试论我国不动产物权登记制度的立法完善

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篇1：试论我国不动产物权登记制度的立法完善

试论我国不动产物权登记制度的立法完善

不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式，也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大，现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法，也没有制定不动产物权登记法，这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨，以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析，提出完善我国不动产物权登记制度的设想，以裨于我国不动产物权登记制……

一．不动产物权登记制度的基本理论。

1、不动产物权登记制度的法律意义。

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定，物权变动的公示方法，不动产物权以登记，即物权变更登记，为物权变动的公示方法；动产以交付，即占有的移转，为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务，但如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

2、不动产物权登记的性质及登记机关

不动产登记的性质，依我国学者之通说，属于一种行政行为，它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预，目的是为了明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。

关于不动产物权登记之主办机关，现代各国和地区做法不尽一致，但主要做法有二：一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所，在瑞士则为各洲地方法院，在德国为地方法院中设立的“土地登记局”，在英国，统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。

关于登记机关的职责，综合民办各国的立法例，主要有三种做法：

一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请，只进行形式上的审查，倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否存在，有无瑕疵，则不过问，登记机关也不承担错误登记的责任。

二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，但登记机关本身不予赔偿。

三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求，但是一经登记，则登记具有不可推翻之效力，如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关则负损害赔偿之责。

3、不动产物权登记的法律效力。

不动产物权登记的法律效力，世界各国民法有以下几种不同的立法例：

一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力，但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。

二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件，不动产物权变动除了当事人之间的合意外，还要进行登记，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。

三是地券交付主义。又称托伦斯登记制，该制度采任意登记制，不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记，则登记是不动产物权变动的生效要件。

另外，对不动产物权登记的效力，多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。

一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者，非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。

二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者，不以登记为生效要件，如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑，各国和地区的民法同时规定，此等场合，物权人在登记以前，不得处分已取得的物权。

二、我国不动产物权登记制度的`现状及其存在的问题。

我国迄今尚未制定物权法，也没颁布专门的不动产登记法，有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释，不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立，而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有：

1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记，通行的做法，实质上依据一国民法典之有关规定，程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规，如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政出多门。

2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同，我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记，相应地，我国不动产物权登记的机关也有六家之多，分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一，损害了登记制度的基础权威。

3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述，世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力，而我国现行法不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定，凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如，1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定：“新建房屋，应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是，如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权，那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有，就很难作出合理的解释了。

4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力，我国立法一向采纳登记要件主义，如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》，以及《土地管理法实施细则》

等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法，不动产所有权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法，有利于保护原所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是，绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中，如果将登记要件主义绝对化，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。

5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件，混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定：“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定，不动产抵押合同必须登记才能生效。同样，我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效，如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，末办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。

显然，现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记制度属性，混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同，是以移转不动产物权为内容的债权合同，属诺成性合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，即发生债权的变动，当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定，不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致，不动产物权登记也是合同的履行行为，其法律效力是发生不动产物权的变动，本质上并不影响合同的效力判断。因此，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。

三、我国不动产物权登记制度的立法完善。

如上所述，目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求，亟待完善，笔者以为，应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善：

1、通过物权立法，统一不动产物权登记的法律依据，消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。

2、制定不动产登记法，规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格，以及登记程序等，从程序上完善不动产物权登记制度。

3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记，是维系现代财产秩序非常重要的一环，具有技术性、专业性的特点，只有由专门机关专司其职，才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关，统一管辖不动产物权登记工作。

4、登记机关对不动产物权登记申请，实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误，给当事人造成重大损害的，应负赔偿现任。

5、在登记的效力上，区别不动产物权变动的原因，规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，实行登记生效主义，非经登记，不生不动产物权变动的效力；对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的，则不以登记为生效要件，但在登记之前不得处分已取得的不动产物权，理由如前所述，在此不再累述。

6、明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。因此，建议将来在制定物权法时，应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当允许当事人继续补办登记；如果出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求继续补办登记，但可以要求出卖人承担违约责任。

篇2：不动产物权登记机关的立法选择

不动产物权登记机关的立法选择

[内容提要]我国应该确立国土资源部门为不动产物权统一登记机关。这种设置不仅能够实现不动产物权登记的目标，符合登记制度的原理，还与中国当前的行政管理体制相衔接，是最可行的选择。

[关键词]不动产物权登记 不动产物权登记机关 国土资源部门

12月17日全国人大公布了《中华人民共和国民法（草案）》，但对一些还存在较大争议的问题没有做出明确规定，仍待继续研究。其中不动产物权登记机关的选择就是一项悬而未决的问题。当前学术界和实物界许多人认为建立统一的登记制度是制订物权法的任务之一，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。梁慧星教授认为由县级人民法院作为登记机关；王利明教授认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文认为，从当前实际情况出发，结合不动产物权登记固有的性质，应该由国土资源部门作为不动产物权的统一登记机关。

一、从当前不动产物权登记机关看统一登记机关的选择

（一）当前的不动产物权登记机关

确立统一登记机关有两种途径，一是从现有的登记机关中选择；二是选择或设立新的登记机关。目前我国办理不动产物权登记的机构主要有土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门等。[1]它们主要对土地所有权、土地使用权、房屋所有权、林地使用权等进行登记。这种多部门登记的混乱局面是历史发展形成的。我国从高度的计划经济到有计划的商品经济，再到市场经济，是一个曲折、渐进的发展过程。在这个过程中，不动产物权种类多样化，权利主体多元化。与这种渐进的过程相适应，各个不动产物权的登记机关是在不同时期为适应经济发展需要而逐步设立的。因此，我们今天系统地考察不动产物权登记机关时，会觉得登记机关的设置非常混乱。在当前市场经济条件下，有必要统一不动产物权登记机关。而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础。以土地为基础和核心的统一，是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家或地区的共同做法。[2]所以，如果在现有的登记机关中选择的话，由土地管理部门作为不动产物权登记机关是当然之理。

（二）国土资源部门作为不动产物权登记机关的可行性

我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外，大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求，而且中国台湾地区的不动产登记就是以土地登记为基础的。[3]从国土资源部门的职能来看，主要是对国土资源进行行政管理，其中一项职能就是管理城乡地籍、以及土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、交易等事项，土地权属登记也包括其中。由此可见，国土资源部门的职能中包含了不动产物权登记制度的核心：土地登记。因此，从这点来看，将国土资源部门作为统一登记机关无可厚非。当然，从我国目前国土资源部门实行的登记来看，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。但是从根本上说，政府管理的根本目的在于服务于人民，而不动产物权登记的根本目的也在于保障市场交易秩序和人民财产权利，两者的目的是统一的，因此即使由行政机关来实施登记也能实现私法上的目的。

当前存在的问题是政府职能及其观念的问题。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难以实现的。国土资源部副部长在全国地籍管理培训班书面讲话中强调，“切实转变行政作风，真正以便民、护民为根本宗旨，从被动管理转变为主动服务。”所以说，在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能，并辅以技术上的安排。为解决这一问题，无论是采取实质审查主义的国家还是采取形式审查主义的国家，均采取了一些补救措施，典型的如德国的物权行为理论，法国及日本的公正制度等。

因此，可以看出，以国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度；二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。

（三）选择或设立新的登记机关不可行

由上面的分析可知，基于我国当前行政管理的体制，选择或设立新的登记机关，必然会因为行政机关管理的需要而受到干扰，这种做法不仅没有实质的积极意义，反而是浪费资源。“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”[4]有学者认为登记应与司法系统建立直接联系。国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记局；在瑞士为各州的地方法院。[5]外国的做法有其合理之处。以瑞士为例，瑞士的司法法院有联邦法院和地方法院组成，有的州法院的法官由公民直接选举产生，因此地方具有很大的独立性。[6]在这个前提下，由地方法院作为不动产物权登记机关更能保护权利人的利益。而我国当前正在进行司法改革，司法改革的核心是司法独立，司法独立的内容之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。

对于设立独立的事业单位作为登记机关，这一做法的根本目的在于保持登记机关的独立性，使登记服务于市场交易，不受行政机关的干扰。而我国事业单位的体制本身存在问题。“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，[7]再加上行政机关本管理的需要，事业单位的独立性实在难以保证。与其如此，不如由行政机关直接履行登记之责。

二、不动产物权登记的本身特性看统一登记机关的选择

（一） 从不动产物权登记的目标看统一登记机关的选择

每一部法律都应有明确的目标，其中每一项制度都有相应的制度价值。[8]登记制度也有其追求的目标。但在不同时期追求的目标并不相同。我国最早的不动产登记是土地登记，是地籍制度的内容之一。最初，地籍管理主要是为制定各种与土地占有制度密切相关的`税收、劳役和赋税制度服务的。随着社会生产的发展，地籍管理逐渐从单纯为课税服务转变为巩固土地制度、合理利用土地和制定经济计划的行政、法律、经济、技术服务的综合措施。[9]由此可以看出，在不同时期，土地登记制度追求的目标是不同的。改革开放以来，我国市场经济蓬勃发展，包括土地在内的各种不动产成为自由流通的物，市场主体也强烈需要通过一种方法实现交易的安全和对自身财产的保护。历史的发展赋予了登记新的目标。因此国土资源部门除了对土地进行管理以外，还需要将其掌握的信息公布于众，为市场交易服务。从我国正在进行的行政机关职能转变的改革上看

，由国土资源部门履行登记之责是可以实现登记目标的。

（二）从不动产物权登记的性质看统一登记机关的选择

对登记的性质大体有三种学说：公法行为说；证明行为说；私法行为说。[10]从国家管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息。第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。[11]从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，确是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。为了避免社会资源的浪费和行政机关的干预，由国土资源部门负责登记应该是最现实的选择。从最简单的公私法的划分看，公法是为国家利益的，私法是为私人利益的。不动产物权登记既要为国家管理服务，又要为市场交易服务。在当今公私法相互渗透的情况下，确立不动产物权登记机关实无必要纠缠于登记的性质，只要能实现登记的目标即可。

（三）从不动产物权登记的效力看统一登记机关的选择

关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。[12]这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为的透明度原则成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效、权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。在这点上，事业单位作为登记机关是远远比不上的。

三、登记机关的责任看统一登记机关的选择

（一）统一登记机关的法律责任

根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。《中华人民共和国民法（草案）》第一编第二十三条规定：“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”一般认为，当事人由于以下四种情况给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：第一，因登记机关的重大过失造成登记错误；第二，无正当理由拖延登记时间；第三，无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求；第四，登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害的。[13]因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。

（二）当事人可以获得的救济途径

我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由国土资源部门作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。在权利救济这一点上，如果以法院作为登记机关有以下两个弊端：第一，法院是公民权利救济的最后途径，法院必须具有公正、威严、中立的品质；如果受害人通过诉讼追究法院的责任，那么将影响法院的权威。再者，法院既作为当事人，又作为审判者，有违法治的要求。第二，主张以法院作为登记机关的学者提到，在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。[14]这种做法在我国是不合适的。我国实行两审终审制，如果受害人直接向上级法院上诉的话，实质上剥夺了受害人的二审权利，减少了权利救济的途径。

结语

由国土资源部门作为不动产物权的登记机关，充分利用了我国现有的行政资源，并通过扩大登记范围，统一了不动产物权的登记机关。同时，由国土资源部门作为登记机关保证了登记目标的实现，发挥了登记制度应有的功能，并且将登记机关的法律责任追究纳入了现有的权利救济渠道。但从许多方面看，由作为行政机关的国土资源部门作为统一登记机关并不是最理想的选择，但却是最现实、最可行的做法。

注：

[1] 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然，关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明

[2] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社版，第141页

[3] 前引[2]，梁慧星书，第142页。

[4] 前引[2]，梁慧星书，第8页。

[5] 参见前引[2]，梁慧星书，第140页。

[6] 参见胡建淼：《比较行政法》，法律出版社版，第457、458页。

[7] 陆国泰：《中国公共人事管理》，中央党校出版社20版，第127页。

[8] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》20第2期。

[9] 林增杰、沈守愚：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年版，第132页。

[10] 参见前引[8]，王洪亮文。

[11] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第194页。

[12] 参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》第5期。

[13] 前引[11]，王利明书，第228页。

[14] 前引[2]，梁慧星书，第140页。

篇3：不动产物权转移登记的法律效果

不动产物权转移登记的法律效果

不动产物权变动以登记为公示方法，是大陆法系各国普遍采用的物权变动规则。但因各国立法例在对登记的法律效果上有不同的规定，使得不动产物权变动的规则出现了不同的模式。主要有两种，一种是以德国法为代表的登记要件主义，其主要内容是承认物权行为的无因性理论，认为物权行为独立于债权行为，不动产物权变动效力的发生，直接以登记为条件，未经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生效力，但一经登记，即不受变动原因效力的影响。另一种是以法国法为代表的登记公示主义，其主要内容是否认物权行为的独立性，认为物权的变动是债权合同的效果，不动产物权的变动依当事人的合意即产生法律效果，但不动产物权变动非经登记，不能对抗第三人。

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的'效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法

律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

由上看出，不动产物权变动规则的两大模式在我国现行法律制度的背景下，均遭遇到了不可逾越的矛盾，两种矛盾的焦点均集中到了所有权或者土地使用权的交付制度上，也即交付能否成为不动产物权变动效果发生的标志。由此得出，无论是登记还是交付所产生的效果，都是物权行为理论的范围，该理论无论是过去还是将来，都是物权法的基石，引入物权行为理论是毫无疑问的，以何种物权行为作为物权变动的标准，才是问题的实质。从最高院解释（一）的文义上分析，交付不是不动产物权变动的标志，但从《合同法》、《民法通则》中有关标的物损毁、灭失的风险转移制度上看，单纯对于合同当事人来说，登记对于不动产物权变动却不能产生任何实质性影响，这是否可以提示我们，如果把两种观点结合起来，这样的结论也就不难得出：不动产物权变动在标的物交付时即可对当事人产生效果，在登记后才可产生对抗第三人的效力。所以笔者认为，最高人民法院解释（一）的内容，按照交付要件主义加登记对抗主义去理解执行，不仅可以反映出解释的实质目的，而且与现行的法律规定也能相互协调，更能揭示出我国物权变动规则的真正价值倾向。

有学者认为，一个国家的物权变动模式应该与这个国家的法律传统、民事习惯、法律职业者已有的民事法律知识相适应，并应尽可能减少与现行法律制度的冲突，否则极易导致这一领域在调整观念、协调法律冲突的过程中出现混乱，造成立法成本提高、法治观念不稳定的局面。笔者对此完全赞同，在我国不动产物权的变动模式中创制符合我国国情的规则，明确规定交付既是适用于动产产权转移，也是适用于不动产产权转移的要件之内容，进而把不动产物权的变动登记作为民法中对抗第三人的要件、作为行政法上便于对不动产物权进行管理的手段来设定，才是我国立法和司法的理想选择。

篇4：浅谈我国不动产登记制度的完善

随着市场经济的日趋活跃，当事人之间的不动产交易大量涌现，因不动产登记制不完善而引发的纠纷也由此增多。法院在认定未办理不动产权属登记的买卖合同效力时，一般有以下4种作法：1?合同不成立，一方收受的财产以不当得利返还给另一方，造成损失的由过错一方负责赔偿；2?合同无效，由双方承担合同无效的法律后果；3?合同“尚未发生效力”，一方可强制另一方实际履行或在解除合同时要求对方承担违约责任；4?合同成立生效，产生一种债权请求权。但不动产所有权未发生转移，买方可依合同请求卖方承担违约责任，其中前三种做法都将登记的效力及于房屋买卖合同本身，认为未经权属登记，合同债权或不能成立或成立后不能生效，唯有最后一种做法将登记的效力独立于买卖合同之外，认为登记与否不影响合同债权的发生。由此可见，各地法院在不动产登记的效力上认识并不一致，究其原由，是由于我国立法的不明确，不但有关不动产物权变动的登记制度尚未在中国得到系统的建立，而且现行法院中的有关制度也说不上完全是民法物权法意义上的制度，它仍然是带有浓厚的行政法色彩的制度。

一、不动产登记的效力

1?原因行为与结果行为

不动产交易中，债法上的合同为原因行为，而物权变动登记为结果行为。以房屋买卖为例。在我国完成房屋买卖分为订立买卖合同和进行权属登记两个阶段。其中订立房屋买卖合同的行为是一种债权行为，合同成立生效后，合同当事人之间就产生一定的债权债务关系，这种债权债务关系先于房地产权属登记而有效存在，买受人负有在约定期限内付清房款、受领房屋的义务；出卖人负有在约定期限内将房屋按合同约定的质量交付买受人的义务，双方均有相应的债权请求权。但此时只是具备了物权变动的原因，并不发生物权变动的效力。只有经房地产权属登记，房屋的所有权才从出卖人一方转移至买受人一方，在此之前，出卖人始终保有标的物的所有权。房地产物权的变动是在权属登记阶段完成的，这在德国民法关于不动产物权变更的“合意＋登记原则”中得到鲜明地反映。这里的“合意”特指物权行为，不动产物权变动凭债权契约、物权契约、登记而发生，物权契约的外在形式即登记。在“一物二卖”的场合，尤其在第二买受人为善意的情况下，尽管第一买受人与出卖人之间存在着有效的债权债务合同，第一买受人因未办理登记手续仍不能取得标的物的所有权，他只能够依债法上的违约责任制度请求出卖人赔偿，而不得主张第二买受人与出卖人之间的合同无效，笔者以为，那些将未办理不动产登记的合同认定为无效或未生效的立法、司法实践，实际上是混淆了不动产交易中的债权行为与物权行为的效力，将债法上的原因行为归入到物权法上的登记-结果行为中，其结果是否定了合同的独立效力，不利于对债权人利益的保护。

篇5：浅谈我国不动产登记制度的完善

不动产登记有两重意义，一是公法上行政权力对不动产交易进行监督管理，二是私法上通过权利状态的公示，保证交易安全。这里着重探讨第二重意义。根据登记对不动产交易安全的保护范围，可以将两方各国的立法大致分为登记生效主义型和登记对抗主义型。从我国目前现行法规中散见的有关登记的规定来看，我国的立法例为第一种类型。既然为登记为生效，就可推出不动产登记的最重要的一层效力：物质变动的根据效力。登记在这里发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人意愿设立、变更与废止作用。如果把登记对物权变动的决定效力看作是有积极作用，那么物权公示效力就是登记的消极作用。世界各国凡有不动产立法者，一般均承认登记对抗第三人的效力。登记的第三层效力为善意保护效力，这是从物权公示效力中派生出来的。由于登记本身具有社会客观公信力，在信赖登记的第三人取得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为有错误的登记而被剥夺，客观公正的社会交易秩序才能得到维护。除此之外，登记还具有警示效力，提供给社会法律讯息，让社会尤其是不动产取得人了解标的物的全面情况，然后决定自己是否为某项法律行为。

二、我国不动产登记制度的立法建议

（一）我国不动产登记效力应采取对抗主义

民法制度构造的基础应当是现实中的利益衡量和价值判断。笔者认为根据不动产制度的“实益”，不动产登记的效力应采取对抗主义。

利益衡量和价值判断分为宏观和微观两个角度。

在宏观角度，私法自治是民法的基本原则，当事人有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事物，基于私法自治原则，私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。物权变动是民法中物权制度的重要部分，只要其变动没有损害国家、社会和第三人的利益，法律就不应该过多地干涉，否则，反而阻碍了商品流通和市场交易，不利于市场经济的发展。

在微观利益衡量上，有的学者主张不动产登记效力采成立要件主义的最主要的理由是，采登记的对抗主义不利于保护交易安全和第三人的利益?“交易上的利益”?。但是，事实上又是怎样一回事呢t为了说明问题，举一个具有代表性的例子如下：

甲拥有一不动产，与乙订立买卖合同，将不动产转让给乙，但尚未办理不动产变更登记。此时，又有丙来与甲协商欲买甲之不动产，价格比乙为高，甲转而准备将不动产卖给丙。丙为交易第三人，现在我们分别在丙为善意和恶意两种情况下考察不动产登记采生效主义及采对抗主义中衡量交易上的利益。

1?丙为善意：

1）不动产登记采生效主义

在登记为物权变动之生效要件时，由于乙尚未办理不动产的变更登记，故不动产的变动没有生效，甲仍是不动产的合法所有人，他当然有权将自己的不动产转让给丙?在这种情况下，由于甲是不动产的有权处分人，根本不需要适用善意取得制度，丙即可合法地取得不动产的所有权，其实，在不动产登记采生效主义的国家里，不动产以登记为公示原则，故不动产的取得一般不适用善意取得制度?。然后，甲对乙承担债权法上的违约责任，这样，丙最终取得该不动产。

2）不动产登记采对抗主义

在登记采物权变动之对抗主义时，不动产的取得和变更只要当事人意思表示一致时，即生效力，但是，物权变动的效力不能对抗善意的第三人。这样，即使乙尚未办理不动产的变更登记，物权变动已经生效，他仍然可以获得不动产。但是，由于丙是善意第三人，乙取得不动产的效力不能对抗丙，丙因而最终取得该不动产。

2?丙为恶意

1）不动产登记为生效要件

在不动产登记为生效要件时，乙没有办理不动产的变更登记，则物权变动不生效，甲仍然是不动产的合法所有人，即使丙是恶意的第三人，甲将不动产转让给丙的行为还是有效?丙在受让不动产之后立即办理了登记?，结果，乙只能请求甲承担违约责任的法律救济，而恶意第三人丙竟然最终取得了不动产。

2）不动产登记采对抗主义

在不动产登记采对抗主义，物权变动的效力仅仅不能对抗善意的第三人，而如果第三人是处于恶意的话，即使没有登记，物权变动仍然有效。所以，当第三人丙为恶意时，乙可以对抗丙而继续合法享有不动产，丙则不能取得不动产。

3 结论：

从以上的分析中可以看出，当第三人为善意时，第三人都能取得不动产，无论不动产登记采生效主义还是采对抗主义，都是同样地保护交易安全和第三人利益的。而当第三人为恶意时，在不动产登记采对抗主义的情况下，恶意第三人不能取得不动产；但是，在不动产登记为生效要件的情况下，恶意第三人却能够取得不动产，从交易安全方面考虑，笔者认为，交易安全应当包括两方面，以本案例分析，一方面是受让人乙的交易安全；另一方面是第三人丙的交易安全，一般而言，当事人之间在有关物权变动的意思表示达成一致后，到办理物权登记之前，总有一段时间间隔，如果不动产登记为物权变动之生效要件，则在此段时间间隔中，物权变动不生效，原不动产所有人甲仍是不动产的有权处分人，他为了获得更好的交易价格，或者处于其他方面利益的考虑，不管第三人丙是善意还是恶意，甲的这种有违商业道德的行径都将得逞，这样的法律规则，对于受让乙而言，就没有交易安全的公平正义?如果说不动产登记的生效主义有利于保护第三人利益的话，那就是它连恶意第三人都保护?另外，有学者认为，不动产登记采对抗主义制度本身自相矛盾，理由是，不动产物权变动依当事人的意思表示一致可以生效，但是该“生效”的物权不能对抗第三人，即该“物权”没有公认的物权的对世权的性质，若其不能对抗第三人，他的设立又怎么能“生效”，所以，该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。笔者认为，登记对抗主义中意思一致而取得的物权在性质上，属于负解除条件的物权，在没有善意第三人时，物权变动生效，出现善意第三人的情况后，物权变动的效力不能对抗第三人。另外，物权发展到现代，已经是有限制的绝对权，在善意取得制度中，为了保护交易安全和善意第三人的利益，真正权利人的物权都不能对抗第三人，所以，如果我们认为只要有第三人的对抗，物权就不是真正的物权的话，那么现在所有的物权都不是真正的.物权，之所以得出这个错误的结论，问题在于没有正确把握现代物权的性质。

（2）不动产登记应采形式审查制

登记的实质审查制，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记条件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反，登记机关对于登记的申请，只进行形式上审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，在所不问。

实质审查制有以下两个主要弊端：

第一、由于进行实质审查，审查的范围和力度都相当大，登记机关的审查费用很高而且手续繁冗，需要花费当事人大量的金钱和精力，使得交易费用和成本骤升，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，同时，在登记时实质审查的时间比较长，完全不符合市场经济高速运转的需要，而且，现实中不动产登记种类繁杂，数量庞大，每件登记都要进行全面的实质审查，必将耗费登记机关大量的人力和物力，所以，从经济效益和效率的角度而言，实质审查是不足取的。

有人提出，根据德国法中关于物权行为的理论，民事法律行为分为物权行为和债权行为，这两种行为有着本质的不同，如果采用物权行为无因性理论，即物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离，不动产变动之际，登记官吏的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。笔者认为，首先，我国大多数学者都认为物权行为理论是“概念法学的幽灵”而不主张物权行为的无因性理论，其次，如果登记中仅审查直接发生物权变动的物权行为，那其实与形式审查制一般无异。

第二、坚持实质审查制的学者经常提出实质审查的最大优点，即利用登记机关行政权力的高效、权威性使物权得以公示并获得公信力，而且，采取严格的公示态度可使物权变动完全处于国家的管理和控制之下，便于国家有关部门进行管理和监督，法律的社会保护功能得到充分发挥。但是，笔者认为，在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下，实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。

首先，在实质审查制中，登记机关需要对合同的实质性条款进行审查，以确定物权变动之原因与事实是否相符。如果登记机关是行政机关的话，根据契约自由原则，合同的订立应由当事人之间私法自治，如果登记时登记机关都要对于合同实质条款进行审查，实际上等于扮演了司法机关的角色，不动产登记几乎就变成了向司法机关提起的合同效力确认之诉，背离了不动产登记的初衷，同时也是对当事人意思自治的过分干预。

实质审查的登记具有公信的效力，有的学者称之为公信原则。公信原则系指依公示方法所表现的物权纵不存在或有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权、而为物权交易之人，法律仍承认具有与真实物权存在相同法律效果，以为保护的原则。一旦实行登记的实质审查制，登记具有强大的法律效力-公信力，登记机关就必然需要为此承担相应强度的法律责任，对于真实权利人所受损害予以补偿。在登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时，在德国登记制中，由国家负责赔偿，在托伦斯登记制中，登记机关自己设置赔偿基金承担责任，不动产登记种类繁多，数量巨大，实质审查对于登记机关而言是一个沉重的负担，对于登记机关的人员素质和办公设备有相当高的要求，登记机关不易执行。

其次，通过登记的手段来加强国家对于不动产的管理和控制，笔者以为是一个不足取的办法。我国建国以来一直实行高度集中的计划经济，对社会的各种资源惟恐管理和控制得不紧，对于社会生活各方面“统得过死，统得过严”，反而阻碍了经济的发展。

登记实行形式审查制的最大弊端是登记缺乏公信力，物权变动的法律关系不明朗，物权归属情况不明晰，从而不利于交易安全。

笔者认为，形式审查制的这一弊端可以通过不动产产权证书的方法予以解决。在托伦斯登记制中，虽然实行登记的实质审查制，但是并不强制一切土地必须申请所有权及他项权力登记，即采任意登记主义，在这种情况下，由于可登记可不登记，因此，不动产物权变动的法律关系也不是很明朗。为了解决这个问题，托伦斯登记制度中使用交付产权证书的方式来明晰物权的归属情况，保障交易安全和经济信用。这种方法，一方面达到了保障交易安全和经济信用的目的，另一方面，物权变动中交付产权证书，尊重了当事人在私法领域中的意思自治原则，节省了大量的登记费用，克服了实质审查制的重大弊端。就我国而言，早在五十年代就已经实行不动产所有权登记发证制度，历史上和现在一直实行不动产的登记发证制度，我们已经在心理上和事实中普遍认可产权证书制度，所以，以发放产权证书的方法来弥补形式审查的弊端，具有现实的制度基础，因而可行性甚强，这样一来，形式审查既保证了交易安全，又有利于经济效率，理应是立法最佳选择。

（三）不动产登记制度的“五个统一”原则

目前，我国不动产登记机关是“多头执政”，而且其依据的法律也不同。这种混乱的状况不符合法理，也与世界各国的不动产登记制度不兼容。我国在制定物权法或者专门的不动产登记法时，有必要加以改善，具体而言，需要注意“五个统一”的原则：

第一，统一法理依据。

我国目前的不动产登记的法律依据“政出多门”，而且，已经制定的法律、法规中虽有关于不动产登记的规范，但这些规范比较零散，而且不合理者颇多，相互之间也存在大量矛盾的情况。更要害的问题是，目前大量的不动产登记内容仍然是按照计划经济的要求制定的，这些制度是为了满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要。所以，必须制定一部满足市场经济要求，逻辑严密、内容统一的适应我国国情的不动产登记法。

第二、统一登记机关。考察世界各国的不动产登记制度可以发现关于登记机关的两个规则性特点：一是不动产登记机关多为司法机关。如：德国是属于地方普通法院系统的土地登记局；日本是司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；瑞士是各州的地方法院；我国旧民法制定之时，也是采用地方法院统一登记的做法，但后来由于民国原司法混乱而改为由不属于行政机关的独立部门-地政局统一负责。二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或一个统一司法区域内实行统一的不动产登记制度，即不论土地，房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。

目前，我国不动产登记机关都是有关不动产的行政管理部门。之所以世界各国都以司法机关为登记机关，是因为不动产登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记制度应与司法部门建立直接的关系。由于在登记时需要进行审查，就我国国情而言，行政机关无专门的相关人员和设备，难以担当不动产登记的重任，同时，行政机关由于负有行政管理职能，容易使登记变成行政管理的性质。另一方面，我国司法机关配有专门的法律人才和相关司法设备，同时，为了尊重当事人的意愿和保障当事人的合法权益，已经发展了一整套比较成熟的符合程序正义的讼讼原则和制度，例如辩论原则、诉讼证据制度等，而且，司法机关具有相对的独立性，有利于登记的公正性。另外，一旦有关不动产的登记发生争议，就可以直接进入诉讼程序，当事人不必经过起诉阶段，而是直接向上级法院上诉，这样既方便当事人获得法律救济，又可以节省有限的诉讼资源。所以，笔者认为，我国应当顺应国国际规则，以司法机关为不动产登记机关为宜，具体而言，可以由不动产所在地的县级人民法院统一管理。

第三、统一登记效力，根据本文的分析，笔者主张不动产登记法应采登记对抗主义，实行形式主义登记的原则。这不仅符合法理的要求，更是适应我国市场经济发展的需要。

第四、统一登记程序。在我国，一直存在重实体而轻程序的错误思想，对于程序公正的独立价值缺乏应有的认识，不动产登记制度是为了适应市场经济的发展，而市场具有高度的流动性，全国应当形成一个统一的大市场，减少直至消除地方保护主义，在不动产登记法中，应该统一登记的程序，原则上不允许各地区各自制定自己的不动产登记程序。

第五，统一权属证书。不动产权属证书是证明权利人拥有不动产物权的重要文书，是在我国未来实行登记对抗主义后保证交易安全的不可或缺的重要配套制度。我国目前的不动产权属文书不统一，在种类上包括地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书的不统一，不方便权利人进行登记，而且加重了权利人的经济负担，式样不统一也给假冒证书提供了可乘之机，对于市场交易的安全和效率极为不利。所以，不动产物权的权属证书应当由统一的机关制作、颁发，并且具有统一的格式。这样制定的权属证书就可以改变和防止目前权属文书中的混乱局面，从而保障不动产交易顺利、安全、高效地进。

篇6：试论我国立法听证制度之完善

试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国12的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].

我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的.意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

[1] [2] [3]

篇7：论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调---

论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调---

【内容提要】不同模式下不动产登记制度中的申请程序、审查方式、登记簿的编制以及错误登记赔偿机制等方面存在差异，每种不动产登记制度模式都仅有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简单的一一对应)。我国现行不动产登记制度属瑞士式的权利登记制，这决定我国的不动产物权变动模式应采债权形式主义。立法者如欲改变不动产物权变动模式，就须对不动产登记制度做相应的调整，反之亦然。

一、不动产登记模式和不动产物权变动模式概述

不动产登记，指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。当代各国在确立不动产登记制度时，立法上存在差异，大体可归纳为以下三种模式：(注：柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第153-155页；梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社版，第201-204页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社版，第154-159页。)

1.契据登记制(又称法国登记制)。该模式中登记是公示不动产权利状态的方法，不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。登记机关进行登记时，仅根据法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以登记，故此称为契据登记制。其特点是：(1)采用形式审查主义；(2)登记无公信力；(3)采用任意登记主义，不动产物权变动无须登记即可生效；(4)登记簿采用人的编成主义，登记簿的编制不以不动产为准，而依不动产权利人的登记顺序先后而作成。登记完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的动态。登记簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特定时刻一宗不动产上所存在的各种权利的整体状况。采用这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产登记制度也属此类。

2.权利登记制(又称德国登记制)。该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法，而且是不动产物权变动的要件，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，故此称为权利登记制。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)采用强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力；(4)登记簿采用物的编成主义。登记簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的先后次序编制而成。登记完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的静态。登记簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各种权利的总体状况。采用这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等。

3.托伦斯登记制(又称澳洲登记制或权利交付制)。该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(Sir Robert Thomas)根据权利登记制改良而来。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)原则上采用任意登记主义；但某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力；(4)交付权利证书。当某一笔土地因有关的交易申请第一次登记时，登记机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存登记机关以编成登记簿。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，其内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行交易时，当事人间另作成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。登记机关经审查后在登记簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的变化情况(设定他物权时)，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5)注重不动产权利的静态；(6)设置专门的赔偿基金。以上第(1)、(2)、(5)点与权利登记制相同；其余几点则与权利登记制和契据登记制均不相同。不动产登记制度属于这种模式的国家包括澳大利亚、新西兰和其他一部分英美法国家和地区如英格兰、爱尔兰、加拿大以及美国的少数州等。(注：在法制史上，还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。在这一立法例下，登记具有绝对的法律效力；对交易相对人而言，不论其为善意或恶意，登记内容均视为正当与完全，以资保护。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社20版，第43页)。显然，“形式的确定主义”的不动产登记和不动产物权变动立法与本文中各种不动产登记模式和不动产物权变动模式均不相符，它实际上是以登记作为不动产物权得丧变更的唯一要件。)

不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规范模式。(注：严格地说，不动产物权变动可分为基于双方法律行为的物权变动和基于双方法律行为以外其它法律事实的物权变动两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变动往往只是基于双方法律行为的物权变动，本文也是如此。)通说认为，各国立法上的不动产物权变动模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变动时，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一，一个法律行为可以引起债权发生及物权变动的双重效果。形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变动时，须有关于物权变动的意思表示以及履行登记等法定形式才能成立或生效。在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引起债权发生及物权变动的双重效果，关于发生债权的意思表示(债权行为)只能引起债权债务关系，关于物权变动的意思表示(物权行为)也只能引起物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不影响(物权行为的独立性和无因性)。折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变动时，除当事人的意思表示外，还须履行登记等法定形式，物权变动才能成立或生效。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一(这点与意思主义相同)；但除此之外当事人还要办理法定的登记手续才能够使物权变动发生法律效力(这点与物权形式主义相同)。(注：谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社19版，第63-65页。)

二、不动产登记模式和不动产物权变动模式的关联

从前述可见，各国不动产登记制度的差异主要体现在：(1)登记审查方式；(2)登记是否有公信力；(3)是否强制登记(即物权变动是否须经登记才发生效力)；(4)登记簿的编制及其着重点；(5)错误登记赔偿机制等方面。其中，公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域，但学界对此研究已较深入，本文从略，以集中笔墨分析不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。另不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论。

(一)不动产登记申请程序与不动产物权变动模式的关联

德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为显著的区别是，物权变动是否基于一个与债权

行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上，对物权行为存在与否历来争论不休。笔者认为，争论双方往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。

在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必须由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。”)因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分合理的。可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。

然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论认为，不动产物权变动必须有法律原因、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。所谓登记承诺，指不动产所有权人(即债权债务关系中的债务人)对不动产物权让与登记予以无保留的同意的意思表示。债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。(注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第27页。)理论上，固然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而认为存在着一个物权行为。但是，由于不动产物权变动还需要有法律原因――以移转或设定物权为内容的债权行为，即使可以认为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被认为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。

由此可见，上述不动产登记申请程序的差异，是导致德国与其他国家的不动产物权变动模式不同的重要原因之一。

(二)不动产登记审查方式与不动产物权变动模式的关联

不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内容记载于登记簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问，以法国法为代表的契据登记制采此形式。后者登记官吏对于登记申请，不仅须对形式而且对权利变动原因是否真实也要审核。不动产物权变动必须经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，这类形式为权利登记制和托伦斯制所采用。但属于权利登记制和托伦斯制的国家，其不动产登记的审查方式还有区别：在德国法上，不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实――即当事人是否具有相应的行为能力以及有无诈欺、胁迫等情况。至于当事人做出关于物权变动的意思表示的原因(原因的原因)――即以物权变动为内容的债权行为真实与否，登记官员不予过问。但根据瑞士民法理论，登记全过程并不需要债务人参与，登记官员无法仅凭“登记承诺”判断债务人意思表示的真实性，因而必须审查双方当事人就发生债权债务关系所达成合意的真实性，方能够认定当事人间确实存在关于物权变动的意思表示合致。根据同样的原因，托伦斯制国家是做法与瑞士相同。

综上，德国法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是物权行为，瑞士法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是债权行为，法国法上登记机关根本不审查“物权变动的原因”。如此差异，是导致各国在不动产物权变动模式不同的又一重要原因。

(三)登记簿的编制及其着重点与不动产物权变动模式的关联

在登记簿的编制上，有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注重不动产权利的静态，为权利登记制所采用；后者注重不动产权利的动态，为契据登记制所采用。采用物的编成主义，以不动产为中心进行登记簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与变化，否则登记簿上记载就不可能全面地反映当时不动产权利的整体情况。因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义，以促使当事人将各种不动产权利的变动及时提交登记。相反，采用人的编成主义，登记簿依不动产权利人的登记顺序先后而不是以不动产为中心作成，登记机关无须了解不动产上各项权利的全貌，也不必要求当事人将所有不动产权利变化情况都申请登记。其结果是，有关国家物权变动模式可采不动产物权变动因当事人意思发生效力的意思主义。

至于托伦斯制的登记簿编制，虽在登记对象上没有覆盖可流通的全部不动产(对从未申请过登记的不动产当事人可以选择继续不登记)，但对已登记的不动产而言，登记簿编制仍属物的编成主义，注重不动产权利的静态。同理，有关国家物权变动模式立法也应采物权形式主义或者债权形式主义(受其他因素的制约，实际上仅采后者)。

(四)不动产登记的登记错误赔偿机制与不动产物权变动模式的关联

不动产登记的公信力所解决的主要是，不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言，不动产登记的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契据登记制的国家，不动产登记无公信力，交易相对人不能够依据登记簿所载内容取得物权，真正权利人的权利也不会因此受到影响；在采用权利登记制和托伦斯制的国家，不动产登记有公信力，信任登记簿所载内容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。为了在保护善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产登记具备公信力的国家，即建立了不动产登记的登记错误赔偿机制。其中，采用权利登记制的国家将不动产登记机关作为国家机关(行政机关或司法机关)，如果因登记机关的过失或违反法律造成登记错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，登记机关以国家赔偿的方式向真正权利人予以赔偿。采用托伦斯制的国家则设立了专门的赔偿基金，其资金来源系从登记机构收取的每笔不动产登记费用中按一定比例提取，凡登记错误导致真正权利人损失的，均由赔偿基金予以赔偿。

比较不动产登记制度对交易相对人和真正权利人的法律效力，可看出两者存在如下关系：不动产登记制度对交易相对人的法律效力越强，其反射效力对不动产真正权利人造成损害的可能性也就越大，为了同时保护后者的利益，登记错误赔偿机制所覆盖的范围也就应当更加广泛。相反，在未建立登记错误赔偿机制的契据登记制国家，不动产

登记不应当具备公信力，在物权变动模式上应采用意思主义，否则就是对真正权利人的忽视；在建立了不动产登记的登记错误赔偿机制的权利登记制和托伦斯制国家，不动产登记就应当具备公信力，在物权变动模式上应采用物权形式主义或债权形式主义，否则就是对善意相对人的不公。

行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产登记模式都各有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简单的一一对应)。

换言之，不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定；反之亦然。两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。

三、我国不动产登记制度的现状

我国目前还没有一部统一适用于各种不动产物权的不动产登记法。国家土地管理局制定的《土地登记规则》适用于国家所有权以外的各类土地权利(《土地登记规则》第2条第1、2款)，其他不动产(房屋、林木等)登记的有关法律规定则散见于《城市房地产管理法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法规中。近年来，随着我国物权立法进程的加快，制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。(注：梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第139-141页；孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载孙宪忠：《物权法论》，法律出版社20版，第472-476页。)笔者认为，由于不动产登记制度与不动产物权变动模式存在上述相互制约的关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。不能设想，在不动产物权变动模式的选择上仍存在分歧时就能够设计出一套严密和谐的不动产登记制度；(注：众所周知，在我国不动产物权变动模式的选择上，梁慧星研究员主张债权形式主义而孙宪忠教授主张物权形式主义。然而，梁慧星研究员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由孙宪忠教授负责起草的总则部分虽然也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，但其中某些内容却仍然在有意无意间渗入了德国式权利登记制(与物权形式主义相对应的登记制度)的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进行阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产登记机关提出登记的申请，并直接回答登记官员的询问……”(见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，(社会科学文献出版社2000年版，第147页)的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。)更不能设想，在主张采用某种不动产物权变动模式的同时又主张确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。(注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主张意思主义、在不动产物权登记制度上主张权利登记制(见王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社版，第314页以下)。尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采用意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有出现这一矛盾(参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第6-7页)。)考虑到我国不动产登记法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者主要以《土地登记规则》为蓝本分析我国不动产登记制度的现状(其他法律法规中的类似条文以注释形式附后)，然后在基础上论述当前我国不动产登记与不动产物权变动立法间的关系以及未来立法对两者的协调思路。我国现行不动产登记制度的特征是：

1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。《土地登记规则》第6条：“土地登记依照下列程序进行：(一)土地登记申请；(二)地籍调查；(三)权属审核；(四)注册登记；(五)颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第60条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第11条；《城市私有房屋管理条例》第7条；《城市房地产转让管理规定》第7条、第15条；《城市房地产抵押管理办法》第32条；《城市房屋租赁管理办法》第15条。)可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真实性。

2.强制登记。《土地登记规则》第22条：“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第32条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第62条第2款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合《城市房地产管理法》第60条、第61条和《担保法》第41条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。(注：类似条文有《土地管理法》第11条、第12条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条、第31条、第35条、第36条、第41条；《城市公有房屋管理规定》第10条、第12条；《城市房地产转让管理规定》第7条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条、第35条；《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条；《森林法》第3条第2款；《草原法》第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采用了任意登记主义(《土地管理法》第14条、第15条)，可以说是一个重大的例外；但如果认为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，则这一例外也不复存在。)

3.登记簿编制及其着重点。《土地登记规则》第60条：“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位，按街坊(村)及宗地号顺序排列组装土地登记簿。”“宗地分割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的.顺序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地号顺序排列。”(注：类似条文有《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第15条、第16条。)显然，我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行编制的，属于物的编成主义，其注重的是不动产权利的静态。

4.不动产权利证书。《城市房地产管理法》第60条规定，土地使用权和房屋所有权的取得和变更均由土地管理部门颁发、更换或更改有关的证书。《土地登记规则》第19条、第37条也有相似的规定。《土地登记规则》第65条还规定：“土地登记卡是土地登记的主件，也是土地使用权、所有权和土地他项权利者的法律依据；土地证书是土地登记卡部分内容的副本，是土地使用者、所有者和土地他项权利者的法律凭证。”(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第8条、第9条、第1

2条、第13条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第34条；《城市房屋租赁管理办法》第16条、第17条。)可见，我国的不动产登记中存在权利证书的交付，而权利人持有的权利证书是登记簿的“部分内容的副本”。

与国外不动产登记制度的三种模式相比较：我国现行的不动产登记制度与托伦斯制有一定相似之处，与契据登记制完全不同；至于权利登记制，因登记机关应审查债权行为的真实性，故与瑞士式较为接近，与德国式不同。此外，我国法律对不动产登记的公信力和错误登记的赔偿机制无明确的规定，虽然在不动产登记中有权利证书的交付，但权利人持有的权利证书只是登记簿的“部分内容的副本”，这些都使我们无法确切地指出我国的不动产登记制度究竟属于托伦斯制还是瑞士式的权利登记制。这种情况的产生，主要是现行不动产登记制度的形成带有自发性，而非以体系化方法理性设计而成。相对而言，鉴于我国不动产登记制度采用的是登记强制主义，又没有设置专门的赔偿基金，这就与托伦斯制的不同点较为明显；至于现行制度中存在着权利证书的交付，则因我国仅凭权利证书并不能真正确认不动产权利的归属，当事人还须查阅不动产登记簿才能做到这一点，故权利证书不是不动产登记簿严格意义上的副本，而只能被认为是一个技术性的问题，不影响我们对不动产登记制度模式归属的基本判断。换言之，我国现行的不动产登记制度属于瑞士式的权利登记制(但在某些具体规定上还不完整)。相应地，我国现行法上的不动产物权变动模式也就是债权形式主义。需要指出的是，以上结论仅涉及现行制度是如何的(“突然”)，并非针对未来应怎样改革(“应然”)。对于后者，笔者持一种较为灵活的态度：一方面，从历史的角度看，各国的不动产登记制度具有较大的连续性和稳定性，一经确立就极少发生根本的改变。例如，大陆法系中法国与德国在不动产登记制度上各自的特点可以追溯至中世纪。但另一方面，在一个国家的经济社会环境发生重大变化时，立法者又完全可以放弃传统而重塑新的不动产登记制度，中国自清末法律改革以来所重新建立的不动产登记制度，即是适例。未来的不动产登记法究竟采用何种模式，既取决于我国物权法在不动产物权变动模式上的具体要求，也取决于不动产登记制度自身的内在逻辑。

比较各种不动产登记模式中的登记审查方式可见，形式审查主义的优点是登记机关仅仅审查形式要件的合法性，其工作量较小，审查速度较快；但其不问物权变动的原因，也会导致不动产登记簿所载内容的真实程度降低：当事人无法确信登记簿上所记载的内容，还需另行调查不动产上有关权利和义务的实际状况，如该项不动产是否为他人所有，其上是否存在他物权或其他负担如税费等。实质审查主义的优缺点恰好与形式审查主义相反。登记机关审查物权变动的原因固然会使工作量增大、审查速度放慢，但也可以提高登记簿上所记载的内容的真实程度。其中，审查债权行为真实性的瑞士法模式和托伦斯制，其登记簿上所记载的内容的真实程度最高，其登记机关工作量也最多、审查速度最为缓慢。审查物权行为真实性的德国法模式次之。比较各种登记错误赔偿机制可见，托伦斯制的登记错误赔偿机制没有“登记机关过失或违法”这一条件的限制，对真正权利人的保护更为完备；但赔偿基金需要单独设立和运作，又不如权利登记制利用国家赔偿的方式那样简便。这种利弊参半的关系由不动产登记制度自身内在逻辑所决定。

我国现行的不动产登记制度与瑞士式的权利登记制最为接近，因此借鉴瑞士模式我国对现行制度的冲击最小，只要在立法上明确不动产登记具有公信力、错误登记赔偿属于国家赔偿即可，既无须改变登记机关现有的工作方式，又不必另外设立一套错误登记赔偿机制。若改采德国式的权利登记制或者契据登记制，就需在登记机关的工作方式上作出改变；若改采托伦斯制，则需要设置一项专门的赔偿基金用于错误登记赔偿，这无疑对现行不动产登记制度的影响都较大。换言之，立法者如认为应当首先保障交易安全而将交易迅捷放在次要位置的，则现行不动产登记制度就可基本上维持现状(采瑞士式的权利登记制)，我国物权法中的不动产物权变动模式也应相应地采债权形式主义；立法者如认为应不惜代价改变不动产制度来优先保障交易迅捷，则须采取上述措施将我国现行的不动产登记制度改造为德国式的权利登记制或者契据登记制，我国物权法在不动产物权变动模式上也有必要相应地改变为物权形式主义或者意思主义。这实质上是一个立法政策的选择问题，需要立法者全面考察制度革新所带来利弊关系而定。

篇8：完善我国民事优先权制度的立法思考

完善我国民事优先权制度的立法思考

民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利实现的民事权利。①我国民事优先权制度可谓源远流长、种类不少。但从立法上来看，还存在着许多问题。以下笔者就如何完善优先权制度的立法作粗浅探讨。     一、我国民事优先权立法的不足之处                               民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：     （一）认识不足，规定不多     作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。    认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。     （二）体系松散，项目不全     在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。     尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。     （三）条文简陋、操作性差     具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。     （四）重复规定，前后不一     我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。     （五）考虑不周，顾此失彼     由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。 二、制定我国民事优先权法的必要性     由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。     （一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要     解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。     （二）适应社会主义市场经济发展的需要     市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。    （三）完善物权制度的需要     民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。     三、完善我国民事优先权制度的构想     以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。    （一）关于民事优先权制度的立法体例     民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。     物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的.法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。     （二）完善民事优先权制度的具体构想     1、关于先取特权的完善方面    （1）先取特权的项目     我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：     ①共益费用     包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。     ②丧葬费用     丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。     ③债务人及其扶养人必需的生活费用     这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。     ④建设工程价款     虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中， 要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。 此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。     （2）先取特权每个项目的内容     我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：     ①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。     ②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。     职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。     ③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。     ④债务人及其抚养人必需的生活费用。     债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。     ⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。     ⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。    （3）先取特权的保护方式     先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。     2、关于优先购买权的完善方面    （1）明确优先购买权的类型及相关内容     在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。     此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。    （2）明确规定通知义务及其法律后果      出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。    （3）明确规定“同等条件”的含义     我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。     3、关于优先承包权的完善方面     优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。      4、关于优先受偿权的完善方面    （1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。     （2）关于质权人、留置权人与未取得标的物第三人的关系，我国《担保法》应明确规定的债务人清偿债务前，债务人把标的物转让给第三人的，第三人不能取得对标的物的占有，也不能向质权人或留置权人提出交付质物或留置物的请求权。只有第三人向债务人支付了质权人或留置权人的价款后，才能取得对标的物的所有权。     （3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。 此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。     （4）关于优先受偿权的实现方法上，我国法律应明确规定同一抵押物上有数个抵押权的，处在最前面顺位的抵押权人，可以不经其他抵押权人同意而与抵押人协议移转抵押物所有权，但订立协议的抵押权人有通知其他抵押权人的义务，以便其他抵押权人监督抵押物折价是否合理，有无明显低于市场价格而可能损害其他抵押权人的利益。     在抵押物变卖时，我国《担保法》应规定以抵押人为变卖人或委托人，同时规定抵押人在变卖抵押物时，须有抵押权人与抵押人的变卖协议，并且买受人应当把价金交给抵押权人，没有变卖协议的，变卖无效。买受人没有把价金交给抵押权人，造成抵押权人不能优先受偿的，由抵押人和买受人负连带责任。

篇9：完善我国不动产登记制度的法律思考

完善我国不动产登记制度的法律思考

内容摘要：不动产登记制度是物权法的重要组成部分，然而我国不动产登记存在着诸如立法不完善、房地分离登记、城乡管理不统一等许多问题。目前，我国物权立法已经提上了日程，因此，有必要就不动产登记制度在全面考察的基础上，从立法体系、登记机关、登记规则等方面提出改进意见，以期促进我国不动产物权立法的完善。

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的`宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（8月修订）、国家土地局发布的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大

农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》第1期。

[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

[5] 黄健雄：《试论我国房地产登记法律制度的完善》，载于《厦门大学学报》第1期。

[6] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载于《法律科学》第2期。

篇10：保安处分制度与我国刑法的立法完善

保安处分制度与我国刑法的立法完善

保安处分制度是近代刑罚改革的产物,是对传统刑罚制度的.革新.作为刑罚制度的一个补充手段,保安处分与刑罚密切配合,为预防犯罪、维护社会安全发挥着无可替代的作用.我国现行的法律、法规中存在着一些与西方保安处分制度性质近似的保安措施,但实践中却存在着大量严重侵犯公民权利的现象,因而将保安措施纳入我国的刑法体系并将其立法化、规范化,是解决这些问题的重要途径.

作 者：张彦华 Zhang Yan-hua  作者单位：中共郑州市委党校,现代科技教研室,河南,郑州,450007 刊 名：中共郑州市委党校学报 英文刊名：JOURNAL OF THE PAPTY SCHOOL OF CPC ZHENGZHOU MUNICIPAL COMMITTEE 年，卷(期)：2004 “”(6) 分类号：B920.0 关键词：保安处分   立法完善   刑法体系  

篇11：试论我国不动产登记制度的建立和完善论文

试论我国不动产登记制度的建立和完善论文

自第七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案，正式确立了国有土地使用权有偿转让制度以来，我国的不动产事业有了飞速发展。不容忽视的是，在市场交易中存在一些混乱现象，与物权法立法的滞后，特别是不动产登记制度的不完善有很大关系。如何完善不动产物权登记制度，成为我国制定物权法要解决的重点和核心问题。

所谓不动产物权的登记是指经权利人申请国家专门机关将不动产物权变动事项记载于有关不动产物权登记簿的事实。简称不动产登记。以此为基础建立起来的不动产物权登记的根据、登记的程序、登记机关及效力等各项制度，为不动产物权登记制度。

一、我国不动产登记制度的现状。

1949年到1956年我国也曾建立有不动产登记制度，之后一直中断到上世纪90年代才恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。我国目前有关不动产登记的立法在一定程度上已经避免了上述偏见。但有关不动产登记的法律规定很零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性，这些问题有待在物权法中予以纠正和明确。

如“担保法”第四十二条、第四十三条规定，涉及到的登记机关有：有土地管理部门、林木主管部门，工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门及公证部门。还有其他法律法规对登记机关进行了规定。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，只能满足计划经济体制下对不动产行政管理的需要。现有的制度不能保护权利人对未来物权的请求权，或者说，权利人主张未来物权请求权缺乏法律基础。作为政府部门的登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。

二、为什么要建立不动产登记制度

建立不动产登记制度，有利于当事人及社会一般的第三人明确地知悉不动产的`现实状况，有利于维护不动产交易安全，达到“静态秩序，动态安全”的法律目的。

因为物权具有绝对性和对世性，故物权的任何变动均应进行公示。交付是动产物权的公示手段，而登记是不动产物权的公示手段，登记作为不动产物权（除抵押权以外）变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的法律关系，即只有经过登记才能发生不动产物权转移的效力。其实从最终意义上说，登记作为公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。不动产登记是不动产物权本质和现实生活的客观要求。因为，不动产的本来性质就是对不动产的支配权（物权），而这种支配权必须也应当依一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某不动产上物权的存在。不动产登记对第三人来说，基本的意义是权利变动让人知悉的效力，即登记的告知作用。

登记的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确。“不动产登记簿记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。”现实中，由于当事人的过错或者登记机关的过错，致使登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致。无论是谁的过错，登记对社会一般的第三人来说都应该是正确的，这是因为，登记是国家专门机关所为，当然也最具有社会公信力。

善意保护效力，是指一旦当事人变更不动产物权时依据法律的规定进行了登记，则即使依登记方法表现出来的不动产物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该不动产物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物

[1] [2] [3]

篇12：浅析我国未成年人犯罪刑事责任制度存在的问题及立法完善

浅析我国未成年人犯罪刑事责任制度存在的问题及立法完善

摘 要：未成年人犯罪作为世界“三大公害”之一，对社会发展有着非常严重的阻碍作用，如何有效遏制未成年人犯罪是当前刑法学研究的重要课题。犯罪和刑事责任关系密切，源于未成年人与成年人在体质、智力等方面的差别，在刑事责任方面也应该区别对待，应该在刑法典中设立有关未成年人犯罪刑事责任的专章，减轻对未成年人犯罪的惩罚力度。

关键词：未成年人 刑事责任 犯罪

未成年人犯罪由来已久，但是真正成为刑法学研究的重点则开始于二战之后。二战之后，西方青少年犯罪问题日益严重，数量急剧上升，逐步演变为一个国际性的社会问题。20世纪80年代，我国未成年人犯罪问题日益成为社会关注的对象，犯罪动机、犯罪性质、犯罪形式都出现了新变化。针对日益严重的犯罪问题，未成年人犯罪问题成为刑法学的研究重点。

一、未成年人犯罪形式责任的理论阐释

(1)未年人犯罪的内涵及特点

未成年人犯罪不仅是一种法律概念，同时也是一种法律现象，源于不同国家差异化的社会条件和文化背景，法律的未成年人犯罪的界定是有所不同的。而从年龄角度来界定，未成年犯罪就指的是已满14周岁而不满18周岁的人实施了犯罪行为。在我国刑法理论界，未成年人犯罪可以分为广义和狭义两种。广义层面的未成年人犯罪包括两个方面，一种是一般意义上的未成年犯罪，另一种是未成年人不良行为和刑事违法行为;狭义层面的未成年人犯罪主要就是指违法了刑事法律并且受到了刑法制裁的行为。

(2)未成年人犯罪的特点

未成年人不同于成年人，他们辨别能力差、是非模糊、易于感情用事，很容易走上犯罪的道路，其犯罪特点主要体现在以下几个方面：

第一，多样性。一直以来，财产犯罪、暴力犯罪、性犯罪等都是未成年人犯罪的主要类型，随着市场经济的发展和价值多元化的影响，偷盗、抢劫、伤害等传统犯罪呈现不断上升的趋势。与此同时，招摇撞骗、贩卖毒、故意毁坏财物、非法拘禁、侮辱等案件未成年人也有所涉足，犯罪呈现多样化的特点。

第二，过渡性。未成年人正处于从童年到成年的过渡时期，其人格发展、价值观还处于一种从不稳定到稳定的趋势，通常情况下，未成年人此时的犯罪倾向主要有两种模式：自我避免走向犯罪和形成了稳定的犯罪人格和犯罪心理。所以说，基于未成年人的过渡性特征，慎用刑法来规制未成年人犯罪。

第三，团伙性。由于受到家庭等因素的影响，很多未成年人很少或者不愿意和父母交流，而总是和一些性别类似、年龄相仿的未成年人“混”在一起，形成小团体，他们的行动和想法能够更多的得到认同和实现，也容易受到他们的支持和肯定，久而久之就会形成危险性的、带有犯罪特征的团伙。

第四，模仿性。未成年人由于辨别是非的能力较弱，心智尚未发育成熟，不自然的就会去模仿他们不能认识到的错误行为，例如：他们会模仿网络游戏中的杀人情节、会模仿小说电影中的犯罪行为。

二、我国未成年人犯罪刑事责任制度存在的问题

(1)法律法规不完善

首先，有关法律缺乏内在的联系。在我国，关于未成年人犯罪的刑事司法制度在许多法律中都得到过体现，但是真正关于未成年人违法犯罪的条文主要体现在《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》等法律法规中，他们相互之间缺乏必要的内在联系。

其次，法律规范的可操作性不强。我国始终关注未成年人的成长，为了有效预防未成年人犯罪，逐步形成了一系列有助于遏制未成年人犯罪的方针。但是，具体的立法和司法解释规定相对模糊，可操作性不强。再加上我国法律对未成年人不起诉条件、起诉条件都没有系统的规定，所以造成了未成年人犯罪相关的不起诉案件比率很低。

(2)刑罚措施不规范

首先，主刑内容不完善。通常情况下，主刑包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑等几个方面。但是，在针对未成年人犯罪界定中，司法实践对主刑措施的实施还存在缺陷。例如：对未成年人管制的刑期过长、管制刑的具体规范不细致，不仅影响了未成年人的健康成长，同时也容易造成一系列的社会问题。

其次，附加刑存在缺陷。一是罚金的缺陷，笔者认为对未成年人犯罪来说要实行严格条件适用罚金刑，二是在剥夺了政治权利层面的缺陷。其实，对于未成年人而言，他们并不享有过多的政治权利，对其权利进行剥夺，没有起到很大的实际效用，并且还容易造成对未成年人自尊心的打击，不利于未成年人的健康成长。

再次，刑罚制度执行存在缺陷。在刑罚执行制度上存在的问题主要体现在缓刑、减刑等两个方面。在缓刑方面没有把成年犯和未成年犯区分开来，很难体现对未成年人犯罪的从宽处理，不利于未成年人的基本权益，同时，在减刑方面未成年人和成年人的标准也是不同的，这样就不利于对未成年人进行改造，容易使其重新走向犯罪。

(3)刑事立法不完善

首先，刑事立法方式分散。由于受到多因素的影响，我国未成年人犯罪的刑事立法一直采取分散式立法的模式。分散式立法模式具有易于操作的优点，然而，从实现未成年人犯罪刑事立法的层面看，其存在一定的不足之处：其一，受到普通刑法条文的限制，一些未成年人犯罪的规定在分散式立法模式中往往无处安置;其二，分散的立法体系容易造成刑事立法功能发挥不充分。

其次，刑事立法内容不完善。在我国，尽管对未成年人犯罪的立法非常重视对未成年人的保护，强调宽严结合，但是内容界定上还不够完善。第一，无期徒刑仍然适用。未成年人易于改造，可塑性大，如果适用无期徒刑，很容易影响对未成年人的改造;第二，非刑罚处置内容较少，这样就不利于对未成年人的保护，很难提高教育的效果;第三，在对未成年进行刑罚界定的时候，没有放宽减刑、假释、缓刑等方面的条件。

再次，立法缺乏一定的科学性。一方面，在未成年人犯罪范围方面界定不合理;另一方面，对未成年犯罪进行罚金不尽合理。

篇13：论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度

【内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的基础上，提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

（一）董事忠实义务的根据与体现

忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位[1]。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖；董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化；(2)尽力避免董事个人利益（含与其有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘密利润[2]。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系：(1)受托人是被托管财产所有人；董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定；董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险；董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时，实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示（通过公司与董事签订的服务合同）构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质[3]等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司；对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。因此，董事负有以下忠实义务：竞业禁止义务；禁止滥用公司财产的义务；不得从事动机不纯的公司行为的义务；不得收受贿赂及其他非法收入的义务；禁止泄露公司秘密的义务等。

（二）董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。

注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能；(2)董事对仅在判断上的错误免责；(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部（董事）会议，尽管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议；(4)对所有可合适地交由其他职员的职责，董事在无进行怀疑的根据时，相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务[4]，《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的；后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者；后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定；后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任；违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。

（一）关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等；(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

（二）关于董事忠实义务的消极性规定

第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。

第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违

反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。

第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事（如大股东）所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

（一）关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（《公司法》未规定董事泄密的法律责任）。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

（二）关于自我交易制度问题

自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(a  safe  harbor  procedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围；(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人；(3)规定利害关系董事的.披露义务；(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响；(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员；(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准；涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。

未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：（一）不可能返还标的物的；（二）公司损失已由董事予以赔偿的；（三）股东会在合理时间内予以追认的；（四）无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”

（三）关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us

urp  corporate  opportunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利[15]。该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准――考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任[16]。公司机会较难认定，不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

（四）关于股东诉权问题

董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关（日本为监事会，美国为董事会）请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉（日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者）则股东可代表公司提起诉讼[17]。

为更有力保护公司及股东合法权益，追究违反忠实义务董事的责任，可将《公司法》第63条关于董事向公司承担赔偿责任的规定和第111条关于股份有限公司股东诉权的规定加以合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的规定，而应直接赋予监事会、股东诉权，在《公司法》总则中规定“股东会、董事会的决议或者董事、经理执行职务行为违反法律，行政法规或者公司章程的规定，侵犯股东合法权益或者给公司造成损害的，监事会或股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为，并承担赔偿责任的诉讼。”

【参考文献】

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[17]同[8].285.

收稿日期：2000-09-15

篇14：完善执行救济制度 以实现我国强制执行立法的科学化

完善执行救济制度 以实现我国强制执行立法的科学化

执行救济制度是强制执行立法不可或缺的重要组成部分，也是衡量一国强制执行立法是否科学的重要标志。我国现行执行救济制度无论是在具体制度设计上还是在程序理念上均存在着重大缺失，亟待完善。对此，笔者认为，在增设程序上的执行救济的同时，应重点改造我国现行的执行异议制度，让其内部结构更趋于健全、完善，并符合程序法理。     [关键词] 执行救济  程序上的执行救济  执行异议  实体上的执行救济  异议之诉     序   言     西方法谚有云：“无救济即无权利”。在现实社会生活中，权利在行使的过程中总会受到来自各方面的威胁与侵害，其中尤以国家公权力的不法或不当行使对当事人私权的侵害最为普遍。有鉴于此，有必要赋予权利人以相应的救济手段与救济方法，以保障其权利能得到切实充分的实现。否则，所谓“权利”对于权利人而言最多不过是一种“水中月”、“镜中花”，没有任何现实意义――人类的权利自始就与救济相联系，没有救济可依的权利是虚假的，事实上也不成其为权利。正是在这种意义上，西方人甚至认为，救济往往走在权利之前。此实乃其长期法治经验的概括与总结，这对于我们完善执行救济制度，以最终实现我国强制执行立法的现代化与科学化不无重大的启示意义。     无庸讳言， 在我国当前的执行实践中，与“执行难”普遍存在的同时，“执行乱”的问题也确实客观存在，而且在某种意义上说还相当突出，不容我们忽视。最高人民法院副院长沈德咏先生就曾指出，在全国法院系统中，执行干警只占全部干警的十分之一，但每年所发生的违法违纪人数却占了三分之一。这一数字本身即从一个侧面反映与佐证了我国当前“执行乱”问题的客观存在及其在一定程度上的严重性。应当承认，这一问题的出现与存在既与我国目前广大执行干警政治与业务素质有待进一步提高有关,从根本上说,更与我国强制执行立法的不完善有着极为密切的关系。在我国现行的法律体系中，强制执行法素来是其中薄弱的环节，而执行救济制度又是强制执行立法中最为薄弱的一环。因此,为了进一步规范执行权的运行机制,确保其合法与合理行使,并从根本上治理我国当前存在的“执行乱”问题,以最终保护当事人及利害关系人在执行程序中的合法权益,值此我国当前正抓紧制订〈〈强制执行法〉〉之际,运用程序法理,在广泛参考借鉴其他国家与地区成功立法例的基础上,进一步研究探讨完善我国的执行救济制度已成当务之急。     一、执行救济内涵的界定及其种类与方法     执行救济，是指执行程序中的当事人或利害关系人因执行机构的违法或不当执行行为侵害了其合法权益而有权依法请求有关机关采取补救与保护措施的一项法律制度。     执行救济作为国家在执行程序中设立的一项法律制度，其基本宗旨与根本目的即在于赋予当事人与利害关系人一种权利，一种有效的救济手段与救济方法，即当执行机构的执行权违法或不当行使，以致侵害了当事人与利害关系人的程序利益与实体利益时，有关当事人与利害关系人有权请求相关国家机关予以纠正，并有权要求采取相应的补救措施。执行救济制度的设立，在保护当事人与利害关系人的合法权益的同时，也有效遏制了国家公权力的不法或不当行使，从而实现民事执行过程中的程序公正与实体公正，并最终实现民事执行程序的功能与价值。     在执行实践中，执行机构的违法执行，既可能违反程序法，也可能违反实体法，因此在德国、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区，相应地，执行救济分为程序上的执行救济与实体上的执行救济，其方法分别为提出执行异议与异议之诉。程序上的执行救济与实体上的执行救济并重，以对当事人与利害关系人的程序利益与实体利益实行严密的'保护机制。此乃一般的执行救济。另外，从相关国家与地区的立法例来看，还有一种针对特殊事件所设立的特别救济，如在参与分配中所适用的执行救济等。本文限于篇幅，只拟就一般执行救济制度进行探讨。     我国现行有关执行救济制度，笔者通过比较分析与潜心探讨发现，坦率地讲，是既不健全、又不科学，不仅相关规定付之阙如，而且已有规定在制度设计上也明显存在着重大缺失，有悖程序法理，因而亟待完善。具体而言，我国目前立法缺乏程序上的执行救济的内容，与此同时在实体上的执行救济制度方面，也仅有案外人异议制度，而尚无执行债务人异议制度，况且在案外人异议制度中还存在着以裁定解决实体权益争议的严重不合程序法理之处，等等。以上诸端，笔者拟于下文依次加以探讨。     二、参酌其他国家与地区成功的立法例，增设程序上的执行救济制度，以保护当事人与利害关系人的程序利益     前文已述，我国现行立法没有程序上的执行救济制度，以至于一方面对于程序上违法或不当的执行行为无从规制，另一方面也不能很好地保护执行当事人或其他利害关系人在执行程序中的合法权益。     所谓程序上的执行救济，是指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或不当，在执行程序终止前，请求该执行机构予以纠正的一种救济制度。在国外，该种程序上的执行救济主要即指执行异议。     在执行程序中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，因此作为一种完善的救济系统，必须全面考虑权利主体可能受侵害的情况，事先规定完善的救济途径。程序上的执行救济，即为针对执行实践的需要、专为规制执行机构程序上的违法或不当执行行为而设，以期能最终实现保护当事人或案外人程序利益的立法宗旨与目的。     提出执行异议的主体有二，即执行当事人，包括执行债权人与执行债务人，亦即我国现行立法中所习称的申请执行人和被执行人，与其他利害关系人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受侵害的第三人，如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。但仅有事实上的利害关系的人不包括在内，如企业被依法拍卖，其职员不得以失业为由提出执行异议。     在执行实践中，提出执行异议的具体事由主要有；执行机构没有依法适时发出执行命令；实施不当或错误的执行措施；无法定原因而裁定中止执行或暂缓执行；依法应当公告而没有公告以及执行管辖错误等等。总之，凡执行机构违反执行程序规定而实施执行行为的，当事人或利害关系人均可提出执行异议，既可以请求执行机构为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行机构变更或撤销其违法或不当的执行行为。     当事人或利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行机构的执行行为在程序上的异议，由于不涉及当事人或利害关系人实体权益上的争议，因而该执行异议可由执行机构直接处理，可不必经由审判机构适用通常的诉讼程序进行审理与裁判。对于当事人或利害关系人程序上的异议，执行机构认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，包括执行程序终止后提出异议的，裁定予以驳回。当事人或利害关系人对驳回异议裁定不服，可依法提起上诉。     三、进一步改造我国现行案外人异议制度，使之臻于完善，并符合程序法理 执行救济制度在我国现行法上的根据与表现形式即是民事诉讼法第208条所规定的案外人异议制度。根据该条内容，我国执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，而对执行机构的民事执行行为提出的不同意见。由于案外人异议是案外人用以维护自身合法权益的一种手段或途径，因而理所当然地属于执行救济的范畴。     但是，相较于德国、日本以及我国台湾地区立法例上的执行异议，仔细分析研究我国现行执行异议制度就会发现，其在程序设计上不伦不类，且有悖基本的程序法理。要而言之，即在于用程序上的救济手段解决与处理当事人或利害关系人实体权益上的争议。     具体而言，在我国的执行异议制度中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，亦即表明其对执行标的的归属问题有所争议，而该种执行标的的归属问题显而易见应属于实体问题而非程序问题。但我国现行民事诉讼法以及相关的司法解释却规定，对于案外人的异议，执行人员可以根据不同情况，或裁定中止执行，或裁定驳回异议。以裁定对利害关系人有关执行标的归属的实体争议作出处理，即是一种典型的用程序的手段与方法来解决实体争议。再从我国长期的执行实践看，也为这一处理模式与处理机制提供了有力的佐证。这种处理方式，在理论上既说不通，在实践中又极为有害。     我们知道，执行机构的任务在于忠实地执行生效的法律文书，执行人员只能就案外人对于程序事项的异议作出裁定，而无权就案外人的实体主张作出裁判。另外，就裁定本身来说，它是用来解决程序事项的，而执行人员用裁定对利害关系人的实体争议作出处理，无疑剥夺了利害关系人应当享有的诉权，这就意味着利害关系人无法通过严格的辩论质证程序请求法院作出利己判决，实际上是剥夺了其一审、二审的审级利益，因而严重侵害了其实体权益。有鉴于此，我国现行的执行异议制度亟待改造。改造的基本方法在于将其变为第三人异议之诉，即赋予该第三人以诉权，让其通过审判机构以通常诉讼程序获得救济，以使其实体权益得以充分实现。换言之，执行机构再也不能迳行对案外人的实体主张作出裁判，否则，第三人的实体权益便有不能充分保障之嫌，同时也有违执行权本身的性质。     四、增设债务人异议之诉，以保护其实体权益     从上文的分析可知，我国现行案外人异议制度

篇15：论 经 理 义 务――兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

论 经 理 义 务――兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

摘  要：本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察，阐述了经理义务产生的理论基础，对经理义务的内容作以详述，并评价现行立法，针对我国公司制度中存在的问题，提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。

关键词：经理义务，多重职能说，在职义务，离职义务

一、引  言

自1776年亚当・斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】，到1932年法学家贝利（Berle）与经济学家米恩斯（Means）在其著作《现代公司与私人财产》中，从法与经济学的角度，通过对美国200家大公司进行实证分析后，认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中，所有权与经营权分离后产生委托人（股东）与代理人（经理层）之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来，经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国，这方面的研究起步较晚，论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展，企业改革的深化，公司治理结构的完善，职业经理人市场的逐步建立健全，对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究，并在立法上予以规制。

近些年来，各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务，对公司利益进行侵蚀的现象，经理人“跳槽”并策反公司主要职员，离职后侵犯公司商业秘密，篡夺公司商业机会，与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中，因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单，很多义务、责任没有规定，而使这些行为无法进行规制、裁判，这种现象大有不断蔓延的势头。因此，对经理义务的研究，加快立法工作的进行，以适应客观经济形势的需要，是本文形成的动因。

目前，国内学者普遍认为，在义务上“经理与董事一样，对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定，同样适用经理。”【3】因而，论述董事义务的文章很多，对经理义务单独论述的很少。笔者认为，经理与董事作为经营层其义务有相同的地方，但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同，董事在经营层中起经营决策意思职能，而经理则只承担经营执行职能，故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发，通过考察其地位，分析经理义务产生的理论基础，对经理义务内容作以详述，并以评价现行立法，提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。

二、经理义务产生的基础

法律上，义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中，作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢？这要从经理义务产生的基础开始研究。

（一）从经理在公司中所处的地位考察

关于经理的地位，大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”，【5】也有的国家认为经理是公司的代理人，如德国；【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”，【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员”  【8】。原苏联民法认为，经理是公司的“法人机关”，【9】等等。从国外对经理立法来看，经理在公司中扮演着不同的角色，在公司中处于不同的法律地位。

目前，我国学者对经理地位的认识有以下几种学说：

（1）高级职员说，也称之为雇员说，认为经理是公司的高级职员，【10】这也是目前的通说。（2）代理人说，认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上，公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人，经理是公司代理人。”【11】（3）公司机关说，认为经理是公司的机构或机关，如“经理在中国，也有公司机构的性质。”  【12】（4）公司代表说，认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动，对外代表公司。【13】

对于经理在公司中所处的地位，上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位，并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能，不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为：经理在公司中是一独立的阶层，其具有多重职能性质的独立法律地位，即多重职能说。在商法中，不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式，企业组织中经理所扮演的角色不同，职能并不完全一致。在公司商事法律关系中，经理是由法律允许创设，具有特定的多重职能的性质，为公司法人之需要，利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等，去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位，首先，经理具有雇员的职能，这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣，才可能进入公司工作，雇佣是前提，是履行经理的其他职能的前提，只不过经理不是一般的雇员，而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘，从立法上确立了经理的雇员职能。其次，经理具有公司机关的职能，这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能，公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节，对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能，才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理，股东大会的各种决议才能得到有效执行，各种措施得到落实，实现公司的目标利益。再次，经理具有对外代表公司的职能，这是从经理的对外表现形式上看，并不是所有的经理对外都有代表权，只有公司最上层的经理，日常称总经理，在对外执行经营事务时才有代表公司的职能，如代表公司签署各种文件，签订各种合同等。最后，经理具有公司代理人的职能，这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人，其意思表示与执行均需一定的人来完成，公司法上设置经理是为了公司利益之实现，经理不过是充当了代理人而矣，因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。

经理在公司中的多重职能性质的法律地位，决定了其义务的多样性，它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加，而是四者之交集。

（二）从经理义务产生的理论基础考察

经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位，依法或依约定应负担的各种义务，包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务；离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。

1、在职义务产生的理论基础

（1）劳动法基础：雇员义务理论

经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员，【14】它由董事会聘任或解聘，对董事会负责。从这里可以看出，经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理，公司作为资方，经理作为劳方（即雇员）双方签订劳动合同，双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务，公司付给经理个人相应

的报酬（如工资、奖金及各种福利），并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系，经理，这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务：善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论，一般认为雇主给了雇员劳动就业机会，给予其发挥才能的场所，支付了工资、奖金等劳动报酬，雇员因而有义务善行其事，忠实于雇主，为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】

（2）公司法基础：法人机关理论

在所有权与经营权分离的现代公司，经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权，而经理则享有业务执行权，董事会成为经营意思决定机关，经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析，经理有公司机关的职能，我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关（构），并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能：主持公司的生产经营管理工作；组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司基本管理制度；制定公司的具体规章等等。【17】同时，经理也是公司的代表机关，【18】即公司代表，它是公司法人机关之派生，作为代表机关，代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论，作为业务执行机关，公司代表的经理为完成其职能，应尽到诚信义务，注意义务，谨慎义务。

（3）民法基础：诚实信用原则与代理理论

诚实信用原则是民事领域里的帝王原则，【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下，作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则，负有不得从事诈欺性交易，不得接受贿赂的义务，负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权（owner）的代理人的观点，无论是大陆法系，还是英美法系国家都没有争议，【21】因此，作为商事公司代理人，经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有：①勤勉工作义务，②亲自处理代理事务义务，③及时报告义务，④不得滥用权利或越权的义务。【22】

（4）商业秘密法基础：商业秘密理论

经理，基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质，在公司中地位特殊，举足轻重；他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此，为保护公司、股东利益，立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护，我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法，《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密，并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时，依法应负有保密义务，如《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。”

2、离职义务产生的理论基础

经理离职后是否还要对公司承担义务？如承担义务，对经理是否公平？这些值得探讨。但现实中，大量存在下列现象：经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离（辞）职利用该机会谋取私利等，这些都严重地损害了公司的利益。因此，笔者认为，应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础：

（1）合同法基础：后合同（契约）义务

经理是公司的高级职员，又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能，其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务，这是基于合同法的后合同（契约）义务理论。后合同（契约）义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生；《合同法》第92条规定了后契约义务理论：“合同权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。

（2）商法基础：商事职务（行为）影响惯性理论

在商事领域中，经理离职后，因其在职时在公司中地位的特殊性，职能的多重性，而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失，这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用，则极有可能损害公司、股东的利益。因此，根据法益衡平原则，为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益，有必要给离职经理附加适当义务：【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】

三、经理义务的内容

经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛，内容复杂，按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。

（一）经理在职义务

经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。

前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系，雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此，经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间，雇员对雇主负有“忠实义务（fiderity）”或称“善意义务（good  faith）”  【25】，其基本内容是：①不得为竞争企业工作；②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业；③不得诱使企业客户转向他人；④不得泄露企业的商业秘密和保密信息；⑤及时报告职务发明不得隐瞒；⑥及时报告有关商业信息；⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息；⑧不得侵占企业成功的机会；⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容：①服从义务，即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督；③保密义务，即雇员不得泄露雇主的商业秘密；②增进义务，即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为，经理是公司的高级职员，理应严格地履行上述义务；同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化，具体内容有以下三方面：

1、忠实义务

即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想，管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作，不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容：

（1）诚信义务，即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议，为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务，完成其职能的义务。该义务源于民法的.诚实信用原则。

（2）竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为，也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。

（3）避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外)，也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。

（4）披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管

理活动有关信息负有向董事会披露的义务，就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。

（5）不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件，它的存在可以使一个公司死而复生，兴旺、发达，它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。

（6）不得接受贿赂和其他非法收入的义务。即经理在职期间内负有不得接受交易相对人贿赂及其他各种非法收入而损害公司利益的义务。

（7）不得以不正当手段劝诱同事、公司高级职员脱离公司的义务。即经理在职期间内负有的，不管何种原因均不得以任何不正当手段劝诱同事、公司高级职员辞职、离职而损害公司利益的义务。

（8）不得诱使公司的客户转向他人的义务。即经理在职期间内负有不得为私利诱使本属于公司的客户转向他人而与他人进行交易损害公司利益的义务。

（9）不得侵占公司财产的义务。即公司经理在职期间内负有不得以各种手段非法侵占公司财产的义务。

（10）不得擅自处理公司财产的义务。即经理在职期间内负有不得违背法律法规、公司章程规定、股东会决议而擅自处理公司财产的义务。

（11）不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人的义务。

（12）不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务。

（13）不得将公司资产以个人或他人名义开立帐户存储的义务。

上述是经理在职义务中忠实义务的基本内容，是公司对经理的最基本的要求，要求经理在执行职务，履行其职能时忠于公司，个人利益从公司利益，不得以权谋私，损害公司利益。

2、注意义务。

注意义务是指经理在其经营管理中必须以特有的技能、水平、管理经验、专业知识，积极的谨慎态度及相应的注意程度去合理地经营判断、处理公司事务的义务。在经理的多重职能性质下，该义务是经理作为高级职员、代理人、公司机关、公司代表的内在要求。注意义务主要包括以下具体内容：

（1）勤勉义务。系指经理在管理经营公司事务时，应积极地妥善地履行其职责，勤于管理，努力提高公司效益而应对公司所负有的义务。

（2）技能义务。系指经理在履行其职能时须表现出与其同等专业知识、管理经验、才能的人所应有的技能的义务。

（3）谨慎义务。系指经理在处理公司事务时应尽到善良管理人之注意、谨慎义务。它要求经理在日常经营管理中稳妥、小心、尽心尽力地为公司的利益而作出各种决定、行为。

（4）经营判断义务。是指经理在公司经营过程中，须运用自己的管理经验、才能、专业知识，以谨慎的态度，勤勉稳妥地对所要处理的事务作出有利于公司利益的合理经营判断的义务。构成经营判断义务的三个条件：①经理与该项交易无利害关系；②经理有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的；③经理有理由并相信其掌握的有关经营判断信息符合公司的最佳利益。【29】经营判断义务体现了经理具有高级职员、公司机关，公司代表、代理人的职能要求。

3、保密义务。

保密义务是指经理在其任职期间内依据国家有关法律法律的规定及公司章程或其与公司签订的合同的约定对公司的经营状况、商业秘密等负有保密的义务。

4、签名盖章的义务。【30】

签名盖章的义务是指经理在职期间内负有在公司所造具的会议记录、表册，各种内部文件、在职权范围内与第三人签订的合同及向政府有关部门提交的各种报表按要求进行签名盖章，以示负责的义务。

5、计算义务。【31】

计算义务是指经理交付执行业务时所取得的金钱、物品、孳息，转移执行业务时能取得的权利，对为自己的利益使用应交付给公司的金钱或应为公司利益而使用的金钱支付利息的义务。

6、不得滥用经理权或越权行为的义务。

该义务是指经理的各种行为不得超越经理权权限而须限于经理权的范围，并不得滥用经理权的义务。

（二）离职义务。【32】

离职义务是指经理任期届满或被解聘或辞职而离开原经理职位应向公司应负担的义务。

离职后的经理虽然与公司终止了关于经理职位的劳动合同关系（离职后可能留任公司其他非经理职务），但由于经理多重职能性质地位的特殊性，根据商法的商事行为（职务）影响惯性理论，可以得知，经理离职后仍有可能利用其原职位的影响而侵害公司的利益。为了保护公司、股东利益，依据合同法后契约义务理论，立法上应对经理离职后须在一定期限一定范围内对公司负担一定的义务予以规制。当然，经理离职后对公司负担一定义务，有显示公平之嫌，因此，根据法益平衡原则，公司应该对负担该义务的经理给予适当的补偿。

1、保密义务。

指经理离职后应对其任职期间所掌握的公司的重要商业秘密在一定期限内负有保密义务。

经理任职期间内所掌握的公司商业秘密可以分为一般保密信息和重要商业信息。雇员离职后，可以使用受雇时获得的一般知识、技能、训练、经验。【33】作为高级雇员的经理对一般保密信息不负有保密义务，只对重要的商业秘密负有保密义务。世界各国大多规定，重要商业秘密是公司（雇主）所拥有的财产特征非常明显的知识产权，离职雇员有默示的保密义务。【34】将商业秘密划分为一般保密信息和重要商业秘密，并对雇员（经理）离职以后的保密义务采取区别对待的立法政策，是为了合理衡平雇员（经理）的一般劳动权和公司财产经营权的关系，允许离职雇员（经理）使用一般保密信息，是出于对一般劳动权的尊重，因此类信息是雇员（经理）谋求生存的必要条件，而要求雇员对重要商业秘密承担保密义务，实乃限制雇员的特殊劳动权，以维护合理的竞争关系，保护公司的财产经营权。【35】

2、竞业禁止后契约义务。

后契约义务是指合同关系消灭后，当事人依诚信原则，应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务。【36】竞业禁止后契约义务是指基于经理与公司之间的劳动合同关系，在经理离职后对公司所负有的不得为自己之利益目的而进行属于任职公司营业范围内的行为，不得利用任职期间所获得的商业信息和机会的义务。

对于经理离职后的竞业行为不能一律禁止，对于涉及一般劳动权的竞业行为不应予以限制；否则，经理一旦离职，就不能找到工作，其必将面临肉体消灭和生存危机，所以必须对竞业置于合理的限制之下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则。应从以下方面予以规制：①时间的合理性。各国规定不同，德国为2年，意大利为不超过5年，日本为2年，瑞士为3年。【37】在信息化高度发达的今天，一般规定为1―2年比较合理。②地域的合理性。竞业禁止的限制区域应当以经理与公司可能产生实质性竞争关系的经营区域为准，不能将限制扩大到公司未来可能开展业务的地域。③领域的合理性。只能限于经理与公司竞争关系的职业种类和专业领域。④方式的合理性。限制竞业的方式只能是离职经理不得利用其在公司任职期间所获得商业信息和机会。

3、不得策反公司员工、高级职员的义务。

该义务是指经理对公司负有不得在其离职时或离职后以各种手段引诱公司的员工、高级职员离开公司的义务。人力资源是公司主要的无形财产，是公司正常运行的劳动力要素，尤其是高级职员

，是公司营运的管理要素，是公司生存发展的关键。在任职期间内，从属于其人身的人力资源的调配权归属于公司，如果经理离职利用其在公司的职务影响策反公司员工、高级职员，势必会使公司的物质资本因失去人力资本的支撑而难以产生预期的效益，客观上损害了公司、股东利益，因此立法上必须对离职经理的此项义务进行规制。

4、不得使用离职前所埋伏的商业机会的义务。

该义务是经理在职不得篡夺公司商业机会的义务的延续，指经理离职后负有不得使用离职前所埋伏的商业机会的义务。鉴于经理多重职能性质的地位的特殊性，考虑经理离职后可能为了自身利益，将属于公司的商业机会故意隐瞒,在其离职后以利用，因此立法上应予以规制。

5、不得与公司从事特定财产交易的义务。

是指经理不得在其离职后利用其在职期间内所创造的条件和机会为自身利益而与公司从事交易及不得为与公司从事交易而离职的义务。

如果不对经理离职后与公司间的财产交易做出某种限制，很有可能导致在职经理为了自身利益去为其离职后的交易创造条件或干脆为规避利益抵制交易的法律规制而辞职，与公司从事有利可图的交易，对经理的忠实义务的履行势必不利，因此，公司法应明确限制离职经理与公司间的财产交易。

四、对我国公司经理义务立法评价及立法建议

我国对经理义务的规范性文件主要体现在《公司法》及1994年针对上市公司颁布的《到境外上市公司章程必备条款》中，内容十分有限，范围过于狭小，具体义务类型区分不明确，经理的绝大多数义务公司法都没有予以规制。我国公司立法上关于经理义务缺陷主要体现在：

1、条文过于简单，义务范围太小。在公司法中只有四个条文来规制经理义务，如公司法第59条、第60条、第61条、第62条，而且这四个条文规定的经理义务的范围太狭小，仅限于：①忠实义务（见公司法第59条第1款）。②不得利用职权接受贿赂或者其他非法收入的义务。③不得侵占公司财产的义务[②、③  见公司法第59条第2款]。④不得挪用公司资金或者将公司资金借贷他人的义务（见公司法第60条第1款）。⑤不得将公司资产以个人名义或以其他个人名义开立帐户存储的义务（见公司第60条第  2款）。⑥不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务（见第60条第3款）。⑦竞业禁止义务（见公司法第61条）。⑧避免与公司利益冲突交易的义务（见公司法第61条第2款）。⑨保密义务  (见公司法第62条)。上述9个义务①―⑧属于经理在职义务的忠实义务范畴；⑨是经理在职义务的一种。上述九种义务并没有全部涵盖经理在职义务内容。

2、没有对经理的忠实义务作全部的规制，缺乏对①诚信义务、②披露、报告义务、③不得利用公司机会谋取私利的义务、④不得以不正当手段劝诱同事、高级职员脱离公司的义务、⑤不得诱使公司的客户转向他人交易的义务、⑥不得擅自处理公司财产的义务等的立法。这些义务目前在我国公司立法上处于空白。

3、没有规制经理的注意义务，这是我国公司立法上一大缺陷。对经理在职的注意义务至今认识不足，同时也没有规范经理在职的签名盖章义务、计算义务及不得滥用职权或不得越权行为的义务。

4、在立法上没有区分经理在职义务、离职义务，也缺乏对经理离职义务作出界定；对经理离职后的保密义务、竞业禁止后契约义务、不得策反公司员工的义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等在立法上没有作出任何的规定。

5、对境外上市公司经理离职的义务规制范围太小，法律效力层次太低，仅在1994年《到境外上市公司章程必备条款》中对经理离任义务作出了零星规定，其第118条规定：“经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定，取决于事件发生时与离任之间时间的长短，以及与公司在何种情况和条件下结束。”但该规定目前只是证监会发布的文件，尚不是国家法律，效力层次太低，且仅是针对境外上市公司，适用范围太小。

6、对违反义务的责任规定过于简单、笼统。公司法只对违反：经理不得利用职权接受贿赂及其他非法收入的义务、不得侵占公司财产的义务的法律责任在公司法第214条作出规定：“没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的依法追究刑事责任。”对经理违反不得挪用资金或将公司资金借给他人的义务、不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务的法律责任在公司法第214条第2款予以规制；对经理违反竞业禁止的义务在公司法第215条作出相应法律责任的规制。而经理违反其他在职义务及离职义务的法律责任没有作出规制，实乃公司法立法上的巨大缺陷。“因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。”【38】

目前，我国企业正朝着规范的公司化方向发展，在进行公司法人治理时，应对具有多重职能性质的经理予以关注，特别是随着职业经理人阶层的出现，在经济建设快速健康发展时期，为保护广大投资者的利益，实现公司目的，防止经理为其私利而侵害公司利益，对经理义务的研究及立法应提到议事日程，这在目前具有重大的实践意义。针对我国公司立法中的缺陷，笔者建议在立法上对经理义务应从以下几个方面予以重视：

1、完善经理的忠实义务，增加：①经理在职期间对公司负有诚信义务，②经理在执行职务期间就公司重大交易事项负有向股东大会披露的义务，③就其职务执行中重要经营事项、交易结算、公司主要职员的任免等待事项负有向董事会报告的义务，④经理在职期间负有不得利用公司机会谋取私利的义务，⑤不得以不正当手劝诱公司高级职员脱离公司的义务，⑥不得诱使公司的客户转向他人交易的义务，⑦经理在职期间负有不得擅自处理公司财产的义务。

2、增加经理在职注意义务的规定：“经理在任职期间内有运用其技能  以勤勉、谨慎地态度对公司经营管理事务进行经营判断的注意义务。”

3、对经理的在职义务还应规定：①经理应依据国家的法律法规、公司章程及股东会的决议对在职期间公司所造具的会议记录、帐册，各种内部文件、在职权范围内与第三人签订的合同上负有签名盖章以示负责的义务。②经理在履行职务时不得有滥用其职权或超越权限行为的义务。③经理对执行业务结果的利益负有计算义务及交付给公司的义务。

4、严格规范经理离职后应对公司负担的义务，增加：①公司可以就经理离职后对公司负有的保密义务及竞业禁止义务作出约定，并给予适当的补偿。②经理离职后负有不得策反公司职员的义务。③经理离职后2年内负有不得使用其任职期间埋伏的商业机会的义务。④经理除公司章程规定或者股东会同意外，离职后2年内不得与公司订立合同或者进行交易。

5、对违反上述义务的法律责任必须予以规制。增加：“经理违反本法规定有关经理义务及其与公司约定的义务时，须承担责任；对积极义务尚需履行的，应积极履行，因其违反义务给公司造成损失的，除公司给予必要处分外，应予以赔偿，构成犯罪的依法追究刑事责任。”

五、结  语

随着经济的快速发展，公司作为现代企业制度的典范，为社会作出的贡献越来越大，人们应给予更多的关注。

为适应公司发展的需要，职业经理人市场在全国的广泛建立，对经理的性质、地位、权利、义务的研究也已成为公司治理中不可缺少的重要组成部分。针对实践中存在的诸多问题，如经理权的滥用、违反义务而侵害公司的利益的事件常见诸于报端；而立法规制的不完善，处理起来又显的那么无能为力，因此，理论上对经理义务的关注已实属必要。通过本文的写作，  以期引起学界同仁对经理义务的更多关注。

【1、2】、王保树，钱玉林  ,《经理法律地位比较研究》，《法学评论》2002年第2期，第35页。

【3】、徐燕：《公司法原理》，法律出版社，1997年1月版，第291页。

【4】、沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，1999年3月版，第439页。

【5】、“商业使用人”，在日本商法典中经理是给予代替营业主行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇用人，见《日本商法典》第一编第6章，王书江、殷建军著，中国法律出版社，2001年6月版，第5页。

【6】、《德国商法典》第48条（1）款：“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人，并且只能以明示的意思表示授予”，这表明经理只是代理人。

【7】、按《布莱克法律词典》的解释，高级职员包括公司总裁，副总裁，司库，总经理。See,  Black’s  law  Dictionary,  fifth  edition,  west  publishing  co.,1979.第307，第97页。

【8】、见[英]R.E.G.佩林斯、A・杰弗里斯：《英国公司法》，公司法翻译小组，第438页。

【9】、苏联民法规定：“法人的领导人（首长、经理）、合议制的领导管理委员会，主席团等，都是法人机关。”见《苏联民法》上册，第133页。B.#格里巴诺夫，CM科尔涅耶夫主编，法律出版社，转引自江平《法人制度论》中国政法大学出版社，1996年4月版，第292页。

【10】、梅慎实，《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年3月版，第676页。赵万一，《商法学》，法律出版社，2001年10月版，第263页。

【11、12】、  叶林，《中国公司法》，中国审计出版社，1998年版，第119页，第188页。

【13】、  王保树，钱玉林，前揭书，第37页。

【14】、江平，《新编公司法教程》，法律出版社，1996年12月版，第143页。

【15】、张玉瑞，《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月版，第370页。

【16、17】、王保树，《股份有限公司经营层的职能结构――兼论公司经营层职能的分化趋势》，《法学研究》，1999年第5期，第63―70页。

【18、19】、彭万林，《民法学》，中国政法大学出版社，1996年版，第86页。

【20】、《合同法解释与适用》，最高人民法院经济审判庭编著，新华出版社，1999年3月版，第34页。

【21】、王保树，钱玉林，前揭书，第37页。

【22】、寇志新，《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第247―248页。

【23、24】、  蒋大兴，《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月版，第553页，第559―580页。

【25、26】、张玉瑞，《商业秘密法学》，中国法律出版社，1999年10月版，第365―368页。

【27】、史尚宽，《劳动法原论》，台湾正大书馆，1982年版，第24―26页

【28】、李永明，《竞业禁止的若干问题》，《法学研究》，2002年第5期，第84页。

【29】、刘俊海著，《股东权法律保护概述》，人民法院出版社，1995年第1版，第148页。

【30】、《法学词典》，上海辞书出版社，1979年，第148页。

【31】、《法学词典》，上海辞书出版社，1979年，第228页。

【32】、该部分观点受蒋大兴先生所著《公司法的展开与评判》中关于董事离任义务的立法规制的启发，并吸收主要观点。在此表示感谢。  张玉瑞，《商业秘密法学》，中国法律出版社，1999年版，第412页。

【33】、张玉瑞，《商业秘密法学》，中国法律出版社，1999年10月版，第412页。

【34、35】、蒋大兴，《公司法的展开与评判》，法律出版社，第561页，第562页。

【36】、崔建远，《合同法》，法律出版社，1996年版，第72页。

【37】、李永明，《竞业禁止的若干问题》，前揭书，第89页。

【38】、江平、许冰梅，《论公司法的修改与完善》，人大复印资料《劳动法学，经济法学》，2002年7月，第5页。

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