法律冲突，如香港、澳门和台湾，也有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突，如大陆和港、澳、台地区。而任何一个国家都没有这种情况，它们都是同一种社会制度的区际法律冲突；最后，我国的区际法律冲突，既有同一法系的区际法律冲突，又有属于不同法系的区际法律冲突。

三、区际法律冲突解决的方法

对于区际法律冲突，鉴于其与国际法律冲突有很多相似的地方，当然其解决的方法也差不多。一般来说，现代这际社会用于解决国际法律冲突的方法主要有冲突法解决方法和实体法解决方法两种。那么这两种方法对于解决区际法律冲突也是适用的。

（一）、冲突法解决方法

这种方法是通过制定各地区或全国的冲突规范来确定各种不同性质的涉及其他地区法律关系应适用那一地的法律，从而解决区际法律冲突。区际法律冲突实际上就是法律适用的冲突，而冲突规范恰恰就是指定适用的法律的，因而，它是一种有效的方法。

不过，冲突规范只是指定了所要适用的法律，并没有直接规定当事人的实体权利和义务，所以它只能是一种间接的调整方法。另外，该种方法只作立法权的选择，并不问该管辖权地区有无调整该法律关系的法律和具体内容如何，因而缺乏针对性。

（二）、实体法解决方法

这种方法是指各地区通过协商，制定统一的实体法，直接规定当事人的权利和义务的方法，避免出现区际法律冲突。这是一种直接的调整方法。

运用这一种方法，可以更快更直接的调整涉及外区域的法律关系，但是这一方法又有一定的局限性。首先，它适用的领域比较有限，只是在合同等趋同化的领域内应用较多，而在婚姻，继承等方面又有差别；其次，对于立法权限的划分也难以协调，因为没有统一的立法机构统一立法，对于实体法的建立，必然会引起与本区立法方面的法律相冲突的情况。

所以说，实体法和冲突法两种方法都各有优势，因而两者要结合起来应用。这样才能更好的解决区际法律冲突。

四、对解决我国区际法律冲突的法律构想

对于解决我国的区际法律冲突，当然不能脱离一般的方法，只不过在我国的区际法律冲突中应有自己的特点：1、我国的四个地区，有着相似的文化背景，中化民族的许多文化传统都是相通的，因而，对于实体法方法应用的领域就相对能更宽一些；2、对于冲突法方法，我们可以通过协商的原则，使各自的冲突规范相对能够统一，减少冲突规范相冲突的情况；3、有关立法权限的划分，这一点也不必要求由中央机关制定一个四地通行的法律，只需各自立法，内容相差不大就行。

当然对于我国的区际法律冲突的解决，最理想的方法是制定全国统一的实体法，但这在相当长的时间内是不可能的。因而解决这一问题，应该按照以下步骤来进行：首先，各地类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突；其次，在协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法；最后是制定统一的实体法或各自适用相似的实体法。当然，这是一个长期的过程。现今

，四地基本都是走第一步。对于第二步，应该开始讨论和作出行动。

我国现在正在制定民法典，我认为，对于解决我国区际法律冲突，内地就将有关内容规定在民法典中的涉外民事法律关系一篇中，单列成章。现在，我国的法律，对于涉及港澳台的法律关系的，一般都等同于涉外关系。在解决的过程中，也很顺利。所以，对于解决方法，我们应该视为涉及外国一样。

具体的内容应该包括：

首先规定该章适用范围，然后就管辖权、就适用的法律、重要的连结因素（住所、国籍等）、其它三地判决的承认与执行、基本的处理原则等作出一般性的规定。这些问题的规定，应充分考虑我国区际法律冲突的特点，毕竟我们一个统一的民族，不能完全与国际私法的内容相同。

其次，就是关于一些问题做具体的规定，如主体资格、婚姻和继承等方面、知识产权、合同、物权等作出规定。基本的内容，应该延续现有的一些处理方法，加上与其他地区等同但不危害内地人民权利的一些条款。这里面应该就一些冲突规范和一些经协商一致的实体规范都作规定。

再次，应就外国法院适用我国法律出现区际法律冲突的情况作出规定。

最后，就区际司法协助以及区际法律协商、协调与合作作出规定。并且，将国家致力于致定统一的实体法的目标作为一项任务而予以规定。

中国的区际法律冲突的解决，是一个长期而复杂的问题，我们只能将每一步都走好，在充分尊重各方的基础上，逐步的实现趋同化，最终使国家的法制达到统一。对于第三步的实现，应该与第一、二步同时交叉进行，但不能取代前一步，慢慢的走向法制的统一。只不过，这一过程将是在很长时间以后的事，至少是特别行政区成立五十年后，以及台湾统一以后的事情了。

*1* 韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社版，第120页，第131

*2* 韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社20版，第122页

参考文献

1、黄进：《中国法㓡的新发展：从单一法制到多元法制》，韩德培主编《国际私法问题专论》，第七章，武汉大学出版社

2、JIN HUANG and XUEFENG QIAN: “ONE COUNTRY, TWO SRSTEMS,”THREE LAW FAMILIES AND FOUR LEGAL REGIONS:THE EMERGING INTER-REGIONAL CONFLICTS OF LAW IN CHINA , 韩德培主编《国际私法问题专论》，第八章，武汉大学出版社

3、韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社，北京大学出版社20版

篇5：商标权和商号权冲突的解决原则及建议论文

商标权和商号权冲突的解决原则及建议论文

一、商号权和商标权的冲突点--突出使用

我国《商标法》规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。” 商标最主要的功能是区别商品或服务的来源，在我国，取得商标权的方式是商标注册，而一旦取得商标权，就意味着，商标所有人能够依法排斥他人在相同或者类似商品上以导致消费者混淆的方式使用相同或近似商标。

商号使用权是指商号主体对其上好像有独占使用的权利，其他人不得干涉和非法使用。商号权人可以再商品、牌匾、印章等物体上使用商号，或在广告中使用商号。同时，商号主体在核准登记的地域范围内有权禁止他人使用与自己的商号相同或者相近似的名称。

在商号的使用中，将商号标示在商品上是属于商号权的权利范围内的，但是这种权利的使用应当仅限于商号权的功能范围。

虽然这种功能范围的限制在先行法律中是没有一条明确的界限的，但若企业在产品上突出使用企业的商号，而不是商标，会导致商号向商标功能转化的后果。这个时候，商号和商标的功能就发生了竞合。

商标权与企业名称权在使用方式、使用范围上表现为既有区别，又有交叉。商标在使用方式上往往表现为突出使用，强调其显着性，而企业名称的使用表现为突出使用的方式并没有商标那么强烈，通常不具有显着性，但是并没有排除其以突出使用的方式来使用其名称。企业名称在突出使用时表现为对企业名称的简化。这样的突出使用也就与商标的使用存在一个交叉点。在使用范围上，或者说使用场合上，企业名称使用范围广，与企业活动相关的场合均可使用，而商标主要使用场合是在商品或者服务上。因此同样存在一个交叉点。在这个交叉点上，容易产生混淆，特别是在商品上使用，并且都表现为突出使用时，就完全可能使消费者对商品的来源产生混淆。反过来说，只要在交叉点上消除混淆，企业名称与商标就不会发生冲突。

如果商号与商标相同而不属于同一主体，企业名称简化为商号使用，并且商号的使用表现为突出使用时，与商标的使用也就产生矛盾，也就是人们说的权利冲突。因此企业名称权与商标权的冲突，主要表现在商号的突出使用上。

这种看似很符合逻辑的推断却会产生一个很尴尬的现实状况：两个不同的主体在同时都分别同时获得了商标权和商号权，并无恶意的进行了经营和使用，分别在其商品上以商标和商号进行了标示。在这样的极端情况下，两个不同的主体可能对同样一个名字在同类的商品上都享有权利。精明的消费者在购买商品，特别是价格偏贵的商品的时候可能会同时注意商标和商号的标示，这个时候很难不产生混淆，至少会认为这两个不同的主体有一定的关系，但事实上这两个主体是没有关系，且合法使用的'。

二、现行法律解决商标权和商号权冲突的原则

（一）保护在先权利

根据国际普遍承认和确立的原则，商标权与商号权发生冲突时，按照权利取得的先后顺序保护取得在先的权利。若是商标权先存在，商号所有人就有“搭便车”的嫌疑。若是商号权先存在的情况，则可以使用《商标法》第 31 条关于“在先权利”相关的规定，将商号权划在“在先权利”之内。但是这一项在商标授权过程中经常难以完全做到。一是因为商标和商号所属不同的行政机关，检索相对不易。二是在商标公告期间，没有产生使用或者造成商业威胁的商标很难引起商号权人的注意。所以在实践中，通常是在诉讼中商号权人以这一条规定请求确定其后的商标是无效的。

（二）诚实信用原则

商号的突出使用是否构成企业名称权的滥用，应当从诚实信用角度加以判断。企业名称权的取得与商标权的取得，只要通过合法途径取得的，两个主体都拥有合法的权利，应当尊重这两种权利的存在。但是对于行使这两种权利时应当本着诚实守信的原则进行，如果企业名称通过简化为商号使用，足以使消费者混淆，那么这种行为应当被认定为一种不当的名称权使用行为。由于这种使用方式已经构成对消费者和商标专有权的损害，构成了权利的滥用。这种突出使用方式就应该避免。

（三）功能范围的原则

按照现行立法，若是商标权在先，商号权在后的情况，就不能使用《商标法》相关的规定，因为《企业名称登记管理实施办法》没有规定与在先注册商标相同或近似的文字不得登记为企业名称。

当使用保护在先原则判定商号权人侵犯商标权人权利不符合公平公正的话，这个时候要考虑的是商号本不应作为商标突出使用。在一种两个不同的主体可能对同样一个名字在同类的商品上都享有权利极端的情况下，则应当从两种权利的功能范围上考虑。若是商号权人仅仅在商品上标示商号，很难认定其侵犯了他人商标权，事实上除非是面对精明的消费者也很难造成混淆；若商号权人以突出使用的方式标示了商号，则落入商标权的范畴内，应当视为是侵犯了他人的商标权。

也就是说，若是已经认定侵权，适宜的做法不是禁止企业停止在其产品上使用其商号权，而应当是禁止企业在产品上突出使用商号而将商号的使用转化表现为一种商标而落入商标权的功能的范围。

三、根本上解决商号权和商标权冲突的建议

1.立法上建议可以借鉴商标法的规定对申请登记的商号实行公告和异议程序。在《巴黎公约》中，“企业名称”是被列入“知识产权”的范围内的，而在我国不管是立法还是行政的过程中，对于企业名称这一项却不是十分重视，对企业名称的审查程序和保护力度都完全不及商标法。正如前文所说，本来商标权和商号权应该是处于同一位阶的权利，彼此间没有高低包容之分，而就先行的立法和行政态度上看，商标权的法律地位明显高于商号权，这样才让商号权陷入了一个如此尴尬的境地。若是能加强对商号的管理，在注册时增加实质性的程序，减少商号的存在的风险，这也是从另一个角度加大商号权的权利力度。

事实上，现在许多国家都选择将商业标记与商标放在同一部法律中规定，例如：德国现行《商标法》的全称就是《商标和其他标志保护法<商标法>》，其保护范围就包括了商标、商业标志等，将商标、商业标志等纳入同一部法律里，当其发生冲突时，就可以直接适用该《商标和其他标志保护法<商标法>》。我国既然是分开的，就应当在分开的同时，无论以司法解释的方式，或者修改的法律的方式，将两者比较模糊的地带解释清楚，使得两者衔接更加的完善。

2.行政上建议商标管理部门和企业名称登记部门建立共通的检索渠道，这在现在的信息技术的基础上，做出共通的搜索平台是可行的。也有人建议改革企业名称分级登记制度，建议我国可以考虑将企业名称的分散登记制改为相对集中制，例如湖北九州通公司诉被告安徽九州通公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案就是因为不同行政区划上的商号和商标的冲突而导致的纠纷。将企业登记业务逐步收归地市级工商行政部门或省级工商行政部门可以进一步加强商标管理机关和企业名称登记机关的联系。

3.对于处于弱势的商号权人来说，再先行的法律下若是要保护自己的权利，建议商号权人同时将商号也注册为商标并进行一定的使用。由于对企业名称注册的审核只是形式审查，并没有实质审查的程序，所以很有可能造成混淆。但是若是注册成为商标，商标是有更强的排他保护效力的。若是未进行商标注册的，要争取获得驰名商标的保护。虽然在商号的商标化使用过程中会体现出商标的功能范围，导致在这种使用过程中产生商标纠纷的风险，但是“如果企业的商标能够被有关行政机关或司法机关认定为驰名商标，则对保护自身的权益而言将非常有利。”

篇6：浅谈解决自然人国籍消极冲突的方法和主张论文

浅谈解决自然人国籍消极冲突的方法和主张论文

一、自然人国籍及国籍冲突

关于何谓自然人的国籍，在我国，通说一般认为“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。”国籍对于自然人的重要性不言而喻，它是确定自然人人身关系的准据法， 同时亦是国家同自然人之间稳固的法律联系的标志。但国籍问题原则上属于一国国内法管辖之事项， 而各国国内法关于确定自然人国籍的原则、制度不同，国籍冲突由此产生。从表现形式来看，国籍冲突包括积极冲突和消极冲突， 前者是指自然人具有两个或两个以上国籍的情况， 而后者是指自然人因国籍冲突而没有国籍的情况。本文拟从国际私法的视角出发，探讨自然人国籍消极冲突产生的原因、表现形式及其解决路径。

二、自然人国籍消极冲突的产生原因

如前所述，自然人国籍的消极冲突，是指自然人因各国国籍法关于国籍取得、丧失所确立的原则相异而使该自然人无国籍的情况。要探讨如何解决自然人的国籍消极冲突问题，就必须首先分析产生自然人国籍消极冲突的原因，具体来看，主要有以下三个方面：各国国籍法确立的原则存在差异国籍归根到底是属于一国国内法管辖的事项， 各国从自身利益出发都有权制定本国的国籍法。这一原则在《关于国籍法冲突的若干问题的公约》中亦有所体现，该公约第2条规定“关于某人是否具有某一特定国家国籍的问题，应依照该国的法律予以确定。”也就是说，各国可以根据自己本国的实际情况，在国籍立法上采取不同的立法原则，执行不同的国籍政策。众所周知，世界上各国的立法理念，意识形态各不相同，因此在国籍立法上存在较大差异便在所难免。各国国籍立法的变迁浪潮虽然含有近代内容的国籍概念在16 世纪某些大国建立以后便开始形成。但是国籍法在那之后的几百年里发展一直比较缓慢，直到二战之后，随着国际间交往日益便利，人口跨境流动愈发频繁， 加之跨国婚姻、跨国收养不断增多，国籍法才有了前所未有的发展，继而在世界上掀起了一股修改或制定国籍法的浪潮。而随着各国立法实践的不断深入，其立法原则、具体规定也在不断发生变化。

例如，各国在最初制定国籍法之时均不承认双重国籍或者抑制双重国籍， 但是随着国际形势不断变化以及国际新秩序的逐步建立，有不少国家开始逐渐承认双重国籍。据不完全统计，世界上已有93 个国家承认了双重国籍。而各国国籍立法原则的改变必然会导致国籍冲突。各国国籍法关于国籍的取得和丧失的具体规定相异从各国的立法来看，关于国籍的取得，大致可以分为血统主义和出生地主义， 而采血统主义的国家又有单血统主义和双血统主义之分。在采出生地主义的国家中，其具体规定更是大相径庭。例如，委内瑞拉宪法就规定“在委内瑞拉船舶或飞机而在任何国家管辖权以外出生的人是委内瑞拉国民”，而大部分采出生地主义的国家都规定只有出生于本国境内的自然人方属本国国民。另外在关于国籍丧失的规定上各国亦略有不同。例如，许多国家的国籍法都允许本国公民声明放弃本国国籍，但是在采取的范围上则各不相同。可见各国关于取得及丧失国籍的相异规定亦是产生国籍冲突的重要原因。

三、国籍消极冲突的表现形式

根据国籍消极冲突产生的原因不同， 可以将国籍消极冲突分为因出生而产生的固有国籍冲突和出生以后产生的传来国籍冲突，具体分述如下。固有国籍冲突产生固有国籍冲突的主要原因是各国国籍法所确定的国籍主义不同，有的国家采出生地主义，有的国家采血统主义，还有的国家兼采两种主义。因此自然人因出生即没有国籍的现象亦较为普遍。例如，奥地利采绝对的血统主义，而阿根廷则采绝对的出生地主义， 因此现若有一对阿根廷夫妇在奥地利产子，则依奥地利国籍法和阿根廷国籍法，该夫妇所产之子既不能取得奥地利国籍， 也不能取得阿根廷国籍，则其自出生而无国籍。此外根据各个国家国籍法具体规定不同，采取出生地主义国家之间，采取血统主义国家之间以及采取血统主义国家和采取血统主义为主、出生地主义为辅的国家之间都有可能产生国籍消极冲突。

传来国籍消极冲突

1. 基于婚姻产生的国籍消极冲突。例如，依日本《国籍法》规定，本国女子嫁与他国男子为妻者即丧失日本国籍，但依美国法规定，外国女子嫁与美国男子的，并不当然取得美国国籍，其要想取得美国国籍，必须在美国居住满一年且办理归化手续。因此现若有一日本女子甲嫁与美国男子乙，则依日本国籍法，甲自动丧失日本国籍，但若甲没有在美国居住满一年， 也没有办理归化手续， 则此时甲变为无国籍人。

2. 基于收养产生的国籍消极冲突。若现有甲国规定本国公民被收养的即丧失甲国国籍， 乙国规定本国公民收养外国人的，该外国人并不当然取得乙国国籍。因此现若有一乙国人收养一甲国人，则依甲国国籍法，该自然人丧失甲国国籍，而依乙国国籍法，该自然人并不当然取得乙国国籍，因此该自然人成为无国籍者。

3. 基于剥夺国籍产生的国籍消极冲突。某些国家的国籍法规定了公民在某种情况下可被国家剥夺国籍的条款，如意大利国籍法。因此现若有一自然人被本国剥夺国籍而又未能及时取得他国国籍，此时该自然人便成为无国籍者。此外，自然人也可能因归化、认领等原因而成为无国籍者，这些情况也是传来国籍的.消极冲突。

四、解决自然人国籍消极冲突的主张及路径

(一)解决国籍消极冲突的传统主张

从各国立法例和学说主张来看， 解决国籍冲突的传统方法可分为“区别说”以及“统一说”两种。区别说。该学说认为对于固有国籍消极冲突以及传来消极冲突应采取不同的解决思路。对于固有国籍冲突，因其不存在前后国籍之分， 所以在此种情况下一般认为以自然人住所地所在国为其国籍， 以该国法律为其人身关系的准据法。而对于传来国籍消极冲突，因为该自然人曾拥有前后两个不同国家的国籍，应采最密切联系原则，通常认为以当事人原有国籍为其国籍， 适用该国法律为其人身关系准据法。但此种方法亦有弊端，即究竟前后哪个国家与当事人具有最密切联系要根据具体情况判断， 不宜武断认为原有国籍与当事人的联系最密切。统一说。此种学说认为当发生国籍消极冲突时，不论该冲突始因生来还是传来之缘故， 皆以当事人住所地所在国法律为其人身关系准据法，若其无住所或者住所难以确定，则适用其居所地所在国法律为其人身关系准据法， 而当其居所亦无法确定时，一般认为适用法院地法。此外， 一些国家的国籍法还赋予法官以自由裁量权来解决国籍消极冲突问题。例如，1951 年《伊拉克民法典》第31 条规定“在无国籍或具有多国国籍的情况下，由法院决定应适用的法律。”

(二)解决国籍消极冲突之原则

理论上说，要想从根本上解决国籍消极冲突，最有效的方法莫过于统一各国的国籍法， 但是在短期内这项工作难以完成。因此笔者认为在短期内难以实现各国国籍法统一的前提下， 结合解决国籍消极冲突传统方法并确立各国解决国籍消极冲突的原则不失为有效之举。笔者认为解决国籍消极冲突的原则可有以下四个：最密切原则为解决国籍消极冲突之首要原则。最密切原则的宗旨在于选取与当事人有最密切联系的国家的法律作为其人身关系准据法。一般来说，当事人最了解这个国家的法律，因此这便于当事人解决纠纷，节省时间成本和信息搜集成本。具体来看，当当事人没有任何国籍时，应按照与当事人的密切程度依次适用其住所地国、居所地国、主要活动中心地以及实际滞留地所在国的法律作为其属人法。如果依上述因素仍无法确定之时， 可直接适用法院地法作为其人身关系的准据法。意思自治原则作为解决国籍消极冲突之次要原则。确定当事人国籍的根本目的在于明确当事人人身关系的准据法，进而解决现实中出现的民事纠纷，而各国法院关于该民事纠纷的仲裁或判决亦有赖于当事人去执行。

因此为了保证仲裁或判决顺利执行， 在确定当事人人身关系的准据法之时征询当事人的意见不失为明智之举， 当然其前提是当事人不得通过选择属人法规避法律。将参考当事人父母的国籍或住所作为解决国籍消极冲突的辅助原则。从产生原因上考察，大多数无国籍者是因为其父母的原因，并且当事人无国籍其父母并不当然无国籍，而当事人与其父母的国籍国或住所地国往往有着密切联系，当事人对其父母的国籍国法律也相对较为了解。因此在实践中依前述两个原则难以确定自然人属人法之时不妨考虑将当事人父母国籍国法律或住所地法律作为其人身关系的准据法。必要时允许法官自由裁量确定当事人的属人法。当今各国， 尤其是英美判例法国家， 法官拥有较大的自由裁量权，其往往也能依职权作出较为恰当的判决，因此在解决国籍消极冲突时，亦可借鉴当今少数国家的做法，将法官自由裁量确定当事人的属人法作为解决国籍冲突的原则之一。

当然若能通过上述其他原则解决国籍消极冲突， 实践中便应限制法官自由裁量权的行使。五、结语当今世界全球化趋势日益加强，各国交往亦日趋频繁，国籍冲突难以避免。而当发生国籍冲突， 尤其是消极冲突时，往往危及当事人人身权利的实现，于当事人不利。而更加高效合理地解决国籍冲突正成为国际社会的共识， 这不仅需要各国确立共同的解决原则， 更需要对具体的解决方法达成一致。而要想达成这一目标，国际社会和国际私法学者仍需努力。

篇7：学校管理过程中的权利冲突及其解决途径论文

学校管理过程中的权利冲突及其解决途径论文

摘要：学校管理是维护学校秩序、保障学校生活良性运行、培养德智体全面发展人才的重要条件。然而，近年来，学校在其管理中侵犯大学生权利的现象时有发生，学生状告学校侵权的法律纠纷也呈上升趋势。如何完善学校管理、保护学生合法权利，已成为亟待解决的问题，而实现学校管理的法治化是解决双方权利冲突的有效途径。

关键词：学校管理；权利冲突；解决

一、学校与学生的法律关系及其基本内容

我国《教育法》颁布后，学校作为独立的教育公法人依法获得了自主管理的权利。近年来，不断出现的学生因其权利受到影响和限制而与学校对簿公堂的现象，反映了在学校管理过程中合法权利间的矛盾和冲突。由于“自主管理”成为法定的学校权力，从而引起了学校管理的权力性质和学校内部权利结构的变化，因此需要建构与之相适应的新的权利秩序，这秩序应能化解多种利益之间的冲突，并最大限度地有利于权利的实现和义务的履行。

权利秩序具体展开也就形成了权利主体间的法律关系。那么，学校与学生是何种法律关系呢?首先，二者的关系是教育与受教育的关系，我国法律对二者在教育活动中的权利与义务分别作出了规定；其次，从学校是一种组织系统、学生是其组织成员的权利义务和地位区别来看，二者的关系又是管理与被管理的关系，即二者的关系一般由学校的章程和规则加以规范，法律规定学生应遵守学校的各项管理制度。学校依法享有“对受教育者进行学籍管理、实施奖励或者处分”的自主管理权。我国法律对于学校自主管理权的确认和维护．可以理解为法律对于学校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。

在传统的公法学理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家基于主权在其管辖权范围内行使公权力所形成的权力关系；后者则是指国家在定范围内或其他行政主体在其内部，基于特别的法律依据实施管理所形成的特别权力关系。我国的法学理论中，并无明确的特别权力关系概念，但具有特别权力关系特征的管理关系却在公法人内部实际地存在着。近年来，我国司法实践通过适用“法律法规授权组织”的概念开始了通过行政诉讼对教育公法人内部特别权力关系所进行的司法审查。由此而引发的实践反应和理论探讨，已使我国学校与学生间的原有法律关系模式面临前所未有的冲击和挑战，亦给完善学校管理的法律秩序提出了新的课题。一些学者认为，学校与学生间特别权力关系的存在，依然有其合理性与正当性。但在关涉学生受教育权等基本权利问题时，权利限制应遵循正当性、不贬损性和最低性原则，而不应实质性地损害或剥夺权利本身。为此，立法需明确规定学校作为教育公法人的法律地位与性质，特别是学校本身承担的法律义务及享有的权力。对于影响公民受教育权的重要事项，如招生不录取、勒令退学、开除学籍这种使学生丧失受教育机会的事项，其基本原则应由法律来规定。即学校在依法行使学生入学决定权、学籍处分权等有关学生受教育权的获得或丧失的权力时，应适用“法律保留”原则。

二、遵循法治原则是完善学校管理秩序的重要前提

教育和学校管理的特殊性并不能使教育事务的管理置于法治社会之外。法治精神要求学校管理不能像非法治状态下那么自由和随意。为此，就要对学校管理行为进行必要的限制，使学校管理权力的运行纳入秩序化、规范化的轨道。这是学校管理适应法治社会要求而走向现代化的`一种反映。

“按照章程自主管理”的法律规定确定了学校自主管理权的行使必须遵循法治原则。学校章程是学校自主管理、自律及接受监督的基本依据，它是我国教育法制体系的组成部分和延伸，对学校内部的机构活动具有确定的规范性。学校组织依据章程行使的管理权为法律所确认，但已有的讼案反映出学校章程缺乏对内部管理体制及相应的内设机构的规定。学校内设机构的职权界定以及在何种问题上代表学校行使职权往往是习惯性的或者沿袭下来的，至多由一个经学校批准的内设机构职责范围所规定。《学校章程》因其过于原则而经常被认为是“没用”的东西，这是不符合学校内部管理的法治要求的。我国《教育法》明确规定，学校“按照章程自主管理”、“依法接受监督”。学校章程是学校自主发展、自主管理、自我约束的基本依据，也是学校依法接受行政监督和司法审查的重要依据。司法审查正在使人们深入理解和认识过去所认识不够的东西。   当前讼案所反映出来的一个突出问题是学校的内部管理秩序失范。学校管理中的一些重要环节，由于缺乏符合法治精神的程序规范及应有的保证制约机制而出现脱节，经常发生一些本不该发生的问题。其中，“程序瑕疵”较为普遍。例如，在中小学建立和完善听取意见、决策民主、解决问题和监督检查的正当程序等等，都是亟待解决的问题。再如，学校依法行使自主管理权对违规学生作出处罚时．是否具有符合法治精神的严格程序，诸如原告的申诉、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处罚建议的程序、被告的辩解和申诉程序、校长仲裁及作出行政决定的程序、具体实施处罚的程序等等，是学校管理是否遵循法治原则的重要体现。

自主管理权的合法性不等于具体管理行为的合法性。学校自主管理权能否得到公正、合理的行使，还必须有与之相适应的正当程序来保障。正当程序是法治理念中的重要内容，没有正当程序，受教育者在学校中的机会平等就难以实现，其合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权就难以得到保障和维护；没有正当程序，不仅难以在管理过程中实现公开和公平，而且事后救济权也得不到保障，从而也就谈不上对人的公正。坚持正当程序原则是使学校的管理行为公开、公正、公平的基本保证。为此，在学校管理工作中建立科学、合理、严格、固定的程序机制是极其重要的。

三、完善学校管理法律秩序是观念变革的过程

当前讼案中出现的权利冲突、观念碰撞和价值矛盾，说明教育法制和学校管理秩序的完善离不开人们认识的相对统一以及对不符合法治精神的旧有观念的扬弃。观念性变革是制度建设与秩序完善的前提和基础。

学校管理工作的价值导向，过去主要是着眼于有效地规范和维护正常的学校教育秩序，而对于如何“维护人的权益”重视不够。由此出发．往往会使学校管理者对法治的认识产生一定的片面性甚至某种程度的误解。毫无疑问，教育活动的秩序化要求是教育法制存在的重要价值基础。建立和维护稳定的教育管理秩序是教育法制的重要目的之一。然而，法的价值主体，是人而不是物。正是从这个意义上说，法的核心是权利。人权型法学观的被认同，不仅充分表现了人们对于法治与人权关系的认识与理解，而且说明中国的法治已经进入大规模地对人的权利进行确认的时代，体现着当代人类法治的终极关怀，标志着我国社会主义法治事业日趋成熟。如果说从80年代初开始建立起来的中国教育法律制度在体现人的主体性方面还十分欠缺的话，那么今天我们谈论教育的法治问题已经不可能不涉及法治对人的关怀。有关教育的各种讼案反映出权利的平等、人的选择的自由以及对人的尊严的确认与维护越来越受到人们的重视。一个显而易见的现象是，在现时的中国，最能彰显教育法价值的不是其对于教育管理效率的作用，甚至不是其对社会公共利益的维护，而是它能否实现对个人权益的保障。当然，作为法治的终极关怀的人，既是具体的也是抽象的，法律视野中的人是具体与抽象的统一。法的价值所关注的是具体的人与抽象的人的统一，片面强调其中的任何一个方面，都是对于法的价值的误解。

篇8：浅谈房屋抵押权和其他权利实现时的冲突及解决论文

浅谈房屋抵押权和其他权利实现时的冲突及解决论文

摘要:为充分发挥物的作用,在现实生活实践中,数个房屋抵押权或者抵押权和其他相关权利共存于同一房屋上的现象并不少见。由此导致了抵押权之间或抵押权和其他权利之间在实现时的冲突。房屋抵押权之间或房屋抵押权和其他权利之间的冲突问题具有重要的社会意义。

关键词:抵押权;实现;冲突

房屋抵押权实现中的冲突即指在实现房屋抵押权过程中,同一房屋上既存的抵押权和其他债权、租赁权、承租权,因该房屋价值有限,所产生的权利效力及实现时的优先权问题。规范房屋抵押权的实现方法和途径,对加强依法治国和实现和司法统一有重要的示范作用。

一、房屋抵押权之间的冲突和实现

在法律实践中,房屋抵押权之间的冲突可以分为再抵押和重复抵押两种情形。

1.再抵押

再抵押即在同一房屋的部分价值设定抵押权后,再在其剩余价值上设定其他抵押权,但是担保债务的全额不得超过设定抵押权的房屋的总价值。

我国《担保法》明文肯定了再抵押的法律效力。再抵押充分体现了物尽其用的原则,有利于实现对物的充分合理利用,为物权人融资提供了尽可能多的方法和手段,是一种极其有利于民事主体的制度。

2.重复抵押

重复抵押即对同一房屋的全部价值设定抵押权后,又将同一房屋与其他抵押人设定担保。重复抵押权中,同一房屋有数个抵押权人和数个抵押关系,最终导致同一房屋所担保的债权价值远远超过房屋本身的价值。

我国不承认重复抵押权的效力。物权法中对重复抵押没有规定,但《担保法》否定重复抵押的效力。在我国,理论界存在肯定和否定两种观点。我认为对重复抵押权的效力要依据债权的主体和性质区别对待。对于普通债权可以肯定重复抵押权的效力,理由如下:

(1)民事立法本意是对抵押权人的权利进行充分的保护,而允许重复抵押权有利于对抵押权人的利益进行充分的保护。

(2)抵押权的价值本身难以精确确定。市场瞬息万变,抵押物的价值也在不断的变化。

(3)实践中经常出现因对抵押物的价值估价不当或市场行情变化,最终由再抵押转化为重复抵押。另外,对于某些涉及公共财产性质的债权不能适用重复抵押。在此仅以银行债权为例解释说明。银行债权涉及国家财产,如果允许适用重复抵押,则可能导致银行内部人员和外部人员相互勾结,多次重复抵押,套出银行贷款。这将造成银行不良资产扩大和国家财产流失的严重后果,最终危及国家经济发展和稳定。

在国外,理论界倾向于承认多重抵押的效力。主要表现为,虽然国外主要立法没有明确规定,但理论界多数认同重复抵押。原因有以下几点:

(1)出于对意思自治原则的尊重。既然双方当事人在彼此知道重复抵押权的情况下,签订重复抵押合同,表明当事人愿意承担重复抵押的风险。

(2)在市场经济发达的国家的实践中,抵押权在实现债权中主要起心理上的保障作用。

(3)为民事主体融资提供方便。现代市场经济,融资对社会生产和经济发展起重要作用,法律制度作为经济基础的上层建筑,要体现现代市场经济的要求。

二、抵押权与租赁权的冲突

抵押权首先是担保物权,是以确保债务清偿为目的的物权,以物的交换价值为内容,不是利用标的'物本身的权利,而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利,所以,标的物本身虽然已经毁损、灭失,而代替该标的物的交换价值仍存在的话,该权利即移转到该代替物上。而租赁权,是以支配物的使用价值为内容,标的物本身的瑕疵直接影响权利的行使,租赁权本身是通过债权合同取得,其性质应是债权,但为保护承租人的利益,法律赋予租赁权以物权性,即债权的物权化,“买卖不破租赁”的法谚充分体现了租赁权的物权性。

三、房地产抵押权与承租权的冲突

法律不禁止抵押物的出租,也不禁止出租物的抵押。当房地产租赁合同的租期在主债务清偿期届满前届满,则租赁不论在前在后,均不影响抵押权实现,不发生承租权与抵押权冲突问题。而当租期内抵押权人有权主张抵押权的,则必然发生抵押权与承租权的冲突。此种权利冲突,应作怎样的价值判断,应视具体情况而定:

1.先抵押后出租情况下的权利冲突

由于抵押不转移抵押物的占有、抵押物的所有权不发生转移,仍属于抵押人,因而允许抵押房屋出租不仅在法律上是可行的,而且抵押房屋出租更有利于发挥物的使用价值,更有利于保证债权实现。如果实现抵押权造成承租人损失,则视抵押人和承租人的过错状况而定,如抵押人书面告知承租人租赁房屋(抵押物)已抵押的,抵押人无过错,承租人明知故租,应自行承担损失;如抵押人未书面告知租赁房屋已抵押的,抵押人应承担承租人的损失。

2.先出租后抵押情况下的权利冲突

当租期内抵押权人有权主张抵押权时,必然产生权利冲突。抵押人欲将出租房屋用于抵押时,应履行书面告知承租人的义务:出租房屋将用于抵押,此时承租人无权表示异议,未告知的,也不影响既存租赁合同的效力;抵押人告知承租人意在促使承租人关注即将发生的抵押,以便为另租房屋早作打算。

四 预告登记与抵押权等级的冲突及解决

当事人之间签订不动产抵押合同,并依法进行了登记,根据《物权法》第20条规定,应当属于该条“签订其他不动产协议”所指范围,其与房屋买卖合同一样,也是为了保障将来物权的顺利实现,都可向登记机关申请预告登记,这两种预告登记虽然实现的物权性质不同,但两种权利彼此独立,不存在相互冲突的问题,先登记一方拥有必然的优先权,且不经先登记一方同意,其后权利均无法实现。

参考文献:

[1]杨立新.物权法[M].北京:高等教育出版社

[2] 张文显.法理学[M].北京:法律出版社

[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社

篇9：“债转股”与我国现行法律框架的冲突论文

“债转股”与我国现行法律框架的冲突论文

【摘要】“债转股”在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，以至在很多方面都与现行法律体系相抵触。在此作者力图找出冲突，并分析法律政策之趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。

【关键词】“债转股” 现行法律体系 《债权股特别法》

一、引 言

自改革开放以来，国有企业由于种种原因而陷入经营困境，原因之一就是国企对银行负债过高，以至于很多国企沦落到根本难以支付银行利息的严重地步。为使国企重振雄风，恢复和展示社会主义制度的优越性，国企改革已是刻不容缓。然而，在国家推出的种种药方都收效甚微的情况下，国家推出了“债转股”的新贴子，以期达到既最大限度的回收国有银行的不良贷款又能对国有负债企业进行规范的现代企业制度改造的双重目的。尽管我们设想周密，但在具体实施的过程中，也遇到了相当的问题，其中，“债转股”与现行法律框架的冲突就相当引人瞩目。债转股在中国乃新生事物，牵涉很多制度创新，而创新必破旧，现行法律体系，在很多方面都与之相抵触。同时，我们的改革还必须考虑秩序，若一味追求革新而恣意横行，法治必不存，这也正是我们构建《债转股特别法》的目的，也是依法治国的必然。在此作者力图找出冲突，并分析政策趋向，为《债权股特别法》的构建架桥铺路。

二、债转股与公司资本三原则的阻碍

（一） 阻碍。

债转股遇到现行法律障碍很多，其中最明显的莫过于我国《公司法》确立的资本三大原则，即资本确定、资本维持、资本不变。所谓“资本确定”，系指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。这一原则主要体现在《公司法》中关于法定资本最低限额的规定及公司登记成立时注册资本均需认足、募足的规定。而债转股过程中，AMC以债权为投资手段向国企投资，虽未为不可，“但债权非金钱物品之可以直接供人利用者也。以债权出资，必俟债务人到期清偿，始为实受其益，而公司亦于债务清偿之日，为实收该股东资本之时。若到期债务无着，则与未曾出资者，有何少异？”[1]且以债权出资原则上应为对其他债务人之债权，若是针对被投资公司本身之债权，即使实现，亦是以原本公司的借贷资产向自身投资，公司资产并未有任何增减。再者，我国《公司法》为严格资本确定原则，并规定以工业产权，专有技术作价出资不得超过这公司注册资本20％，其目的无非为防止权利资本有名无实。而债权做为一种期待请求权，实现与否本无定数，且债转股中之债权乃不良债权，以不良债权占公司绝大多数股份，不能不说是与资本确定原则相违背。

所谓资本维持，系指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维护公司清偿债务之能力，保护债权人之利益。我国公司法中，累计转投资不得超过公司净资产50％的规定（第12条），有限公司的初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定（第28条）；股份公司不得以低于票面金额发行股份的规定（131条）；除依本法特别规定之目的与程序，公司不得收购公司自己之股票的规定（第149条）；公司在弥补亏损、提到公积金之前，不得向股东分配利润（第177条）等均体现了此原则。[2]然反观债转股之流程，实有不少与资本维持原则相背之处：其一，四大AMC实有资本均为100亿RMB，但其接收的四大国有商业银行的不良资产都远逾此数，AMC把远逾此100亿RMB的'不良资产全部债转股，明显违背《公司法》资本维持原则中关于转投资比例限制的规定。尽管我国亦有投资公司、控股公司之例外，但是否就意味着AMC可以用“四两拨千金”之力把如此庞大的不良资产全部用于转投资而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28条规定了初始股东对现款之外的出资价值负保证责任的规定亦明显与不良资产为投资手段的做法相抵触。试想，AMC债转投之目的乃最大限度的回收本已无望的债权，其对债权能否变现心中实无把握，若届时无变现之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之规定承担连带之责，追续投资。其三，资本维持原则还要求公司在提取法定公积金、公益金、弥补亏损之前不得分配利润。然在债权股之后的新公司中，亏损本来严重，若严格按照这一原则办理，AMC在十年之内到底有多大作为殊难预料。

所谓资本不变，系指公司资本总额，非依法定程序，不得改变，其目的在于保护债权人之利益，同时又防止资本过剩，股东承担过多之风险。我国《公司法》第216条，关于公司减资之限制及149条禁止公司回购自身股份之规定，第34、35条关于股东不得抽回资金之

[1] [2] [3] [4] [5] [6]

篇10：本案父母行使子女姓氏权冲突应如何解决论文

本案父母行使子女姓氏权冲突应如何解决论文

基本案情：

罗某（男）与胡某（女）于6月10日登记结婚，3月15日，胡某生下一男孩。由于夫妻双方都是独生子女，为此，在为小孩户口登记时，双方各自要求男孩随自己姓，且各不相让，为此，罗某起诉到法院，要求法院按照当地习惯判令胡某排除对罗某决定男孩随其姓罗的妨害。

对本案的处理有两种意见：

第一种意见认为：我国婚姻法第22条规定：子女可以随父姓，可以随母姓。胡某要求婚生小孩随自己姓，符合法律规定，不具有违法性，也不够成对罗某的侵权，应驳回罗某要求胡某排除妨害的诉讼请求。

第二种意见认为：我国婚姻法第22条规定：子女可以随父姓，可以随母姓。实践中未成年子女的姓名权一般都由父母双方共同协商行使，但协商不成时，可能会产生法律上的积极冲突，即父方与母方都要求小孩随自己姓。对此冲突的解决，法律没有明确的规定，按照法律适用的精神，法无明文规定者，从习惯。而按照社会现状，婚生小孩有随父姓的习惯，据此，法院可支持罗某的诉讼请求，判决胡某排除对罗某决定小孩的姓氏权的妨害。

评析：

我国民法通则第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。未成年人的姓名权由父母双方共同协商行使。但我国婚姻法第22条规定子女可以随父姓，可以随母姓，属选择性条款规定，立法意图是为父母双方协商子女姓氏时提供法律依据，同时也可能协商不成而产生法律上的`积极冲突，法律没有规定冲突的解决原则。根据实践中父母协商行使子女姓氏权时，除了考虑未成年人的有利成长、方便使用等各方面因素外，主要是遵照当地的社会习惯做法。因此，虽然习惯不是我国正式法律渊源，但当法无明文规定时，考虑到人们的情绪稳定与生活的稳定，照顾习惯感情，产生冲突时可以参照习惯做法。

综上所述，笔者认为本案应按第二种意见的原则尽量做好双方的调解工作，或并列采父母双方的姓氏，待小孩成年后由其自行决定姓氏。

篇11：契约型渠道组织解决分销渠道冲突的作用管理论文

契约型渠道组织解决分销渠道冲突的作用管理论文

内容摘要:渠道成员的权力、利益、合作与冲突历来是营销的重点。本文分析了渠道成员冲突的原因,提出了契约型渠道组织的模型和建立契约型渠道组织的具体建议。

关键词:渠道 冲突 整合 契约型渠道组织

202月,成都国美在没有提前通知厂家的情况下,突然对其所销售的格力空调大幅降价。对此格力公司表示,国美的行为严重的损害了格力在当地的既定价格体系,也导致了其他众多经销商的强烈不满。3月,国美总部向全国分公司下达通知,要求各门店清理格力空调库存,此前,成都国美的6家卖场已彻底撤出了格力空调。此事引发了关于营销渠道的诸多争论。格力和国美两种分销体制的矛盾和冲突不可避免,“新兴连锁销售”和“传统代理商销售”,谁将主导家电流通渠道?在此,本文提出了一种新型渠道组织形式――契约型渠道组织,来解决分销渠道的冲突问题。

渠道成员的冲突来源分析

菲利普・科特勒在其《营销管理――第十版》中指出:“必须根据它们的效率、贡献能力和适应能力来选择渠道。”渠道成员的冲突往往缘自于各自不同的渠道理念。而格力和国美正好是两种不同的渠道模式的代表。

格力与国美的渠道模式分析

在格力北京销售公司成立的时候,格力采取的是“股份制区域性销售公司模式”。对于格力而言,国美、苏宁等大型家电卖场与其他经销商并无太大区别。在北京,格力就有400多个专卖性质的分销点。而连续9年全国销量第一,更是让格力对自己的渠道模式充满信心。

而国美是典型的连锁销售模式。这种销售模式解决了大批量销售与消费者分散需求之间的矛盾,通过标准化、简单化、专业化原则提高了经营效率,实现了规模效益。它直接与制造商合作,建立与制造商的长期伙伴关系,具有极富竞争力的低价格,迅速的成长和扩张。

国美与格力的冲突,实质上是两种分销体制的冲突。近年来,“新兴连锁销售”成长很快,但是目前中国家电连锁的强势主要体现在一级市场,根据国务院发展研究中心市场经济研究所组成的中国家电市场调查课题组20的调查显示,在一级市场,家电连锁占整个家电零售市场的比重超过65%。但是在二三级市场上,家电连锁的比重低于20%,其市场影响力较低。因此,不能简单地评价这两种方式孰优孰劣。

从Rosenberg-Stern Model分析渠道冲突

Rosenberg和Srern将渠道冲突的原因归结为:成员目标不相容;成员角色冲突、不一致和区域划分失效;在制定决策过程中对现实(reality)的认知差异。

作为制造商,格力的目标是扩大其产品的市场份额,实现目标利润。而国美却是希望它所销售的所有商品能为它带来更大的单位利润,而不是销售某一特定制造商的产品来获得利润。国美一贯的低价策略更使其成为名副其实的“价格杀手”。很多制造商不得为了国美强大的分销渠道而给予国美较高的价格折扣。而格力的股份制销售公司模式,使其对国美的依赖程度远不如其他模式的家电企业,因此,格力与国美的冲突一触即发。

如果渠道成员间对某个问题(如产品销售价格)争执程度加剧,渠道冲突就会从由隐藏的或不公开的状态演变为明显的、公开的状态。在这个过程中还伴随着冲突双方态度和行为的变化,明显的冲突对渠道总体绩效具有建设性和破坏性两种作用。适度的冲突被认为是建设性的,因为它能够推动渠道组织变革,防止渠道组织僵化。但是过度的冲突却具有破坏性,它不仅会降低渠道组织的绩效,甚至可能会造成渠道组织瓦解。国美全面清理格力空调的库存就是冲突激化的体现。

归结其冲突产生的深层次原因,我们可以得出:利益分配和权力分配导致了渠道冲突。那么,明确了利益和权力的分配是否就可以避免或减少渠道冲突的可能性呢?契约在利益和权力中的作用是否可以帮助我们建立一种渠道组织来减少渠道冲突呢?

建立新型分销渠道――契约型渠道组织

契约型渠道组织的涵义

渠道组织结构影响着渠道成员之间合作性质和水平、权力分配和控制以及冲突的性质和水平。传统的渠道组织结构是一种松散的联结,渠道成员是独立并且追求个体利益最大化的经济组织。渠道组织的整体利益虽然影响到每一个渠道成员的个体利益,但是成员之间的交易仍然呈现明显的短期行为的特征。渠道关系的建立需要经过艰苦的谈判和协商,但是渠道关系的终结却具有主观随意性。渠道成员满意的`标准往往是在交易中谁获利,而不是渠道的发展合作关系。因此,渠道关系破裂的现象比比皆是,这就导致了许多制造商为了把握对销售渠道的控制权而不惜重金铺设自己的销售网络,增加了巨额的经营销售费用。

因此,建立一种契约型渠道组织,即以契约的方式明确渠道成员之间的权利和利益的分配,订立渠道的进入和退出机制,以降低交易费文秘站:用,建立长期稳定的合作伙伴关系,达到共赢的目的。

契约型渠道组织的模型

本文提出了一个契约型渠道组织的模型,该模型描述了契约型渠道组织的构成及行为。契约型渠道组织内的成员之间的相互影响因素包括:合作、控制、权力和利益。契约型渠道组织的绩效和交易成本是影响成员进入和退出的主要因素。环境是影响契约型渠道组织的外在因素。

建立契约型渠道组织的具体建议

制造商和经销商相互持股,构成股份制契约型渠道组织。格力与其经销商就是股份制契约型渠道组织的典型代表。通过在每个省选定几家大的经销商,共同出资、参股、组建销售公司,组成“利益共同体”,共同来操控区域市场。格力先将经销商横向一体化,以加强其规模,厂家给其提供管理、营销和财务等一揽子支持,在降低企业成本的同时,使得这种支持的效果更为显着,从而取信于经销商;再者,因合并而规模扩大的经销商对厂家支持的依赖性更强,如此厂商能达到更高层次的协调一致。股份制销售公司加强了经销商的管理能力,她也就有能力掌控更多的下游客户,以压缩渠道层级,达到渠道扁平化。格力的成功就是股份制契约型渠道组织的成功。

在建立股份制契约型渠道组织的过程中,值得注意的一个关键因素是制造商与经销商的股份比例的确定。这直接决定了渠道领导者的归属。

明确契约型渠道组织的进入和退出机制,确保渠道安全和渠道成员利益。现存的契约型渠道组织往往是建立在不完全有效的契约之上,没有明确的进入和退出机制,渠道成员的利益得不到保证,因而难以得到渠道成员的有效支持,难以真正发挥契约型渠道组织的作用。

格力虽然倡导建立“股份制区域性销售公司”模式,但是随着格力的发展,格力加大了对销售公司的控制。到2003年9月,格力北京销售公司的六名经销商先后全部退股。在广东市场上,格力也采用其怀柔政策,意图把握渠道的控制权。

渠道的选择固然与公司的实力与发展阶段有联系,但是格力的选择充分表明,现有的“契约型”渠道组织只是制造商和经销商博弈的产物,是制造商为谋求发展的“权益之计”。这样的渠道组织并非是笔者所倡导的严格意义上的“契约型”渠道组织。任何一个企业想要获得长远的发展,决不能靠一己之力。在很长的一个阶段,中间商依然有存在的必然性,这就出现了制造商究竟是选择自建营销网络,或是依靠中间商现有的健全的营销渠道,还是二者兼容并包。

契约型渠道组织作为诸多渠道组织结构的一种,不一定适合所有的企业。企业应该根据自己的经营理念、经营实力和发展阶段选择适合自身的渠道组织形式。

参考文献:

1.段文斌等.制度经济学――制度主义与经济分析.南开大学出版社,2003

2.杨政.营销渠道成员行为的整合模型.南开管理评论,2000(4)

篇12：法学教育与诊所式法律教育的一致与冲突论文

1 传统的法学教育

我国传统的法学教育模式深受苏联的影响，注重理论的学习和掌握，轻视实际操作中的技巧和经验。在主观上，法学教育培养的目标是熟悉法律知识，拥有一定法律职业技能，具有守法精神，可以从事法官、检察官、律师等法律行业的人才，维护社会法治建设的精英。但在客观上，由于长期忽视对学生职业技能的培养，一味追求理论的学习，我们培养出的不是全能型的人才。这也在一定程度上造成了今天“法学教育与法律职业的分离”。在课堂上学到的知识并未直接转化成为学生毕业后谋生的技能。虽然近期在法学教学改革中，不断引入案例教学、模拟法庭等新的教学方式，但效果上仍未达到实际的需要。

2 诊所式法律教育的特点

与我国传统的法学教育模式对比来看，诊所式法律教育的优点非常突出。我国传统的法学教育模式是书斋式的，极少接触社会实践，基本上都停留在对书本知识的学习研究。与此不同的是，诊所式法律教育采用的都是真实案例，接触的是实际的案件当事人，面对的是千变万化具体情况。这就能够更好地锻炼学生的交流沟通能力、合作能力、培养激发学生的正义感、创造力等等。在师生关系上，打破了过去在课堂上以老师为主的传统模式。在法律诊所中，学生是实际问题的.解决者，真正成为学习的主体，可以充分发挥自己主动性、积极性。指导教师只起到辅助的作用。在教学方法上，改变了过去“你讲我听”的模式，更多的是提问式教学、案例分析，增强了互动性，把过去课堂上的死气沉沉变得更为活跃。在对学生的评价，不再仅仅依靠卷子的分数，而更多的要看学生在解决实际问题中的能力与智慧，甚至直接是更为客观的案件判决的结果。

3 二者的一致与冲突

事实上，法律职业教育是法学教育一个必不可少的重要组成部分。一般而言法学教育培养的目标有这样几个方面，掌握基本的法律知识，拥有法律职业技能和法学思维方式，信仰崇尚法律具有牢固的法治观念，良好的法律职业道德等。从这些方面来讲，诊所式法律教育的培养目标正是以此为基础的。而且诊所式法律教育在增强学生的法律职业技能方面有其他教学方法不能比拟的优势。

笔者认为，造成以上在传统法学教育模式下，学生就业困难，缺乏实际法律职业能力的一个重要原因在于，过去我们总把法学教育和法律职业教育划等号。也就是说，我们过去传统的法学教育模式只是抓住了法学教育培养目标的一个方面，即不断强调书本上知识理论的积累而忽视了对于法律这样一门实际操作性很强的的学科在实践工作技能上的培养。诚如只会看图纸而从未上过工地的建筑学专业学生不可能盖出牢固美观的楼房，只学习过医学理论常识而从未有过临床诊治经验的医科学生不可能治好病一样，没有经历过现实案件操作的法学专业学生也不可能成为优秀的法律工作者。事实上真正的法学教育不仅要让学生明白“是什么”和“为什么”的问题，而且更重要的是让学生们解决“怎么做”的问题，而这正是法律职业教育的工作。

在现有模式下，诊所式法律教育势必会和原有的教育模式产生一些冲突。比如在课时的调整上，原有教育模式下理论课程的学习几乎占满了四年大学教育，现在要腾出时间给同样需要大量时间的法律诊所就必须对原有课程的课时加以调整。在资源上，诊所式法律教育与传统的讲授课本的教育方式相比需要较多资金和物质投入，这在一些本就不以文科为优势的综合性大学，缺少相关资金投入的条件下，更显得难以实现。在师资上，诊所式法律教育需要有丰富法律实践经验的指导教师来对学生加以指导，这又必然导致在教师岗位上新一轮的竞争。

4 结语

我们当前的教育模式恰恰忽略了这一点，越是希望速成培地养出一大批能够适应多种法律岗位需求的多面手，就越是事与愿违。可以看到诊所式法律教育对于在我国真正实现法学教育所要达到的培养目标有百利而无一害，今后必然引起更多的重视与关注。

参考文献

[1]@徐立。试论法学教育目的与诊所式法律教育培养目标的一致性[J]。湖北社会科学，2007。

篇13：浅谈物理冲突的解决原理在注塑机设计中的应用论文

浅谈物理冲突的解决原理在注塑机设计中的应用论文

现代TRIZ 理论提出利用分离原理来解决物理冲突，分离原理包括空间分离、时间分离、基于条件的分离、总体与部分的分离。

1 空间分离原理

所谓空间分离原理是指将冲突双方在不同的空间上分离，以降低解决问题的难度。当关键子系统冲突双发在某一空间只出现一方时， 空间分离是可能的。

目前，往复螺杆式注射装置是预塑式塑料注射成型机应用最广泛的注射装置，其塑化和注射都是运用熔胶筒内的螺杆来完成。这种装置的局限在于：注射量有限，不利于大型注射零件的生产，若要加大注射量，需在等同条件下成倍加粗螺杆，加大塑化马达，加大油泵电机，致使整机设备成本居高不下。另外，在成形工艺上，螺杆塑化为间歇式工作，塑化油马达的资源也没有得到充分利用。

螺杆柱塞式的注射结构很好地解决了这一难题，该结构把塑化和注射两种功能用不同的部件完成。塑化过程由直径较小的挤出螺杆完成，可以配置较小的塑化马达以降低整机成本，塑化马达可以不间断地进行胶料塑化，提高塑化马达的利用效率。这一注射过程是由直径较大的柱塞完成。塑料原料经挤出螺杆塑化后进入储料缸或直接进入注射储料，注射开始时柱塞推动储料缸内塑化好的胶料进入模腔。这种系统应用于大型注塑系统，代表性产品如PE 管接头。东华机械有限公司已针对该注射系统申请并获得了实用新型专利。

2 时间分离原理

所谓时间分离原理是指将冲突双方在不同的时间段上分离，以降低解决问题的难度。当关键子系统冲突双方在某一时间段上只出现一方时，时间分离是可能的。

当前，市面上常用的注塑机锁模结构是用四根拉杆将锁模系统连接在一起并形成锁模力的，吊装模具一般都是从锁模系统顶部两根拉杆的上方经过后完成安装。部分客户由于厂房高度的限制，使其不能顺利地吊换、吊装模具，手动拆装一条拉杆的工作量极其繁重，并且又需要专业的技术人员现场指导，给客户造成了极大的困扰。

可抽拉杆锁模系统的设计有效解决了这一难题。该系统是在通常锁模系统的基础上，给顶部的一根拉杆增加一抽拉油缸和锁紧装置。在需要吊换模具时，锁紧装置松开其锁紧的拉杆，抽拉油缸动作抽出模具安装区域的部分拉杆，模具可以低于顶部拉杆高度进入模具安装区域;吊装完成后，抽拉油缸动作把拉杆移回原位，锁紧装置锁紧拉杆，和其余三根拉杆重新形成封闭的锁模系统。该设计操作简单、方便，省时省力，深受客户好评。东华机械有限公司已针对该锁模系统申请并获得了实用新型专利。

另外，有个别客户要求在锁模系统的固定板上安装简易的直上直下的竖直梯子，以便其在更换模具时为模具安装冷却或加热装置。考虑到操作人员上下梯子的便利及该梯子应用的特点，另外这样的结构也不方便合上活动挡门，笔者把该梯子分为固定和可移动两部分。固定部分通过螺栓连接在锁模系统固定板顶部可移动部分在应用时斜挂在固定部分上， 和地面、固定模板、机架形成三角形，方便操作人员上下操作;正常工作时移除梯子可移动部分， 方便合上活动挡门，保证操作的安全，减少整机的占地空间。

3 基于条件的分离

所谓基于条件的分离原理是指将冲突双方在不同的条件下分离，以降低解决问题的难度。当关键子系统的冲突双方在某一条件下只出现一方时，基于条件分离是可能的`。

注塑机锁模部分的高压油管全部用硬管连接，很容易产生震动和噪声。如果在高压硬管的两端分别用合适长度的高压软管连接，利用高压软管的弹性和可收缩性，则能很好的解决整机的震动和噪音。

4 总体与部分的分离

所谓总体与部分的分离原理是指将冲突双方在不同的层次上分离，以降低解决问题的难度。当冲突双方在关键子系统的层次上只出现一方，而该方在子系统、系统或超系统层次上不出现时，总体与部分的分离是可能的。

目前，在大型塑料、橡胶成型设备以及金属压铸成型设备中， 二板式液压锁模机构以其结构紧凑、占地面积少、容模量大、自动化程度高、可靠性和维修性好、操作方便以及安全性好等优点，成为大型锁模机构发展的方向。该锁模结构是利用四根拉杆为活塞杆，拉杆前端均安装大直径高压油缸，利用大直径高压油缸起压来形成锁模力。东华机械有限公司已针对该锁模系统申请并获得了实用新型专利。

然而，对于特大型(2500 吨以上)的锁模机构，其运动精度及其可靠性有着更高的要求。随着锁模力的提高，在系统压力不变的情况下就要加大高压油缸直径，这给机械加工及装配造成了极大的困难。加工制造成本相对较高，其所应用的密封圈成本也呈几何比增加。东华机械有限公司正是顺应该技术发展的要求，设计开发了实用特大型两板式直压锁模机构。该锁模机构在原来两板式锁模机构的基础上，将定模板分成固定板和活动板，两板间安装高压油缸，高压油缸独立制造，沿模板中心环形均布，实现调模和高压锁模两项功能。

该锁模系统的高压油缸可根据锁模力的要求增加至六个或更多，在增加模板受力面积的同时，缩短了力臂，锁模系统力封闭线缩短，减少了应力集中，模板受力状况更为合理。刚性得到了提高，零件的重量也得到减少，固定在固定板四角的拉杆不作为可移动的活塞杆，简化了结构，极大地降低了整个系统的加工制造及装配的难度， 并节约了原材料及加工成本。东华机械有限公司已针对该锁模系统申请并获得了实用新型专利。

5 结语

利用物理冲突的解决原理，顺利解决了注塑机机械设计当中遇到的问题，并极大提升了注塑机的性价比及可操作性，在实际应用中取得了良好的效果。

★ 该如何解决双网卡的冲突问题

★ 版权工作汇报

★ 渠道冲突的根源论文

★ 法律方面的论文

★ 法律教育教学论文

★ 浅谈涉港澳民事诉讼管辖权冲突论文

★ 网上购物市场营销论文

★ 版权许可合同

★ 求和问题的解决 论文

★ 冲突的作文